Civil law Il ruolo del testo scritto e dell’interpretazione: le origini L’allontanamento dal testo scritto e nuove tecniche di legittimazione La legittimazione.

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1 Civil law Il ruolo del testo scritto e dell’interpretazione: le origini L’allontanamento dal testo scritto e nuove tecniche di legittimazione La legittimazione del testo nella corrispondenza alla ragione naturale La crisi del diritto comune e le prime codificazioni Il modello francese Il modello tedesco

2 Il ruolo del testo scritto e dell’interpretazione: le origini
Nel diritto continentale assume importanza primaria la riscoperta del diritto romano: diritto romano che viene recepito intorno al 1100 attraverso il testo del Corpus iuris di Giustiniano. Il C.I. viene considerato un testo autorevole, secondo la mentalità medievale, in quanto proveniente dal passato (autorità della tradizione) ed in quanto dotato della caratteristica dell’universalità.

3 Universalità del diritto
Nel mondo medievale, infatti, l’idea dell’universalità (in contrapposizione al particolarismo della realtà storica) affascinava le menti dei sapienti e dei regnanti (che aspiravano a costruire un nuovo impero: impero carolingio, impero germanico degli Ottoni) ed era coerente con la struttura del più importante centro di potere, la chiesa romana. Il testo giustinianeo si impone, attraverso l’interpretazione dei giuristi universitari, quale modello di diritto ispirato all’idea della universalità della giustizia (idea refrattaria ad essere incanalate nei diritti locali) e trova spazio nel vuoto derivante dall’assenza di un sistema centralistico di fonti del diritto.

4 Ordinamenti medievali
A differenza dell’esperienza di common law, nei regni continentali manca un’amministrazione centralizzata della giustizia e ai sudditi si applicano le consuetudini su base personale e non su base territoriale (nello stesso regno ciascuna etnia è sottoposta alla propria legge). La struttura degli ordinamenti medievali tende ad impedire interventi normativi dei regnanti o la nascita di tribunali centralizzati e consente l’espansione del diritto romano, dotato delle caratteristiche dell’autorità e dell’universalità.

5 L’interpretazione del testo
Il testo del C.I. viene interpretato secondo i modelli della cultura filosofica medievali, basati sull’analisi del testo per eccellenza, le Sacre Scritture. Il giurista non deve giustificare la regola secondo saggezza ed esperienza, ma partendo da un testo autorevole, proveniente dal passato e considerato ispirato direttamente da Dio.

6 Il sistema A differenza del common law, originariamente costituito da rimedi eccezionali e perciò incompleto (e quindi da completare), il C.I. racchiude un sistema completo, atto a regolare un modello sociale avanzato, anche più del mondo medievale, come quello della romanità tardo classica e imperiale. Non occorreva pertanto uno sforzo di costruzione per trovare la soluzione migliore, era sufficiente richiamare l’autorità del testo scritto.

7 La glossa Tuttavia il giurista medievale, attraverso la glossa, poneva regole nuove, atte a risolvere i problemi del loro tempo, attribuendole all’autorità del testo (legittimazione del giurista). Per arrivare alle soluzioni dei singoli problemi i giuristi si avvalgono soprattutto delle regole della logica, mentre resta nell’ombra il criterio funzionalistico.

8 Interpretazione e metodo
L’interpretazione è quindi vincolata: in primo luogo al testo; in secondo luogo al metodo logico. Ed essendo vincolata da parametri rigidi, l’interpretazione si presenta come scienza. Il ruolo del diritto, incontrando limiti alla ricerca della soluzione più idonea, tende a separarsi dal ruolo della politica.

9 Il diritto canonico Nella chiesa si è conservata durante il medioevo la tradizione della scrittura e viene agevole recepire la struttura sistematica del Corpus iuris e lo stesso contenuto delle regole romanistiche. Ed infatti: il monaco Graziano verso il 1140 raccoglie ed ordina l’intero corpo delle regole di diritto canonico (Decretum gratiani); a questa prima raccolta, senza carattere di ufficialità, segue quella ufficiale, iniziata da papa Gregorio IX (1227 – 1241) e completata intorno al 1500 (Corpus iuris canonici).

10 Ruolo del diritto canonico
Il modello giustinianeo sin dai primi secoli del nuovo millennio trova rispondenza nel modello del diritto canonico. Il diritto canonico, intriso di diritto romano, ma con innovazioni di grande rilevanza (la volontà soggettiva, la buona fede, la colpa) costituisce un ulteriore fonte di legittimazione, quasi un apripista, per la diffusione del diritto romano.

11 L’allontanamento dal testo scritto e nuove tecniche di legittimazione
La costruzione sistematica del C.I. (caratterizzata da istituti all’interno dei quali si pongono i singoli problemi) costituisce un modello anche nelle fasi successive. Ogni sforzo di creazione di altri sistemi sarebbe stato inadeguato rispetto alla completezza e all’ordine del diritto romano.

12 I commentatori Si assiste ad un progressivo allontanamento dalla fedeltà al testo scritto, del quale una prima testimonianza metodologica si ha con il passaggio dalla scuola dei glossatori a quella dei commentatori, i quali nei commentari affrontano sistematicamente i diversi istituti giuridici regolati nel C.i. (ma anche temi ignoti al diritto romano quale ad es., il conflitto di leggi), con il metodo dialettico (ponendo argomenti a sostegno dell’una o dell’altra tesi)

13 Problemi di legittimazione
L’allontanamento dal testo e la tendenza alla dialettica pone un nuovo problema di legittimazione, che viene risolto attribuendo autorevolezza alla soluzione accolta dalla maggioranza dei giuristi di chiara fama. Problema di legittimazione che tuttavia si ripresenta nella misura in cui i giuristi, ai quali si rivolgevano le parti nella richiesta di un consulto, subiscono le pressioni ambientali e perdono di credibilità, sostenendo le tesi dei loro clienti.

14 I tribunali centrali Problema che viene risolto, a partire dal 1500, in coincidenza con la formazione di apparati statali centralizzati, con la creazione di Tribunali centrali formati da giuristi esperti i quali, in presenza di un pluralità di pareri autorevoli contrapposti, dovevano scegliere con altrettanta autorevolezza. Assume rilevanza il precedente quale indice di consuetudine Si perviene pertanto soltanto dopo il 1500, e dopo l’affermazione del diritto romano quale diritto comune ad un sistema che presenta molti punti di contatto con quello originario di common law.

15 L’umanesimo Si diffonde l’umanesimo, quale movimento critico rispetto al pensiero tradizionale medievale. Il giurista umanista contesta la rilevanza del testo giustinianeo, considerato qualcosa di diverso dal diritto romano puro, e delle successive interpolazioni: si contesta la rilevanza della tradizione, perché carente di legittimazione.

16 Mos gallicus L’allontanamento dal testo giustinianeo e la legittimazione del ruolo del giurista quale interprete creativo, che porterà poi al giusnaturalismo, viene riconosciuto esplicitamente dalla scuola dei culti o giurisprudenza elegante, di stampo umanistico, diffusa soprattutto in Francia e Olanda (mos gallicus), a partire dal 1500.

17 L’usus modernus pandectarum
Lo spirito umanistico viene accolto in Germania da una generazione di giuristi seicenteschi, molto attenti alla pratica (usus modernus pandectarum) Sul piano scientifico si abbandona la tecnica dei commentari, per dedicarsi alla trattazione per problemi l’interesse viene esteso anche a tutta la sfera del diritto territoriale (pubblico , penale e processuale) e alla prassi dei tribunali superiori. I tribunali si rivolgono alle università per avere pareri e decisioni

18 La legittimazione del testo e la ragione naturale
L’affermazione degli Stati moderni, e la conseguente decadenza dell’impero, poneva un problema di autorità del c.i., testo risalente ad un imperatore romano vissuto in tempi remoti, nei confronti dei sovrani attuali: gli Stati nazionali, infatti, volevano evitare che l’accettazione del diritto romano fosse considerato una sorta di riconoscimento del diritto imperiale.

19 In Francia, dove il potere regio aveva sempre osteggiato la penetrazione del diritto romano, questo veniva applicato quale consuetudine delle popolazioni del sud; lì nacque la tesi che il diritto romano non veniva ammesso quale espressione dell’autorità imperiale, ma per la sua intrinseca razionalità.

20 Seconda scolastica Nel 1500 il fondamento del diritto nella razionalità fu sviluppato dalla Seconda scolastica, che inquadrò il materiale romanistico nelle categorie aristoteliche della giustizia, con la finalità di fissare le linee architettoniche di una società rigorosamente cristiana.

21 Scuola di diritto naturale
Poiché, a causa della riforma protestante e della controriforma cattolica, veniva meno anche la legittimazione fondata sui valori di una comune etica cristiana, si pose l’esigenza di fondare il diritto in un’etica laica Lo sforzo fu compiuto dallo Scuola di diritto naturale, di derivazione umanistica (l’uomo al centro della vita sociale) e razionalistica (secondo gli insegnamenti cartesiani e galileiani), che rifonda il diritto sul postulato della naturale propensione dell’uomo all’organizzazione dei propri rapporti sociali.

22 I postulati del giusnaturalismo
Gli uomini nascono dotati di libertà naturale Le regole civili derivano dal passaggio dalla società naturale alla società civile Hobbes: gli uomini si spogliano della libertà verso il sovrano e ricevono dal sovrano le prerogative regolate dalla legge Locke: gli uomini non rinunziano alle loro libertà ma si vincolano con un contratto nella società civile; i diritti sono espressione di quelle libertà

23 Ruolo del giusnaturalismo
Il giusnaturalismo pose in crisi la legittimazione del diritto nel testo giustinianeo. Le regole derivavano da un processo di pura deduzione logica dal postulato di base e solo ad un livello di dettaglio veniva reinserite le categorie romanistiche elaborate dalla tradizione giuridica. Giusnaturalisti: Grozio e Pufendorf

24 Innovazioni Il Giusnaturalismo consentì di liberarsi di norme contenute nel C.I. considerandole abrogate in quanto non conformi al diritto naturale; fornì un modello sistematico innovativo, basato sulla coerenza delle soluzioni, che costituì la base per le nuove codificazioni; modificò la logica degli istituti giuridici, in modo da comportare una frattura di grande rilevanza con le regole romanistiche.

25 Il diritto soggettivo Il diritto soggettivo quale diritto originario dell’uomo, estraneo alla tradizione romanistica, in quanto frutto della tradizione aristocratica di sfera di libertà (e di privilegio) contrapposta al potere sovrano, diventa la base dogmatica e il centro della scala di valori della civiltà giuridica europea.

26 Corollari Dal postulato secondo il quale nello stato di natura ogni singolo individuo è padrone di sé e arbitro dei propri destini si trasse la conseguenza logica che ciascuno può essere vincolato solo da un atto di sua volontà e che è legittimo solo il vincolo che nasce da un contratto liberamente voluto. Dal medesimo postulato ne consegue che l’obbligazione risarcitoria richiede il criterio di imputazione della colpa. L’idea della legittimità della proprietà nello stato di natura impone che tale diritto non può essere tolto contro la volontà del titolare e che ogni violazione richiede un risarcimento.

27 L’astrazione Il giusnaturalismo tende ad riprendere le categorie romane con processi di astrazione e generalizzazione Le sedici categorie romane di contratti tipici diventano la categoria unitaria di contratto Le numerose ipotesi romane di delitti divennero un’unica azione costruita sulla lex Aquilia Dai diritti alle categorie dei diritti reali/personali e del diritto soggettivo

28 Giusnaturalismo tedesco
In Germania il metodo giusnaturalistico viene portato alle estreme conseguenze da Leibniz e da Wolff, che si ispirarono alle scienze matematiche e fisiche, il criterio di non contraddizione come metro di valutazione della coerenza del sistema il criterio della purezza del ragionamento giuridico per l’espunzione della rilevanza di ogni argomento assiologico non contenuto nei postulati di partenza. Metodo che verrà ripreso dalla scuola pandettistica di Puchta.

29 Giusnaturalismo francese
In Francia, invece, il metodo fu ripreso da Domat e da Pothier per risistematizzare il diritto vigente, facendolo concordare con i postulati giusnaturalistici: opere che forniranno le basi sistematiche e contenutistiche del code civil.

30 La crisi del diritto comune e le prime codificazioni.
La ventata di novità del giusnaturalismo fu tendenzialmente osteggiata dai giuristi forensi legati alla tradizione, sia nei sistemi di civil law, sia nel sistema di common law. Il conflitto assunse anche dinamiche politiche, nello scontro tra il monarca assoluto, che si avvaleva dei nuovi giuristi teorici, e gli organi parlamentari, con cui si schieravano i giuristi pratici. Mentre in Inghilterra il conflitto tra gli Stuart e il parlamento fini con la vittoria di quest’ultimo, nel continente si affermò l’assolutismo e i giuristi tradizionali furono travolti.

31 Ruolo dei giuristi pratici
Dal punto di vista culturale, il diritto della prassi forense, impermeabile alle innovazioni del pensiero giusnaturalista, fu aggredito, mettendone in luce inefficienze, oscurità e contraddizione; si sottolineava la lunga durata dei processi, la pluralità delle fonti e delle interpretazioni, le contorsioni argomentative. I giuristi, difendendo la tradizione e i loro privilegi, non furono in grado di sostenere (e anzi osteggiarono) riforme necessarie in campo penale e fiscale.

32 Il ruolo della legge Esigenze di semplificazione, in certa misura ingenue, fondate sulle idee giusnaturalistiche ed illuministiche, erano a fondamento di istanze per una nuova legislazione, basata sul sistema razionalistico e su metodi scientifici e tecnici. Mutamento che, non potendo provenire dalla tradizione, deve essere riservato allo strumento del diritto scritto, alla legge del sovrano (strumento che trova legittimazione nella stessa tradizione romanistica).

33 Le codificazioni illuministe
Sino a quel momento i sovrani si erano occupati delle c.d. leggi politiche (norme di polizia, prelievo fiscale e materia militari), lasciando le regole della vita sociale all’autonomia della Chiesa, delle comunità locali e del diritto comune. Sulla spinta delle istanze illuministiche, alcuni sovrani di area tedesca, Federico II in Prussia e Maria Teresa in Austria, nella metà del settecento, progettano codificazioni di diritto civile Si tratta di codici diversi dal code civil, molto analitici e ancora permeati dalla tradizione (ad es., resta ancora la divisione in status).

34 Il modello francese La Francia era divisa in due zone:
la parte nord, dominata dalle consuetudini germaniche la parte sud, dominata dal diritto romano recepito nelle legislazioni barbariche. Vi era quindi una tradizione di diritto scritto, che ebbe una particolare influenza anche nel futuro.

35 Il ruolo della monarchia
A partire dal 1500 i sovrani francese si mossero secondo una duplice direttiva: per un verso istituirono una pluralità di parlamenti decentrati (4 originali più altri 8) con funzioni giurisdizionali e amministrative, nei quali venivano nominati i giuristi della scuola culta, che in tal modo acquisivano il titolo nobiliare (nobiltà de robe o di toga); per altro verso, promossero la redazione di raccolte di consuetudini, in modo da garantire la certezza del diritto e limitare l’espansione del diritto romano.

36 Gli interventi Il sistema francese poteva quindi avviarsi verso la tradizione di common law: ciò non accadde anche per la volontà della monarchia francese di intervenire legislativamente nel processo di unificazione del paese (nonché per le divisioni tra le regole applicate dai diversi parlamenti) e di creare una burocrazia centralizzata. Infatti intorno alla seconda metà del seicento, nel regno di Luigi XIV (Re Sole) vengono emanate ordinanze generali, sia in materia di procedura civile, disciplina dei commerci e della navigazione, sia in materia civilistica (donazioni e successioni).

37 La burocrazia Al contempo veniva rafforzata la burocrazia di carriera, estranea alla nobiltà e ai parlamenti, e direttamente sottoposta, attraverso i ministri, al potere regio.

38 La rivoluzione Semplificando un processo molto complesso, si può dire che l’incapacità degli ultimi Borboni di portare a compimento il processo di innovazione (in tutti i campi, ivi compreso quello legislativo giudiziario e amministrativo) è stato tra le cause della vicenda rivoluzionaria ma quel che più importa è che la vicenda rivoluzionaria ha portato al compimento le strategie politiche istituzionali della monarchia francese (Tocqueville).

39 Caratteristiche della rivoluzione
Con le seguenti peculiarità del processo rivoluzionario: radicalità dell’innovazione; rifondazione dello Stato sulla base del principio di uguaglianza formale (eliminazione degli status); difficoltà dialettica tra imposizione della sovranità popolare e riconoscimento dei diritti fondamentali.

40 5 caratteristiche Sottrazione della pubblica amministrazione alla legge comune Autorità della legge quale unica fonte Ruolo subalterno della magistratura Preminenza del codice Rapporto “debole” tra costituzione e diritto privato

41 La pubblica amministrazione
La prima caratteristica del modello francese è la sottrazione della pubblica amministrazione al diritto comune e la previsioni di specifici organi giurisdizionali amministrativi, quale strumento volto a preservare l’efficienza rispetto alla formale legalità. Va sottolineato che la giurisprudenza amministrativa (Conseil d’Etat), non distinguendo tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, ha individuato tecniche di tutela dei privati lesi dalla pubblica amministrazione, prevedendo indennità risarcitorie (astreintes) a prescindere dalla sussistenza della colpa dei funzionari e su base equitativa.

42 L’autorità della legge
La seconda caratteristica è la sottoposizione dei privati all’autorità della legge, quale espressione della volontà della nazione; vengono infatti eliminate come fonti del diritto il diritto comune, le consuetudini, i formanti dottrinali e giurisprudenziali, gli statuti locali, etc. L’eliminazione di fonti diverse dalla legge comporta automaticamente un processo di semplificazione dei problemi: dopo l’emanazione del codice non esistono più problemi giuridici di capacità e di status o problemi di riconoscimento di diritti feudali.

43 I codici speciali Il modello del code è stato utilizzato in Francia (ma ora lo stesso avviene in Italia) per regolare unitariamente materie a cavallo tra diritto privato e diritto pubblico (codice dell’ambiente, dell’urbanistica, delle assicurazioni, etc.) l’attività legislativa è ricchissima e tende a contenere il formante giurisprudenziale.

44 Regolamenti Si tenga presente che accanto alla legge un ruolo importante è assegnato, anche in materia di diritto privato, al regolamento governativo, a partire dalla riforma costituzionale del 1958, che indica tassativamente le materie riservate alla legge (tra i quali diritti civili, status e capacità, famiglia e successione, nonché i principi fondamentali in materia di obbligazioni e contratti e di proprietà e diritti reali).

45 La magistratura La terza caratteristica è la scelta di un apparato di amministrazione della giustizia adeguato al compito di salvaguardare il principio di legalità: apparato che viene formato da un corpo burocratico di pubblici funzionari, con una scala gerarchica legata alla diversità di funzione, con apice la Cassation in funzione nomofilattica.

46 Organizzazione giudiziale
L’organizzazione giudiziale è divisa per materie: in materia civile abbiamo i Tribunaux d’istance (per la cause minori), i Tribunaux de grande istance e la Cour d’appel. Vi sono tribunali specializzati costituiti da giudici non giuristi in materia di diritto commerciale (Tribunaux de commerce) e di diritto del lavoro (conseil de prod’hommes).

47 Formazione dei giudici
Particolare è anche la formazione dei magistrati togati che non è necessariamente basata su una educazione giuridica. Il reclutamento avviene principalmente attraverso i concorsi per l’ammissione all’Ecole National del la magistrature da parte di studenti, anche senza laurea in diritto, o da parte di funzionari di certe categorie.

48 Il code civil La quarta caratteristica è la preminenza del Code civil. Dopo diversi insuccessi nel periodo rivoluzionario, il code fu emanato sotto il consolato di Napoleone nel 1804. Caratteristica del codice è lo stile elegante, coeso e stringato. Non si ha né una disciplina per principi, né una disciplina analitica applicabile soltanto ad un caso concreto (come la sentenza del giudice) ma una via di mezzo, una regola non troppo generale, né troppo particolare. Si preferisce evitare il ricorso a clausole generali e si tende ad estromettere principi di tipo equitativo, per non ampliare la discrezionalità del giudice.

49 Caratteri del code Il codice si pone come chiaro, preciso e completo, anche se la completezza vale soltanto a livello di principi. I compilatori, ed in particolare il Portalis, erano consapevoli che le soluzioni concrete dovessero essere rinviate al dialogo tra il testo e l’interprete. Il testo infatti si presentava già all’origine come lacunoso ed incerto, adottando spesso concetti volutamente imprecisi.

50 Ecole de l’exégèse Sul piano delle proclamazioni, i primi interpreti del code civil, autori di commentari articolo per articolo, dichiararono il proprio rispetto alla lettera della norma, prospettando l’immagine di un codice chiaro e completo. Sul piano operazionale, in realtà, quegli stessi interpreti intervennero pesantemente, integrando senza clamori i dati normativi, con il richiamo alla tradizione, con tecnicismo sistematico, con riguardo alle necessità economiche e all’equità.

51 esempio ad es., in materia di illecito l’art non prevede un criterio di selezione degli interessi tutelati (l’ingiustizia del danno); eppure tale carenza fu sin dall’inizio integrata dagli interpreti, i quali erano concordi nel senso che l’illecito corrispondesse alla lesione di un diritto o alla violazione di una norma, argomentando dalla collocazione della norma nell’istituto dei delitti nonché dal principio per cui tutto ciò che non è vietato è permesso (per cui occorreva un divieto o la lesione di un diritto).

52 La giurisprudenza Anche la giurisprudenza francese si è mossa secondo l’ideologia del primato del legislatore, adoperando una struttura argomentativa molto semplice, spesso racchiusa in una sola frase, in cui si indica il testo normativo da applicare. Manca una vera e propria motivazione e lo stesso fatto viene descritto in modo parziale solo per i fatti rilevanti: non è perciò consentito apprezzare sino in fondo le ragioni della decisione. Ovviamente anche in giurisprudenza non si resta legati al dato testuale e si interviene operando scelte di valore; ma queste scelte restano nascoste.

53 La Scuola scientifica In dottrina accanto alla scuola dell’esegesi un primo tentativo di adottare una sistematica più robusta venne da Zacharie, un autore tedesco, che commentò il codice francese secondo il metodo tedesco e che fu tradotto in Francia da Aubry e Rau, diffondendosi largamente. La scuola dell’esegesi viene abbandonata alla fine dell’ottocento, per merito di un diverso filone giuridico, la Scuola scientifica, che pur rispettosa del dato legislativo, si mosse con afflato dogmatico, dando vita a una serie di studi, nei quali si tendeva a raccordare fenomeni e regole giuridiche disparate da ricondurre ad un principio comune dotato di capacità generativa (le c.d. Teorie).

54 La dottrina L’approccio c.d. scientifico è applicato anche all’esame della giurisprudenza, con importanti note di commento alle principali sentenze: si vuole fornire uno studio sistematico e scientifico della casistica, con l’aiuto del metodo storico e comparato. In queste note gli studiosi, di fronte al silenzio delle motivazioni delle sentenze, ricostruiscono i percorsi argomentativi possibili. Questo metodo tuttavia ha portato ad una crisi del formante dottrinale francese, il quale sembra porsi in posizione subalterna rispetto al formante giurisprudenziale.

55 La costituzione Una quinta caratteristica del sistema francese è il peculiare rapporto tra valori costituzionali e diritto privato. Nella costituzione francese i diritti fondamentali sono posti al di fuori del testo costituzionale approvato nel 1946. Essi si trovano nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, nel preambolo della Costituzione del 1946 e nella recente Carta dell’ambiente, allegata alla costituzione nel 2004. Questi documenti prevedono sia diritti di libertà, sia diritti sociali (alle condizioni necessarie allo sviluppo degli individui e delle famiglia, alla istruzione gratuita e laica, alla salute e sicurezza, alla vita in un ambiente equilibrato e rispettoso della salute), nonché l’obbligo di nazionalizzare ogni impresa che acquista i caratteri di servizio pubblico nazionale o di monopolio. E’ previsto anche il dovere di chiunque di partecipare alla protezione dell’ambiente.

56 Rilevanza delle norme costituzionali
Al di della collocazione (che comunque, almeno a partire dal 1971 non ha impedito di considerare tali norme parte integrante della costituzione), è da rilevare che le norme costituzionale le quali prevedono diritti o doveri vengono interpretate come norme programmatiche, non immediatamente applicabili, e quindi non immediatamente precettive nei rapporti tra privati (una diversa soluzione è prevista per i diritti riconosciuti dalla Convenzione europea).

57 Il controllo di costituzionalità
Tale soluzione è coerente con il modello di controllo costituzionale, il quale ha natura di tipo preventivo, in quanto può essere sollecitato dal presidente della repubblica o dai presidenti delle due camere o da sessanta parlamentari soltanto nella fase tra l’approvazione e la promulgazione della legge. Solo nel 2008 una riforma costituzionale ha previsto il controllo successivo e incidentale, da sollevare nel corso di un processo, sottoposto tuttavia al doppio filtro del giudice di merito e del giudice apicale (consiglio di stato o cassazione).

58 Il modello tedesco Mentre in Francia l’unità statale diventa motore dell’unità giuridica, in Germania l’unità giuridica trova il suo propulsore nella dottrina romanistica: i giuristi tedeschi ritrovano un ruolo di prestigio nell’ottocento, e ciò comporta uno sviluppo peculiare dell’ordinamento tedesco.

59 Reichkammergericht I tribunali tedeschi avevano accolto la prassi di rinviare alle università la soluzione dei casi ad essi sottoposti per un consulto che diventa spesso una vera e propria decisione; la fondazione imperiale di un tribunale centrale (Reichkammergericht: 1495), formato da giuristi di provenienza universitaria, consente di sostenere l’idea della centralità del diritto romano e della sua tendenziale unità, anche se non può impedire nel lungo periodo la frammentazione del diritto vigente.

60 La crisi di legittimità
Alla fine del settecento anche in Germania l’autorità della scienza del diritto era in crisi in quanto non trovava una legittimazione esterna: la giurisprudenza non poteva più basarsi sull’autorità della tradizione, messa in crisi dall’illuminismo; la stessa giurisprudenza, d’altra parte, aveva perso i contatti con l’evoluzione del pensiero filosofico moderno, in quanto non era stata in grado di innovarsi seguendo l’impostazione giusnaturalistica e illuministica; lo stesso giusnaturalismo, tuttavia, non poteva essere assunto a modello, in quanto le sue basi filosofiche sono messe in crisi dalla critica kantiana, in quanto i suoi principi erano basati su postulati indimostrabili.

61 Codice? Per reazione a tale frammentazione, dopo la sconfitta napoleonica si pone il problema della scelta se redigere o meno un codice sul modello francese. A favore Anton Thibaut, professore ad Heidelberg, che nel 1814 scrisse un opuscolo per promuovere la redazione di un codice civile unitario, che superasse le divisioni statali. Contro questa proposta, si schierò un altro famoso docente Karl Friedrich von Savigny, che mise in rilievo come tale soluzione fosse coerente con il pensiero illuministico, ormai in fase recessiva, in quanto considerato inidoneo a esprimere il sentimento popolare.

62 Savigny Secondo Savigny il diritto deve trovare una doppia legittimazione: in primo luogo nei costumi e nei caratteri del popolo, essendo dinamicamente e organicamente legato, così come la lingua, allo spirito del popolo; in secondo luogo nella scienza dei giuristi di quel dato paese, i quali soltanto sono in grado di cogliere, e di ricondurre a sistema, il diritto conforme allo spirito popolare.

63 Puchta Il pensiero di Savigny ebbe seguito e successo in quella che fu chiamata la Scuola storica tedesca: due generazioni di giuristi si dedicarono al compito di compito di edificare una scienza giuridica ed un sistema giuridico. Preminente fu la figura di un allievo di Savigny, Georg Friedrich Puchta, il quale riprese il pensiero giusnaturalista (la sistematica permeata da coerenza logica) inquadrandolo nel sistema organicistico hegeliano (il diritto è un prodotto vitale dello spirito del popolo, un organismo diviso in parti che si completano reciprocamente, in cui ogni particolare si giustifica nel generale).

64 Il sistema Se il diritto è un organo composto da parti che si completano tra loro, deve essere conosciuto sistematicamente. Puchta pertanto pervenne ad una visione integralmente sistematica del diritto in cui ogni concetto, dal più generale al particolare, era posto in scala piramidale che ne consentiva la deduzione o l’induzione per via logica negozio giuridico >< contratto, testamento, matrimonio

65 Nella visione sistematica e scientista di Puchta il criterio di validazione è il principio logico di non contraddizione. Ne deriva una sistematica rigida, improntata ad una logica ferrea: in particolare viene ripudiata la dialettica tra regola ed eccezione, che consentiva nel diritto comune di circoscrivere la valenza delle norme del principe, e che è tuttora in voga negli ordinamenti di derivazione francese.

66 In questa logica, di derivazione di un concetto da altro concetto, occorreva che ciascun concetto fosse definito con precisione scientifica, così da attagliarsi specificamente alla fattispecie considerata. La scuola storica portò ad un raffinamento delle idee e delle figure giuridiche, eliminando anfibologie e confusione: contratti reali e contratti con effetti reali; mandato e procura; nullità e annullabilità.

67 La pandettistica Il materiale giuridico da costruire in sistema era pur sempre quello derivante dal corpus iuris, per la sua ricchezza e completezza; la scuola tedesca fu perciò chiamata pandettistica e l’esponente più autorevole fu Bernard Windscheid, le cui Pandette furono tradotte in Italia da Fadda e Bensa, due autorevoli giuristi del primo novecento.

68 Crisi della pandettistica
Anche la pandettistica entra in crisi nel momento del suo massimo fulgore: la filosofia idealistica e il giusnaturalismo, che ne stavano alla base, sono in crisi e nuove concezioni scientifiche, di grande rilevanza pratica (chimica, fisica, biologia) ne prendono il posto; le concezioni sistematiche fondate sul diritto romano non riescono a risultare strumenti adeguati di comprensione degli ordinamenti basati su codici e leggi; trattandosi di concetti e sistemi astratti (legati ad un dato normativo sempre meno rilevante) si sviluppano diverse concezioni, strumentali a diversi modelli sistematici proposti dalla dottrina.

69 Interessenjurisprudenz
La dottrina tende ad abbandonare i sistemi concettuali, sempre più vuoti ed inutili, e a svolgere nuovamente il proprio ruolo creativo, individuando norme funzionali alla soluzione dei conflitti di interessi: dottrina che sviluppatasi in un ordinamento senza leggi, per merito di Rudolf von Jhering, si affermò nella interpretazione dei dati normativi dopo l’approvazione del BGB. Ad es., secondo tale dottrina non si può far derivare le regole sulla conclusione del contratto dal concetto di volontà o da quello di dichiarazione, come faceva la pandettistica, in quanto tali regole devono essere piuttosto il prodotto di una scelta razionale tra diversi interessi.

70 I lavori per il BGB Una volta raggiunta l’unità politica nel 1870, si affermò la volontà politica di codificare la materia civilistica e il compito di redigere il codice fu assegnato ai giuristi pandettisti e in particolare ad una commissione in cui il più autorevole componente fu lo stesso Windscheid. Il progetto fu poi affidato ad altra commissione, la quale, meno vincolata ai dettati della pandettistica, introdusse alcune disposizioni che facevano riferimento a concetti di grande tradizione, ma non precisati, quali buona fede o buon costume.

71 Il BGB Il Bürgherliches Gesetzbuch (BGB) venne approvato nel 1896 ed entrò in vigore il 1 gennaio 1900. E’ un codice molto tecnico e preciso, non elegante ma senza anfibologie. Nel primo libro vi è un’ampia parte generale (allgemeiner teil), in cui sono inserite le nozioni che verranno riprese nei successivi quattro libri, secondo lo schema pandettistico: persone fisiche e giuridiche, beni, negozio giuridico.

72 Codice e leggi Caratteristica della legislazione tedesca è stata la scelta di mantenere nel codice i principi generali di tipo liberale, di derivazione pandettistica, e di collocare all’esterno, nella legislazione speciale, le discipline portatrici di valori contrapposti, delle quali si è in tal modo predicata la settorialità o addirittura l’eccezionalità. Scelta coerente con i modelli della pandettistica.

73 Una scelta opposta, ma al contempo analoga, è stata effettuata nel 2002 con la riforma del BGB, dove determinati principi di derivazione comunitaria sono stati considerati rilevanti quale disciplina generale dei contratti e delle obbligazioni; modello molto diverso da quello italiano o francese, che hanno preferito la scelta di costruire un sottosistema dentro il codice del consumo dotato di una forza espansiva settoriale.

74 Jhering Approvato il codice, la dottrina tedesca sulle orme di Jhering si mosse criticamente nei confronti della Pandettistica, accusandola di interpretare il codice secondo il metodo dell’inversione ed di produrre una giurisprudenza di concetti (begriffsjurisprudenz): se è forse consentito ricavare concetti da una serie di norme, non è consentito dedurre norme dal concetto così ricostruito (Philipp Heck).

75 L’interpretazione La crisi della pandettistica e lo sviluppo di dottrine radicali che tendevano a recuperare il concetto di giustizia quale fonte del diritto (ed in particolare di giustizia sociale) ha dato legittimazione ad una giurisprudenza creativa, che abbandonato il sistema rigoroso della pandettistica e i principi liberali del BGB, ha speculato sulle clausole generali inserite nello stesso codice per affermare regole e principi in contrasto con la tradizione. Oggi la giurisprudenza tedesca utilizza il potere interpretativo per adeguare la legislazione ordinaria ai valori della costituzione (interpretazione costituzionalmente orientata).

76 Controllo di costituzionalità
La repubblica federale tedesca ha un sistema complesso di controllo di costituzionalità davanti al Bundesverfassungsgericht: vi è sia un controllo astratto alla francese, indipendente da una controversia giudiziale, che può essere promosso sia dal governo federale, sia da un governo di un land, sia da un terzo dei membri del bundestag; sia un controllo incidentale, analogo a quello italiano (recentemente introdotto in Francia).

77 Verfassungbeschwerde
Vi è un ulteriore strumento con il quale qualsiasi cittadino leso in un suo diritto fondamentale, compreso nell’elenco disposto dalla costituzione, da una legge o da un atto governativo può ricorrere direttamente alla Corte costituzionale (verfassungbeschwerde). I diritti fondamentali previsti dalla costituzione non possono essere oggetto di revisione costituzionale e sono immediatamente precettivi.

78 Competenze federali La competenza legislativa nel sistema federale tedesco, in riferimento al diritto privato, è di tipo concorrente, nel senso che i länder hanno competenza legislativa solo quando e nella misura in cui il Bund non faccia uso del suo diritto di legiferare.

79 Organizzazione della giustizia
Vi sono cinque diverse giurisdizioni: due privatistiche, civile e lavoro e tre pubblicistiche, amministrativo, finanziario e diritto sociale (pensioni , sussidi di disoccupazione, etc), con a capo diverse corti supreme (per il civile è il Bundesgerichtshof). La Corte suprema può filtrare i ricorsi attraverso una procedura di autorizzazione (regola di derivazione di common law introdotta nel 2001): se la questione è di particolare importanza, per lo sviluppo o l’uniformità della giurisprudenza Le corti amministrative si occupano di tutte le controversie di diritto pubblico che non hanno rilevanza costituzionale, in quanto neanche il sistema tedesco conosce la differenza tra diritti soggettivi e interessi legittimi.

80 Formazione del giurista
Peculiare è la formazione del giurista, la quale è unitaria per magistrati, notai, avvocati e dirigenti della pubblica amministrazione. Il corso è di tipo generalista e l’esame abilitativo consente ai corsisti, secondo la graduatoria, di accedere alla professione preferita.