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Centro Studi Marangoni commento di Massimiliano Alesio BANDO-TIPO: INDICAZIONI GENERALI PER LA REDAZIONE DEI BANDI DI GARA.

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1 Centro Studi Marangoni commento di Massimiliano Alesio BANDO-TIPO: INDICAZIONI GENERALI PER LA REDAZIONE DEI BANDI DI GARA

2 ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento delle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dellofferta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero nel caso di integrità del plico contenente lofferta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.

3 ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS Secondo larticolo 46, comma 1 bis, lesclusione dei concorrenti dalle procedure di gara è subordinata al verificarsi di uno o più dei seguenti presupposti: 1)mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti; 2)incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dellofferta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; 3)non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

4 ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. AVCP: La sanzione della nullità, in luogo di quella dellannullabilità, comporta che le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal seggio di gara, senza necessità di annullamento giurisdizionale.

5 ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS Nullità: Larticolo 21-septies, comma 1°,della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 15/2005, stabilisce che: è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. In buona sostanza, tale disposizione normativa contempla le seguenti quattro ipotesi di nullità: 1)provvedimento mancante degli elementi essenziali; 2)provvedimento viziato da difetto assoluto di attribuzione; 3)provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato; 4)altri casi espressamente previsti dalla legge.

6 ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS Caratteri generali della norma: Conosce una generalizzata applicazione (settori ordinari o speciali), indipendentemente dallimporto del contratto: La tassatività delle ipotesi di esclusione assurge ormai a principio generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione del principio di proporzionalità, talché la sua estensione alla materia delle concessioni di pubblico servizio trova esplicito fondamento nel terzo comma dellart. 30 del Codice (Tar Bari, I^, 1.907/2012) Tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare; Finalità: ridurre il potere discrezionale delle stazioni appaltanti; Finalità: rafforzare il dovere di leale collaborazione fra stazione appaltante ed operatori economici; Costituisce corollario dei principi di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara.

7 ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS Secondo la regola della massima partecipazione in tema di gare di appalto, in virtù del principio del favor partecipationis le clausole del bando, richieste a pena di esclusione, devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo Consiglio di Stato, sez. V^, n /2008 (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n ; Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006, n ; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2006, n ; Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n ).

8 ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS Il principio di libera concorrenza, in ragione della sua derivazione comunitaria, costituisce, nellambito dei contratti pubblici, un postulato cardine, in quanto tendenzialmente prevalente sugli altri principi, in particolare quello di economicità, efficacia e tempestività. In linea di principio, il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese si trovano in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza e che tale condizione deve ritenersi esclusa laddove sussistano indizi precisi, gravi e concordanti relativi alla circolazione di informazioni tra le imprese partecipanti alla gara, rivelatori di accordi sottostanti tra le imprese atti a turbare il regolare svolgimento del confronto concorrenziale (Tar Piemonte, sez. I^, n 154/2012)

9 ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS Il principio di massima partecipazione alla gara non va tutelato in senso assoluto, ma deve estrinsecarsi nel rispetto del prevalente principio della tutela della libera concorrenza; tutela, questa, che si realizza - a sua volta - mediante la tutela della parità di trattamento dei concorrenti e, quindi, con il necessario riconoscimento della valenza della disciplina contenuta nell'articolo 90, comma 8, del D.L.vo 163 del 2006 (in forza del quale ai concorrenti ad una procedura di scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione deve essere riconosciuta un'omogenea posizione, ex se implicante la più rigorosa parità di trattamento, dovendo comunque essere valutato se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato degli speciali vantaggi incompatibili con i principi di libera concorrenza e di parità di trattamento) quale espressione di un principio generale del "sistema" (Consiglio di Stato, Sezione 4, Sentenza 23 aprile 2012, n. 2402).

10 ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS PROPORZIONALITA- Elementi costitutivi: Idoneità: uno strumento appare idoneo al raggiungimento dellobiettivo prefissato, allorché con il suo ausilio si possa sensibilmente favorire il raggiungimento del risultato desiderato. Necessarietà: uno strumento appare necessario per il raggiungimento dellobiettivo, soltanto qualora non ne sia disponibile nessun altro, egualmente efficace, ma che sia tale da incidere meno negativamente nella sfera del singolo. Proporzionalità in senso stretto: Lelemento della necessarietà impone la scelta, fra più mezzi tutti astrattamente idonei al raggiungimento dellobiettivo prefissato, di quello la cui adozione implichi le minori conseguenze negative per il privato. Questo concetto viene spesso sintetizzato con lespressione icastica imposizione del mezzo più mite.

11 ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS Lattività di verifica del rispetto del principio di proporzionalità deve svolgersi intorno a due profili: - adeguamento del potere al fine da raggiungere; - realizzazione del fine con il minor pregiudizio degli interessi coinvolti (Tar Toscana, sez. I^, n /2010). In altri termini, il sindacato giurisdizionale deve verificare se: la decisione amministrativa risulta funzionale rispetto alle finalità perseguite dalla Pubblica amministrazione e, quindi, adeguata rispetto alla funzione; se la medesima non risulti, ad ogni modo, eccessiva nella misura, cioè spropositata rispetto al perseguimento dellinteresse pubblico primario e tale da sacrificare troppo ed in modo ingiustificato gli altri interessi coinvolti nella procedura amministrativa.

12 ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS Non appare conforme al principio di proporzionalità la clausola del bando di gara, prescrivente lesclusione dellimpresa, che non osservi le previste modalità di corresponsione del contributo di gara. Infatti, la sanzione dellespulsione dalla gara appare eccessiva e non proporzionata rispetto allobiettivo di garantire il pagamento del dovuto contributo, dal momento che il pagamento medesimo è stato effettuato con tempestività, seppur con mezzo irregolare in quanto diverso da quelli contemplati (Tar Toscana, sez. I^, nella sentenza 16 dicembre 2010, n ).

13 ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS Art. 64, comma 4-bis Codice: -La tipizzazione delle cause di esclusione deve essere effettuata ex ante dallAutorità nei bandi tipo che, quindi, elencano le cause di esclusione che possono essere legittimamente inserite nella documentazione di gara. -Le stazioni appaltanti sono tenute a motivare espressamente in ordine alle eventuali deroghe, cioè la previsione di ulteriori ipotesi di esclusione. -Tali deroghe, ancorché motivate, non possono consistere nellintroduzione di clausole contrastanti con il disposto del citato art. 46, comma 1 bis, pena la nullità. AVCP: Rispetto alle ipotesi tipizzate nel presente bando tipo, le stazioni appaltanti possono prevedere ulteriori cause di esclusione, previa adeguata e specifica motivazione, solo con riferimento a disposizioni di leggi vigenti ovvero alle altre regole tassative previste dallart. 46, comma 1 bis, del Codice. Le indicazioni contenute nel bando tipo sono prodromiche rispetto allelaborazione dei modelli specifici distinti per lavori, servizi e forniture.

14 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA FUNZIONI DEL BANDO-TIPO Avcp: Le indicazioni contenute nel bando tipo sono prodromiche rispetto allelaborazione dei modelli specifici distinti per lavori, servizi e forniture, giacché mirano ad enucleare un minimo comune denominatore valevole in via trasversale.

15 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE Mancato adempimento delle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti. AVCP: Si tratta di una disposizione generale, posta a chiusura del sistema, la quale comprende in sé tutte le ipotesi in cui sia riscontrabile una violazione del Codice o del Regolamento (o di altre leggi aventi contenuto prescrittivo), senza la necessità che la prescrizione violata si esprima esplicitamente in termini di un dover essere o di un obbligo e senza che sia espressamente comminata lesclusione.

16 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI DI ORDINE GENERALE (art. 38 Codice) - importanza Lassenza dei requisiti di ordine generale, individuati dallarticolo 38 del Codice dei contratti pubblici, determina: 1)esclusione dalle procedure di affidamento di appalti e di concessioni; 2)impedimento alla stipulazione dei contratti di appalto e di concessione; 3)impedimento allautorizzazione dei corrispondenti subappalti.

17 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI DI ORDINE GENERALE (art. 38 Codice) - caratteri a)Larticolo 38 del Codice prevede solo cause di esclusione obbligatorie, diversamente dallarticolo 45 della direttiva 2004/18/CE, che ne prevede anche di facoltative. Di conseguenza, la stazione appaltante, accertata la carenza del requisito, non ha altra scelta che procedere allesclusione. b)I requisiti di ordine generale trovano obbligatoria applicazione per tutti gli affidamenti di appalti e concessioni di qualsivoglia oggetto (lavori, servizi, forniture), sia di importo superiore che inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. c)I requisiti devono essere posseduti al momento di scadenza del termine di presentazione delle offerte e devono perdurare fino alla stipula del contratto. d)Gli operatori economici attestano, ai sensi dellarticolo 38, 2° comma Codice, il possesso dei requisiti, mediante dichiarazione sostitutiva, nella quale devono essere indicate tutte le situazioni e/o circostanze potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale.

18 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE e) Costituisce onere della stazione appaltante verificare il possesso dei requisiti autodichiarati, primariamente e laddove possibile attraverso acquisizioni dufficio. f) Le stazioni appaltanti sono obbligate a comunicare allAutorità tutte le esclusioni, eventualmente disposte, sia quelle afferenti i requisiti di ordine generale (art. 38) che speciale (art. 48), ai fini dellannotazione nel casellario informatico, che deve avvenire previa instaurazione di un contraddittorio con le imprese interessate. g) Le stazioni appaltanti sono obbligate a consultare il casellario informatico, nel corso della procedura di aggiudicazione, al fine di verificare la sussistenza di cause di esclusione. h) Larticolo 38 non si applica alle aziende od alle società, che sono sottoposte a misure di sequestro o confisca ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario (legge n. 94/2009).

19 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE CARENZA – ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA: «Lincameramento della cauzione provvisoria, nei confronti dellaggiudicatario, può essere disposto anche nel caso di difetto dei requisiti generali di cui allart. 38 codice dei contratti pubblici. Tale possibilità discende dall'articolo 75, comma 6, del D.Lgs n. 163/2006, che riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato. La ratio della cauzione provvisoria è di garantire la serietà dellofferta e di coprire forfettariamente i costi che incontra la stazione appaltante se viene coinvolta in inutili trattative. Il che accade ogni qual volta non si possa far luogo a stipulazione del contratto per fatto dellaggiudicatario, ed è tale qualunque fatto che impedisce la stipulazione: non solo i fatti successivi allaggiudicazione, e relativi dunque solo alla mancata stipulazione, ma anche i fatti che afferiscono allaggiudicazione e che, imponendo il ritiro dellaggiudicazione, impediscono conseguenzialmente anche la stipulazione del contratto» (CdS, sez. VI^, n /2012).

20 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE EFFICACIA ETERONTEGRATIVA REQUISITI GENERALI Larticolo 38 del Codice dei contratti pubblici costituisce norma di ordine pubblico, in ragione della sua particolare ratio: consentire la partecipazione soltanto ai soggetti che abbiano comprovato, mediante autodichiarazione, i requisiti di ordine generale. Di conseguenza, in virtù del principio di eterointegrazione precettiva, non assume rilievo il fatto che il bando o il disciplinare di gara prevedano diversamente, in quanto larticolo si applica a prescindere dal suo richiamo fra le specifiche clausole che regolano la singola gara (Tar Sicilia, sez. Catania II^, 3 agosto 2012, n ). ETEROINTEGRAZIONE: Il bando e la lettera di invito sono integrati dalle norme imperative o di ordine pubblico, indipendentemente dalla loro presenza. Quindi: a) la disposizione trova applicazione indipendentemente dalla lex specialis (bando di gara o lettera dinvito) disciplinante la procedura, nel senso che la sua omissione non crea alcun affidamento in favore dei soggetti inottemperanti; b) la disposizione si aggiunge, di diritto, ai requisiti ed alle prescrizioni di gara.

21 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI SPECIALI O ULTRONEI Le Amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente laccesso alla procedura e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dellappalto. (Consiglio di Stato, sez. VI^, n /2007).

22 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI SPECIALI O ULTRONEI Il Collegio osserva che la fissazione di un fatturato globale realizzato complessivamente negli ultimi quattro esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del bando, non inferiore ad euro ,00, ossia per un importo (sia pure riferito ai quattro ultimi esercizi complessivamente intesi) ben sei volte superiore a quello posto a base dasta per lappalto in questione (pari a ,00 euro, per un contratto di durata triennale), si pone in aperto contrasto con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza che debbono orientare lesercizio della facoltà di scelta della stazione appaltante dei requisiti di partecipazione e di verifica dellaffidabilità economica dei concorrenti, a norma dellart. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006 (Tar Veneto, sez. I^, n. 985/2012).

23 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – CRITERI DI AGGIUDICAZIONE AVCP: Secondo consolidati principi comunitari e giurisprudenziali, in linea generale, i requisiti di partecipazione devono rimanere distinti dai criteri di aggiudicazione, pena la violazione del principio di parità di trattamento. Costituisce principio generale, regolatore delle gare pubbliche, quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dellofferta ai fini dellaggiudicazione. Detto canone operativo, che affonda le sue radici nellesigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, trova in definitiva il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono allofferta e allaggiudicazione (Consiglio di Stato, sez. VI^, n /2011).

24 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – CRITERI DI AGGIUDICAZIONE Una recente giurisprudenza ha ritenuto che il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara possa essere interpretato "cum grano salis" nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l'oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara. Peraltro, la possibilità di applicare in maniera "attenuata" il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a) se aspetti della attività della impresa possano effettivamente "illuminare" la qualità della offerta e b) a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell'appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo (Consiglio di Stato, sez. V^, n /2012).

25 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI SPECIALI O ULTRONEI AVCP: I requisiti speciali devono essere posseduti al momento della presentazione dellofferta o della domanda di partecipazione e della stipula del contratto; il mancato possesso o la perdita dei requisiti costituisce, pertanto, causa di esclusione dalla gara. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti speciali mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del d.P.R. n. 445/2000, fatte salve le prescrizioni che impongono la produzione, in fase di partecipazione, di documentazione non autocertificabile (ad esempio, le referenze bancarie o lipotesi di cui allart. 48, comma 1 bis).

26 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI SPECIALI O ULTRONEI Articolo 41, comma 2° Codice: Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. I documenti di cui al comma 1, lettera b), non possono essere richiesti a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri che non prevedono la pubblicazione del bilancio. Sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale. AVCP: «Di conseguenza, la clausola del bando che introduce il fatturato aziendale/globale come requisito di partecipazione deve essere motivata in relazione, ad esempio, alla entità, alla complessità oppure alla specificità dellappalto, rispettando il principio di proporzionalità».

27 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE AVVALIMENTO - Ai sensi del comma 2°, art. 49 Codice, il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria: a)una sua dichiarazione, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria; b)una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti di ordine generale; c)una dichiarazione, sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria, attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti di ordine generale, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento; d)una dichiarazione, sottoscritta dall'impresa ausiliaria, con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; e) una dichiarazione, sottoscritta dall'impresa ausiliaria, con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata; f)in originale o copia autentica il contratto, in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto; g)nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.

28 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE AVVALIMENTO - Art. 88 Regolamento: Il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento. Divieto di espressioni generiche: -Ai sensi dellart. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico (Tar Campania, sez. Napoli I^, n /2012 e n /2012). -La pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettività della messa a disposizione dei requisiti (CdS, sez. V^, n /2012).

29 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE AVVALIMENTO - AVCP: -Il contratto di avvalimento non può sostanziarsi nellimpegno generico a mettere a disposizione in caso di aggiudicazione le risorse necessarie di cui il concorrente è carente. -Al fine di evitare il pericolo che lavvalimento possa tradursi in una mera circolazione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con le risorse sottostanti, diventa cruciale il passaggio, dellattenta verifica da parte della stazione appaltante della prova delleffettiva disponibilità delle risorse prestate. Verifica che presuppone, in primis, una specificazione dei mezzi prestati, quindi il generico impegno a mettere a disposizione dellimpresa ausiliata le risorse necessarie è, in generale, non sufficiente in quanto, pur soddisfacendo in apparenza la lettera della norma, finisce in realtà per tradirne lo spirito.

30 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE AVVALIMENTO - AVCP: - Quanto allobbligo di indicare la durata del contratto di avvalimento, posto che é la stessa disposizione di cui allarticolo 49, comma 2 lett. f) ad esigere che le risorse siano messe a disposizione per tutta la durata dellappalto, si considera tale termine non derogabile dalle parti, dovendo necessariamente coincidere con la durata dellappalto. -Larticolo 88 svolge una funzione integrativa rispetto a quanto prescritto dallart. 49 del Codice che, peraltro, viene citato espressamente; pertanto, si ritiene che le prescrizioni di cui al primo comma dellart. 88 abbiano portata generale e siano applicabili anche al settore dei servizi e delle forniture in quanto non si ravvisano ragioni per effettuare una differenziazione in questo senso nellambito degli appalti pubblici, benché larticolo 88 sia evidentemente riferibile agli appalti di lavori e non sia richiamato nella parte del Regolamento che disciplina i servizi e forniture TAR: Ai sensi dellart. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nella specie una pregressa esperienza specifica nel settore dellappalto per cui è causa (Tar Campania, sez. Napoli I^, n /2012).

31 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE AVVALIMENTO AVCP: Il comma 2 dellart. 49 del Codice detta una disciplina specifica per la documentazione che limpresa ausiliata deve presentare al fine di partecipare alla procedura di gara. Al riguardo, stante il tenore della norma citata, deve ritenersi che tale documentazione, ivi compreso il contratto di avvalimento, debba essere allegata dal concorrente a pena di esclusione.

32 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE TERMINI DI PRESENTAZIONE OFFERTE AVCP: Le offerte devono essere tassativamente presentate entro i termini prescritti dal bando, come sancito dallarticolo 55, commi 5° (procedure aperte) e 6° (procedure ristrette) del Codice. Ciò vale per tutte le tipologie di procedure, dal momento che il termine è posto a tutela del fondamentale principio, anche di derivazione comunitaria, della parità di trattamento. Costituisce, pertanto, causa di esclusione il mancato rispetto del termine di presentazione dellofferta o della domanda di partecipazione.

33 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE TERMINI DI PRESENTAZIONE OFFERTE Il termine stabilito per la presentazione delle offerte in una gara dappalto è da considerarsi perentorio ed inderogabile (in quanto destinato a garantire la par condicio tra i partecipanti), per cui le imprese partecipanti ad una gara, a fronte di un preciso termine di presentazione delle offerte conosciuto con congruo anticipo, hanno lonere di predisporre la propria organizzazione, in modo da ottemperare con tempestività al termine medesimo (Tar Pescara, n. 456/2007; in tal senso: T.A.R. Lazio, sede Roma, sez. II, 26 maggio 2006 n ).

34 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA: AVCP: Obbligo delle imprese concorrenti di dichiarare, già in sede di offerta, le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione dei lavori, al fine di assicurare che la stazione appaltante possa verificare il possesso dei requisiti di qualificazione delle singole imprese in corrispondenza alle prestazioni che ciascuna deve eseguire e, al contempo, evitare partecipazioni fittizie di imprese effettuate al solo scopo di far conseguire laggiudicazione a soggetti privi delle necessarie qualificazioni. Tale principio si fonda sull'articolo 37, comma 13°, del Codice: per i lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.

35 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA: L'obbligo per le imprese del costituendo raggruppamento, orizzontale e verticale, di indicare l'importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti, sussiste anche in assenza di specifica previsione in seno alla lex specialis. Il principio di buon andamento e di trasparenza impone, inoltre, che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti. Quindi, le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quandanche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina lesclusione dalla gara (CdS, sez. VI^, n. 416/2008; CdS, sez. VI^, n /2008).

36 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA: Il comma 13 dell'articolo 37 del Codice trova applicazione anche per gli appalti di servizi e, quindi, è legittima la legge di gara che richieda l'indicazione di tale quota di partecipazione all'ATI, ai fini dell'ammissione, onde permettere il controllo da parte dell'Amministrazione, già nella fase della gara stessa, del possesso, da parte del singolo operatore, dei requisiti tecnico-economico e organizzativi adeguati alla quota di servizi da svolgere (Tar Lazio, sez. Roma III^, n. 186/2010; in tal senso: Tar Piemonte, sez. I^, n. 467/2010).

37 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA: Lobbligo di indicare l'importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti dovrà ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni, che saranno eseguite tra le singole imprese. Orbene, la previsione dell'obbligo dichiarativo è espressione di un principio generale, che impone la specificazione, anche solo quantitativa, delle parti del servizio o della fornitura per ogni tipo di raggruppamento e di prestazione, con la conseguenza che la totale omissione di qualsiasi specificazione idonea a rendere percepibile il riparto di ruoli operativi tra i diversi soggetti consorziati impone la doverosa adozione del provvedimento espulsivo (CdS, Adunanza Plenaria, n. 26/2012).

38 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA: Ne consegue che lofferta contrattuale, che non contiene la specificazione delle parti dei lavori che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, deve ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare lesecutore di una determinata prestazione nellambito dellATI, e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta. Le esigenze di controllo e di trasparenza si pongono maggiormente nei raggruppamenti a struttura orizzontale, dove tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, per cui, in difetto di specificazione è preclusa una verifica in ordine alla coerenza dei requisiti di qualificazione con lentità delle prestazioni dalle stesse assunte e ciò anche per impedire che il raggruppamento sia utilizzato non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sullinteresse pubblico. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza , n ).

39 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA: AVCP: Così come per i lavori pubblici, anche per i servizi e forniture, la violazione dellobbligo di specificare le parti di prestazione da eseguire non costituisce una violazione meramente formale. Lincidenza, anzi, risulta sostanziale, considerata la rilevanza che tale specificazione acquista sulla serietà, affidabilità, determinatezza e completezza, e dunque, sugli elementi essenziali dellofferta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma. Pertanto, in presenza della violazione dellobbligo, va disposta lesclusione.

40 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE RAGGRUPPAMENTI SOVRABBONDANTI AVCP: LAutorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha sviluppato, nel tempo, un orientamento consistente nel suggerire alle stazioni appaltanti la possibilità di inserire nei bandi di gara clausole di esclusione dei raggruppamenti costituiti da due o più imprese che, già singolarmente, posseggono i requisiti finanziari e tecnici per partecipare alla gara. La costituzione di un raggruppamento che, nel concreto, presenti connotazioni tali da potersi ritenere macroscopicamente anticoncorrenziale si porrebbe in violazione dellart. 101 del Trattato sul Funzionamento dellUnione europea, che, al pari dellart. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, vieta le intese aventi per oggetto o per effetto quello di falsare e/o restringere la concorrenza. La possibilità di escludere tali raggruppamenti dovrebbe, quindi, fondarsi sulla contemporanea convergenza di elementi di carattere formale (il possesso dei requisiti) e sostanziale (le concrete potenzialità anticoncorrenziali del raggruppamento), la cui verifica andrebbe operata dalla stazione appaltante per accertare la sussistenza di una volontà collusiva delle imprese partecipanti al raggruppamento.

41 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE RAGGRUPPAMENTI SOVRABBONDANTI E' illegittimo costituire ATI sovradimensionate per partecipare a una gara di appalto con finalità anticoncorrenziale e, quindi, per il perseguimento di interessi illeciti. La circostanza che ATI e consorzi siano frutto di negozi giuridici tipizzati non esclude la loro contrarietà al diritto antitrust, allorché risulti che la causa concreta degli stessi, intesa come concreta funzione socio-economica dell'affare, sia illecita in quanto volta a contrassegnare un assetto contrario a norme imperative. Non è il sovradimensionamento dell'ATI in sé ad essere illecito, ma l'inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dellATI, in sé lecito (CdS, sez. VI^, n /2012).

42 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE RAGGRUPPAMENTI SOVRABBONDANTI AVCP: Dunque, è ammissibile linserimento di una clausola di esclusione ad hoc qualora ciò sia proporzionato e giustificato in relazione alle esigenze del caso specifico, quali la complessità del servizio e/o lassetto del mercato di riferimento, fermo restando che lesclusione non potrà mai essere automatica. Deve, infatti, essere assicurata alle imprese la possibilità di giustificare, di fronte alla stazione appaltante, la necessità di unirsi in raggruppamento temporaneo presentando idonea documentazione. Tale giustificazione non dovrà, tuttavia, limitarsi ad una mera autocertificazione, ma dovrà essere basata su precisi elementi in grado di corroborare la tesi delle imprese associate quali, ad esempio, il piano di business che evidenzi lopportunità di partecipare in RTI alla luce del valore/dimensione/tipologia del servizio richiesto o dellattuale stato delle imprese coinvolte (coinvolgimento in altri servizi, stato di difficoltà, temporanea impossibilità di utilizzare i mezzi a disposizione).

43 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE SUBAPPALTO ART. 118, comma 2°. Codice: L'affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni: 1) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo; 2) che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni; 3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui allarticolo 38; 4) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dallarticolo 10, legge n. 575/1965.

44 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE SUBAPPALTO Il Consiglio di Stato (sez. V. 20 maggio 2003, n ) ha evidenziato che il subappalto è un contratto derivato, il quale, perciò, non incide sull'ambito dei diritti e degli obblighi scaturenti dal contratto principale, che rimane immutato tra le parti originarie. Ciò vuol dire che il subappalto non può esplicare effetti sul contratto principale, mentre questo esplica taluni profili di efficacia sul contratto di subappalto. Ciò costituisce, appunto, una conseguenza del carattere di contratto derivato, nel senso che il subappalto mutua numerosi caratteri ed elementi di disciplina dal contratto di appalto.

45 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE SUBAPPALTO AVCP: Il ricorso al subappalto deve avvenire nel rispetto delle condizioni dettate dallart. 118 del Codice che impone lindicazione, da parte del concorrente, dei lavori o delle parti di opere ovvero dei servizi e delle forniture o parti di servizi e forniture che intende subappaltare allatto della presentazione dellofferta (comma 2). Tale adempimento costituisce un presupposto essenziale in vista della successiva autorizzazione al subappalto da parte della stazione appaltante e non ai fini della partecipazione alla gara. Da ciò consegue che lerroneità e/o la mancanza della dichiarazione non può essere, di per sé, assunta a fondamento di un provvedimento di esclusione, ma rappresenta solo un impedimento per laggiudicataria a ricorrere al subappalto, di modo che la stessa dovrà provvedere direttamente allesecuzione della prestazione, ove in possesso dei requisiti prescritti. Diversamente, la violazione dellobbligo di indicare in sede di offerta la quota della prestazione che il candidato intende subappaltare potrà costituire causa di esclusione qualora questa sia necessaria per documentare il possesso dei requisiti richiesti ai concorrenti singoli o riuniti al momento di presentazione dellofferta, necessari per eseguire in proprio la prestazione.

46 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE SUBAPPALTO La giurisprudenza è assolutamente consolidata nel ritenere, con riferimento alla normativa epigrafata nel primo motivo di ricorso, di specificare i subappaltatori e i relativi requisiti di partecipazione al momento del deposito del contratto di subappalto e non in sede di offerta, e che la mancata o incompleta dichiarazione non incida sulla partecipazione ma eventualmente solo sulla possibilità di ricorrere al subappalto; conseguentemente, i vizi delle dichiarazioni relative al subappalto non comportano lesclusione dalla gara ma, tuttal più, limpossibilità di ricorrere al subappalto. E appena il caso di evidenziare che tale interpretazione presuppone, ovviamente, che lappaltatore vanti i requisiti per lesecuzione dellopera senza ricorrere al subappalto; diversamente, potrebbe partecipare alla gara anche chi è privo delle richieste qualificazioni (Tar Sicilia, sez. Catania, n /2012).

47 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE SUBAPPALTO In base all'art. 118 co. 2, n. 1), D.Lgs. n. 163/2006., l'affidamento in subappalto è sottoposto, anzitutto, alla condizione che il concorrente all'atto dell'offerta abbia indicato i lavori, i servizi, le forniture o le parti di essi che intende subappaltare. La suddetta indicazione è fondamentale e deve essere tale da specificare in maniera chiara e precisa quali prestazioni si intendono effettivamente subappaltare, giacché essa, consentendo alla PA. di conoscere in anticipo quali parti del servizio si intendano subappaltare, le permette di verificare l'affidabilità dell'impresa subappaltatrice, tanto è vero che la sua omissione, o la sua redazione in forma ipotetica, generica ed indeterminata, rendono legittima l'esclusione della concorrente dalla gara. Esclusione dalla gara che è legittima se la genericità o incompletezza della dichiarazione sia sanzionata espressamente in tal senso dal bando di gara, o quando l'impresa offerente risulti sfornita in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare. Invero, rispetto alla previgente normativa (art. 34 co. 1, L. n. 109/1994) è stato eliminato l'obbligo della preventiva indicazione in sede di gara delle imprese subappaltatrici (Tar Lazio, sez. Roma ter, n /2012).

48 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE POTERE DI REGOLARIZZAZIONE Art. 6 – legge n. 241/ Il responsabile del procedimento: a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per lemanazione di provvedimento può chiedere b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti alluopo necessari, e adotta ogni misura per ladeguato e sollecito svolgimento dellistruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali c) propone lindizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui allarticolo 14; d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti; e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti allorgano competente per ladozione. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.

49 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE POTERE DI REGOLARIZZAZIONE Articolo 46, comma 1° - CODICE Articolo 46, comma 1° - CODICE: Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

50 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE POTERE DI REGOLARIZZAZIONE AVCP: AVCP: Costituisce causa di esclusione il mancato, inesatto o tardivo adempimento alla richiesta, formulata ai sensi dellarticolo 46, comma 1°, del Codice, di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

51 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE POTERE DI REGOLARIZZAZIONE AVCP: a)Lart. 46, comma 1, del Codice non assegna alle amministrazioni una mera facoltà o un potere eventuale ma codifica piuttosto un ordinario modus procedendi; b)Lapplicazione dellart. 46, comma 1, del Codice deve, tuttavia, avvenire nel rispetto della par condicio competitorum. c)Il cd. potere-dovere di soccorso istruttorio viene in rilievo qualora si tratti di completare o chiedere chiarimenti in ordine al contenuto di documenti che siano stati comunque presentati e non anche quando si tratti di produrre documenti in toto assenti. d)La regolarizzazione incontra, tra gli altri, il limite della immodificabilità dellofferta e della perentorietà del termine per la sua presentazione.

52 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE POTERE DI REGOLARIZZAZIONE Con riguardo allistituto del c.d. dovere di soccorso, codificato dallart. 46 d.lgs. n. 163/2006, vale il noto quanto consolidato insegnamento giurisprudenziale, per cui l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione prescritti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali. In presenza di una prescrizione chiara, unammissione alla regolarizzazione costituirebbe violazione della par condicio fra i concorrenti. La richiesta di regolarizzazione, pertanto, non può essere formulata per permettere lintegrazione di documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (CdS, sez. V^, n / cfr., tra le altre e più recenti: C.d.S., V, 2 agosto 2010, n. 5084; 2 febbraio 2010, n. 428; 15 gennaio 2008, n. 36).

53 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE POTERE DI REGOLARIZZAZIONE > NO OFFERTA I criteri disposti ai fini dell'integrazione documentale possono riguardare esclusivamente documenti incompleti relativi a requisiti di partecipazione, ma non l'offerta. La possibilità, infatti, d'intervento dell'amministrazione, inteso a far prevalere la sostanza sulla forma, va considerata finalizzata soltanto ad ottenere chiarimenti in ordine alla documentazione prodotta per sanare eventualmente mere irregolarità formali, ma non può trovare applicazione nel caso in cui l'incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della legge di gara riguardi l'offerta o il progetto tecnici (CdS, sez. V^, n. 846/2011). In tema di gare pubbliche il potere-dovere della stazione appaltante di chiedere ai partecipanti un'integrazione documentale trova un solido riscontro pure nellarticolo 46 del D.Lgs n. 163/2006 e codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma (o sul formalismo), nell'esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l'esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione, fermo restando che detta integrazione può riferirsi esclusivamente alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione (CdS,Sez. V, sent. n del )

54 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE POTERE DI REGOLARIZZAZIONE Ai sensi dell'articolo 46, D.Lgs n. 163/2006, alla stazione appaltante è precluso di sopperire, con l'integrazione, alla totale mancanza di un documento, in quanto, di norma, i criteri esposti ai fini dell'integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto, cosicché l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali; ciò purché non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara (CdS, sez. V^, n /2011). In materia di gare pubbliche di appalto, larticolo 46 D.Lgs n. 163/2006 va inteso nel senso che l'Amministrazione deve disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione: in sostanza, quando il documento è già stato presentato in sede di gara, anche se parzialmente, è consentita la sua regolarizzazione se la violazione è squisitamente formale ed il rimedio, in concreto, non altera la "par condicio" tra i concorrenti, secondo i principi di proporzionalità e del dovere dell'Amministrazione di ascoltare i privati prima di assumere decisioni (CdS, sez. V^, n /2011).

55 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE MANCATO VERSAMENTO CONTRIBUTO GARA AVCP: Costituisce causa di esclusione lomesso versamento del contributo dovuto allAutorità ai sensi dellart. 1, commi 65 e 67, della l. 23 dicembre 2005, n Di contro, un inadempimento meramente formale, consistente nellaver effettuato il versamento seguendo modalità diverse da quelle impartite dallAutorità stessa, non può essere sanzionato dalla stazione appaltante con lesclusione, senza che si proceda ad un previo accertamento delleffettivo assolvimento dellobbligo in questione. Ne deriva che, se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo allAutorità e paventare lesclusione in caso di mancato pagamento, non lo è altrettanto prevedere la medesima sanzione nel caso di una violazione meramente formale delle predette istruzioni.

56 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE MANCATO VERSAMENTO CONTRIBUTO GARA Lunica prescrizione imposta dalla legge, ai fini dellammissibilità dellofferta, è leffettivo versamento del contributo, restando del tutto irrilevante le modalità, attraverso le quali tale versamento viene di fatto eseguito. Deve, conseguentemente, ritenersi illegittima la clausola del disciplinare di gara che impone, a pena di esclusione, losservanza di specifiche modalità del versamento anzidetto, così attribuendo rilievo a condotte non espressamente previste dalla legge e oltretutto violando il generale principio del favor partecipationis. (Tar Emilia Romagna, sez. Bologna I^, 8 luglio 2011, n. 591). Non appare conforme al principio di proporzionalità la clausola del bando di gara, prescrivente lesclusione dellimpresa, che non osservi le previste modalità di corresponsione del contributo di gara. Infatti, la sanzione dellespulsione dalla gara appare eccessiva e non proporzionata rispetto allobiettivo di garantire il pagamento del dovuto contributo, dal momento che il pagamento medesimo è stato effettuato con tempestività, seppur con mezzo irregolare in quanto diverso da quelli contemplati (Tar Toscana, sez. I^, 16 dicembre 2010, n ).

57 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE ULTERIORI IPOTESI SPECIFICHE DI ESCLUSIONE PREVISTE DA NORME 1)Art. 90, comma 8 del Codice, in tema di esclusione dalle gare per incompatibilità tra il ruolo di progettista e quello di appaltatore: Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti od alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. 2)Art. 56 del Regolamento, in tema di responsabilità del soggetto incaricato della verifica della progettazione: Il soggetto incaricato dellattività di verifica, che sia inadempiente agli obblighi posti a suo carico dalle norme applicabili e dal contratto di appalto di servizi, è escluso per i successivi tre anni dalle attività di verifica.

58 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE ULTERIORI IPOTESI SPECIFICHE DI ESCLUSIONE PREVISTE DA NORME 3) Art. 111 del Regolamento, in tema di offerta per lesecuzione di lavori congiunta allacquisizione di beni immobili. Lart. 53, comma 6, del Codice prevede che, in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara può contemplare il trasferimento allaffidatario della proprietà di beni immobili appartenenti allamministrazione aggiudicatrice, alle condizioni ivi dettate. In detta ipotesi, le offerte devono specificare (comma 8, art. 53 citato): a) se lofferente ha interesse a conseguire la proprietà dellimmobile ed il prezzo che, in tal caso, viene offerto per limmobile, nonché il differenziale di prezzo eventualmente necessario, per lesecuzione del contratto; b) se lofferente non ha interesse a conseguire la proprietà dellimmobile, il prezzo richiesto per lesecuzione del contratto. La scelta fra dette opzioni, ai sensi dellart. 111 del Regolamento, è obbligatoria a pena di esclusione (« (…) le buste contenenti le offerte specificano, a pena di esclusione, a quale delle due ipotesi ivi previste lofferta fa riferimento»).

59 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE ULTERIORI IPOTESI SPECIFICHE DI ESCLUSIONE PREVISTE DA NORME 4) Art. 119 del Regolamento, in tema di aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari: Se la procedura ristretta è aggiudicata con il metodo dellofferta a prezzi unitari, alla lettera dinvito è allegata la lista delle lavorazioni e forniture previste per lesecuzione dellopera o dei lavori composta da sette colonne. Nella lista, vidimata in ogni suo foglio dal responsabile del procedimento, sono riportati per ogni lavorazione e fornitura, i dati previsti dal primo comma dellart. 119 del Regolamento. Devono osservarsi le indicazioni dettate, a seconda della procedura di gara, dai successivi commi circa la conseguente redazione delle offerte.

60 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE DISPOSIZIONI DEL CODICE E DEL REGOLAMENTO, CHE PRESCRIVONO REQUISITI DI PARTECIPAZIONE, IN CARENZA DEI QUALI È, QUINDI, POSSIBILE PREVEDERE LESCLUSIONE DELLA GARA, IN RELAZIONE ALLO SPECIFICO APPALTO: 1) Art. 39 del Codice, relativo ai requisiti di idoneità professionale. Si applica la disposizione dellart. 38, comma 3, che rinvia, ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione, allart. 43 del d.P.R. n. 445/ ) Art. 153 del Codice relativo ai requisiti del promotore e dei concessionari. 3) Art. 160 bis del Codice relativo alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità. 4) Art. 160 – ter del Codice relativo al contratto di disponibilità. 5) Artt. 186 – 191 del Codice, relativi ai requisiti di qualificazione dei contraenti generali.

61 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE DISPOSIZIONI DEL CODICE E DEL REGOLAMENTO, CHE PRESCRIVONO REQUISITI DI PARTECIPAZIONE, IN CARENZA DEI QUALI È, QUINDI, POSSIBILE PREVEDERE LESCLUSIONE DELLA GARA, IN RELAZIONE ALLO SPECIFICO APPALTO: 6) Parte III, Capo III, Sezione V del Codice, riguardante la selezione qualitativa degli offerenti e la qualificazione nei cd. settori speciali. 7) Titolo II, Capo II del d.lgs. 15 novembre 2011 n. 208 (recante Disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza, in attuazione della direttiva 2009/81/CE), relativo ai requisiti negli appalti nel settore della difesa. 8) Artt. 48 e 50 del Regolamento, in tema di soggetti cui può essere affidata lattività esterna di verifica della progettazione e di requisiti di partecipazione alle relative gare (si veda, anche, lart. 29 dellAllegato XXI del Codice). 9) Artt. 95 e 96 del Regolamento, laddove prevedono i requisiti del concessionario e del proponente. 10) Artt. 266 e 267 del Regolamento, sui requisiti per la partecipazione alle gare di servizi attinenti allarchitettura e allingegneria.

62 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA Art. 46, COMMA 1-BIS: La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti ………., nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dellofferta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali.

63 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA ARTICOLI 73 E 74 DEL CODICE: Le domande di partecipazione e le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare il candidato ed il suo indirizzo, nonché la procedura a cui la domanda di partecipazione si riferisce; esse sono, inoltre, corredate dei documenti prescritti dal bando; Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dallinvito ovvero dal capitolato d'oneri e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente ed il suo indirizzo, nonché la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche ed il prezzo della prestazione offerta, unitamente alle dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione.

64 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA AVCP: La sottoscrizione dellofferta e della domanda di partecipazione è lo strumento mediante il quale lautore fa proprie le dichiarazioni rese, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare lautore alla manifestazione di volontà in esse contenuta. Detta sottoscrizione costituisce, pertanto, un elemento essenziale, perché ha la funzione di ricondurre al suo autore limpegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e laffidabilità dellofferta stessa. La mancanza della sottoscrizione (o limpossibilità di attribuirla ad un soggetto specifico, ad esempio perché illeggibile e priva della menzione della qualifica del sottoscrittore) inficia la validità della manifestazione di volontà contenuta nellofferta/domanda di partecipazione, determinando la nullità delle stesse (e la conseguente irricevibilità), a garanzia della par condicio dei partecipanti. Ciò vale sia con riguardo allofferta economica che allofferta tecnica, anche in assenza di una esplicita comminatoria di esclusione nella lex specialis; in caso di R.T.I. costituendo, è necessaria la sottoscrizione di tutti i partecipanti al raggruppamento temporaneo.

65 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA AVCP: La sottoscrizione deve essere apposta in originale, al fine di scongiurare il rischio di eventuali manomissioni, che pregiudicherebbero lattendibilità dellofferta/domanda di partecipazione e la loro insostituibilità. Peraltro, deve ritenersi che il requisito della sottoscrizione possa dirsi soddisfatto per il tramite di forme equipollenti – quali, ad esempio, lapposizione di una sigla, in calce allofferta, unitamente al timbro dellimpresa ed alle generalità del legale rappresentante. Deve, al contrario, escludersi che possa essere considerata equipollente alla sottoscrizione in calce lapposizione della sottoscrizione sulla sigillatura del plico nel quale lofferta stessa è contenuta, atteso che tale eventuale incombente assolve unicamente all'esigenza di garantire la non manomissione del plico. Occorre porre in rilievo che la sottoscrizione dellofferta costituisce un adempimento di carattere essenziale anche in caso di procedura telematica di gara Quanto alla dibattuta questione della collocazione della sottoscrizione allinterno dellofferta, è da escludersi la necessità di sottoscrizione su ogni pagina, atteso che detto adempimento sarebbe obiettivamente ridondante ed oneroso. E, pertanto, sufficiente lapposizione della firma in calce ovvero in chiusura del documento.

66 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA AVCP: Non può essere richiesta, a pena di esclusione, lallegazione del documento di identità per la parte economica e tecnica dellofferta, sia perché questultima non ha valore giuridico di autocertificazione ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, sia perché lallegazione di copia del documento di identità è, di norma, già prescritta dal disciplinare di gara allinterno della busta contenente la documentazione amministrativa. La sottoscrizione dellofferta si configura come lo strumento idoneo a renderne nota la paternità dellatto ed a vincolare lautore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà e non può ritenersi equivalente ad essa lapposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene. (Consiglio di Stato, sez. V^, 25 gennaio 2011, n. 528).

67 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA Da un punto di vista sostanziale, la sottoscrizione, comunemente intesa come scrittura manuale del proprio nome e cognome in calce ad un documento, consente di: -Risalire alla paternità dellatto e di ricondurre al suo autore tutti gli effetti, che lordinamento indirizza verso la sfera giuridica dello stesso. -Garantire la serietà e laffidabilità dellofferta medesima, intesa quale dichiarazione del partecipante alla gara, finalizzata alla costituzione di un rapporto contrattuale. -Esplicare una funzione di chiusura e di immodificabilità del documento, in modo tale da non consentire riaperture di ulteriori trattative negoziali. Da tale considerazione, consegue lammissibilità delle correzioni, contenute in unofferta, purché espressamente confermate con specifica sottoscrizione a margine. -Creare un effetto di vincolo. In altri termini, con la sottoscrizione di un atto, di unofferta, il soggetto si obbliga, si vincola a rispettare il preciso contenuto della manifestazione di volontà esternalizzata e scritta. Ciò comporta, tenuto conto del naturale formalismo insito nelle procedure di gara, la necessarietà della sottoscrizione dellofferta, affinché si possa considerare il soggetto sottoscrittore come puntualmente obbligato a rispettare e ad adempiere tutto quanto ciò che precede la sottoscrizione medesima.

68 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA La sottoscrizione dellofferta, imposta dal Codice, assolve alle illustrate funzioni: imputazione di paternità dellatto; garanzia di serietà ed affidabilità; chiusura ed immodificabilità del documento; effetto di vincolo. Viceversa, la sottoscrizione apposta sui lembi di chiusura del plico di offerta esplica una ben diversa funzione: garantire la segretezza dellofferta e lintegrità del plico di offerta. Come si può ben vedere, si tratta di differenti funzioni, cioè di diverse esigenze pubbliche da soddisfare. Da un lato, vi è la problematica della paternità dellatto e dei connessi vincoli; dallaltro, vi è lesigenza di assicurare la segretezza e, soprattutto, lintegrità del plico di offerta.

69 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA ACCETTAZIONE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO AVCP: Sono legittime le seguenti clausole prevedenti, a pena di esclusione: a)laccettazione delle norme e delle condizioni legittime contenute nel bando di gara, nel disciplinare di gara, nei suoi allegati, nel capitolato speciale dappalto e, comunque, di tutte le disposizioni che concernono la fase esecutiva del contratto; b)la dichiarazione di aver preso esatta cognizione della natura del contratto e delle condizioni contrattuali, nonché di ogni altra circostanza che possa aver influito o che possa influire sulla determinazione dei prezzi e sullesecuzione dellopera/servizio/fornitura, anche a fronte di eventuali maggiorazioni di costi che dovessero intervenire per lievitazione dei prezzi durante l'esecuzione, e la rinuncia a qualsiasi azione o eccezione in merito, avendo tenuto conto di tutto ciò nella determinazione dei prezzi offerti – che si ritengono remunerativi e dei modi e tempi di esecuzione dellopera/servizio/fornitura prospettati;

70 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA ACCETTAZIONE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO AVCP: Sono legittime le seguenti clausole prevedenti, a pena di esclusione: c) laccettazione del Piano di Sicurezza e Coordinamento, nonché la stima dei conseguenti oneri; d) lassunzione di tutti gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui allart. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 e successive modifiche ed integrazioni; e) laccettazione degli obblighi in materia di contrasto delle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nellambito di protocolli di legalità/patti di integrità.

71 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA «I protocolli di legalità costituiscono oggi utili strumenti per contrastare il fenomeno delle infiltrazioni mafiose nelle attività economiche, specie nei territori dove il fenomeno è particolarmente radicato. Uno degli effetti principali è di natura contrattuale, prevedendo gli stessi lobbligo di risoluzione immediata ed automatica del vincolo negoziale qualora emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa» (TAR Lazio – Roma, Sez. I - sentenza 18 ottobre 2010 n ).

72 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA AVCP: I cd. protocolli di legalità - patti di integrità sanciscono un comune impegno ad assicurare la legalità e la trasparenza nellesecuzione di un dato contratto pubblico, in particolar modo per la prevenzione, il controllo ed il contrasto dei tentativi di infiltrazione mafiosa, nonché per la verifica della sicurezza e della regolarità dei luoghi di lavoro. Nei protocolli le amministrazioni assumono, di regola, lobbligo di inserire nei bandi di gara, quale condizione per la partecipazione, laccettazione preventiva, da parte degli operatori economici, di determinate clausole che rispecchiano le finalità di prevenzione indicate. Deve ritenersi che la previsione dellaccettazione dei protocolli di legalità e dei patti di integrità quale possibile causa di esclusione sia tuttora consentita, in quanto tali mezzi sono posti a tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo assunti discendono dallapplicazione di norme imperative di ordine pubblico, con particolare riguardo alla legislazione in materia di prevenzione e contrasto della criminalità organizzata nel settore degli appalti.

73 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA AVCP: E da considerare illegittima, in quanto negativamente incidente sulla certezza del contenuto delle offerte, la presentazione di offerte: a)Condizionate o con riserve, in quanto le stesse, non essendo univoche ed idonee a manifestare una volontà certa dellimpresa, non possono costituire unofferta suscettibile di valutazione per la Pubblica amministrazione. b)Plurime, ai sensi dallart. 11, comma 6 del Codice, secondo cui «ciascun concorrente non può presentare più di unofferta» > principio della unicità dellofferta. c)In aumento. Detto divieto deve ritenersi sussistente qualunque sia il criterio di aggiudicazione della gara e, pertanto, sia nel caso di appalti da aggiudicare al prezzo più basso (cfr. parere AVCP 12 febbraio 2009) che nel caso di appalti da aggiudicare con il criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa.

74 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA CAUZIONE PROVVISORIA Articolo 75 1.Lofferta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nellinvito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dellofferente. 4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia alleccezione di cui allarticolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché loperatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. 6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dellaffidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. 8. Lofferta è altresì corredata, a pena di esclusione, dallimpegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per lesecuzione del contratto, di cui allarticolo 113, qualora lofferente risultasse affidatario.

75 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA CAUZIONE PROVVISORIA La cauzione provvisoria assolve non certo una funzione meramente formale, ma ha il chiaro scopo di garantire la serietà dellofferta stessa e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente. La giurisprudenza ha precisato al riguardo che in quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa (TAR Lazio, sez. Roma III- quater 863/2012). La cauzione provvisoria ha la duplice finalità di garantire la stazione appaltante della mancata sottoscrizione del contratto da parte dellaggiudicatario e di assicurare laffidabilità e la serietà dellofferta presentata. Ha, pertanto, funzione indennitaria dei danni cagionati dalleventuale rifiuto di stipulare il contratto e sanzionatoria degli inadempimenti procedimentali relativi alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando (CdS, sez. VI, 20 luglio 2007, n ).

76 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA AVCP: Costituiscono cause di esclusione: 1) mancata presentazione della cauzione provvisoria; 2) cauzione non conforme a quanto stabilito dallart. 75, comma 4 e, pertanto, priva della rinuncia espressa al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, della rinuncia alleccezione di cui allart. 1957, comma 2, c.c., nonché priva della clausola di operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante; 3) Cauzione di importo errato in diminuzione. Il Tar Veneto (sez. I^, n /2011) ha espressamente sancito che linsufficiente cauzione provvisoria (cioè importo insufficiente rispetto a quello di legge) non può comportare lesclusione dalla gara. Viceversa, determina lesclusione la mancanza, nel testo della polizza fideiussoria, dellimpegno del fideiussore a rilasciare la cauzione provvisoria. Ragione della differente disciplina: la prima irregolarità (insufficiente cauzione provvisoria) non può comportare esclusione, in quanto il comma 1°, dellarticolo 75 del Codice non prevede lesclusione. Viceversa, prevede lesclusione il comma 8°, dellarticolo 75, in relazione alla mancata presenza dellimpegno del fidejussore.

77 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA AVCP: Costituiscono cause di esclusione: 3) Cauzione di importo errato in diminuzione. A seguito dellentrata in vigore dell'art. 46, co. 1 bis, d.lgs. n. 163/ aggiunto dallart. 4, co. 2, lett. d), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto -, i co. 1 e 6, art. 75, codice dei contratti pubblici, vanno intese nel senso che la P.A. non può disporre lesclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, sicché, in applicazione della regola di cui al citato art. 46, co. 1, d.lgs. n. 163/2006, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire lintegrazione della cauzione insufficiente (Consiglio di Stato, sez. III^, 1° febbraio 2012, n. 493).

78 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA AVCP: Costituiscono cause di esclusione: 4) Cauzione sprovvista dellindicazione del soggetto garantito; nel caso di ATI costituenda, la cauzione deve essere intestata a tutte le imprese associande. 5) Cauzione prestata con modalità non consentite; al riguardo, si evidenzia che lart. 28 del d.lgs. 19 settembre 2012, n. 169 ha modificato lart. 75, comma 3, del Codice prevedendo che la fideiussione, a scelta dell'offerente, «può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58». 6) Cauzione prestata con validità inferiore a quella prescritta dal bando o, in mancanza, inferiore a centottanta giorni come prescritto dallart. 75, comma 5, del Codice.

79 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA AVCP: Costituiscono cause di esclusione: 7) Cauzione non sottoscritta dal garante; si ritiene, inoltre, legittima l'esclusione da una gara d'appalto dell'impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata (parere AVCP 19 luglio 2012 n. 118; Cons. St., sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365), purché il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con lesclusione. 8) Mancata presentazione dellimpegno del fideiussore «a rilasciare la garanzia fideiussoria per lesecuzione del contratto, di cui allarticolo 113, qualora lofferente risultasse affidatario» (cfr. art. 75, comma 8, del Codice).

80 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA CAUZIONE PROVVISORIA Il Tar Lazio, sez. I^, con la sentenza 8 marzo 2012, n , ha fissato, proprio in tema di prescrizioni afferenti le cauzioni provvisorie, un importante principio. Precisamente, il Tar, dopo aver stabilito che è illegittima lesclusione dalla gara del soggetto partecipante, che indichi in modo incompleto, nella garanzia fideiussoria provvisoria, il nominativo della beneficiaria Stazione appaltante, non essendo sussumibile tale irregolarità tra le cause di esclusione dalla gara tassativamente previste dal nuovo articolo 46 comma 1-bis, espressamente afferma che: LAmministrazione non può disporre lesclusione del concorrente che abbia presentato una cauzione provvisoria incompleta o irregolare ma deve consentire la regolarizzazione della relativa documentazione o lintegrazione della cauzione insufficiente.

81 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA CAUZIONE PROVVISORIA Il Consiglio di Stato, Sez. III, in data 4/10/2012, con sentenza n ha stabilito che in assenza di esplicite sanzioni di esclusione, contenute nel bando o previste dalla legge, non può darsi luogo ad esclusioni come espressamente previsto dallart. 46, comma 1-bis, del D. Lgs. 163/2006. La commissione aveva ammesso alla gara un soggetto, che aveva presentato la garanzia, prevista dallart. 75 del Codice dei contratti, in misura dimezzata, senza aver dimostrato il possesso della certificazione di qualità. Questa situazione non determina la sanzione dellesclusione dalla gara ed il soggetto è tenuto ad integrare tale documentazione.

82 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA SOPRALLUOGO Dpr n. 207/ Articolo 106, comma 2: L'offerta da presentare per l'affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici è accompagnata dalla dichiarazione con la quale i concorrenti attestano di avere direttamente o con delega a personale dipendente esaminato tutti gli elaborati progettuali, compreso il calcolo sommario della spesa o il computo metrico estimativo, ove redatto, di essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso, di aver verificato le capacità e le disponibilità, compatibili con i tempi di esecuzione previsti, delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate, nonché di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e sull'esecuzione dei lavori e di aver giudicato i lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati ed i prezzi nel loro complesso remunerativi e tali da consentire il ribasso offerto. La stessa dichiarazione contiene altresì l'attestazione di avere effettuato una verifica della disponibilità della mano d'opera necessaria per l'esecuzione dei lavori nonché della disponibilità di attrezzature adeguate all'entità e alla tipologia e categoria dei lavori in appalto.

83 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA SOPRALLUOGO La ratio generale della dichiarazione di sopralluogo è quella di favorire una piena responsabilizzazione dellimpresa partecipante alla gara, la quale non potrà far ricadere sulla stazione appaltante eventuali difetti di informazione. La dichiarazione è finalizzata ad impedire la proposizione di eventuali contestazioni dellappaltatore, basate sullasserita mancata conoscenza dei luoghi, e dirette ad ottenere strumentali modificazioni dellassetto contrattuale, derivante dallaggiudicazione. Con la dichiarazione, limpresa accetta integralmente gli eventuali rischi connessi alleffettiva localizzazione dei lavori. La funzione, cui è diretta la dichiarazione di conoscenza dello stato dei luoghi, è quella di tutelare la stazione appaltante da successive ed ulteriori pretese dell'appaltatore, circa una eventuale integrazione del prezzo contrattuale, in ragione di una non perfetta conoscenza dei luoghi (Consiglio di Stato, sez. IV^, n /2001).

84 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA SOPRALLUOGO Il verbale di sopralluogo, non previsto dalla vigente normativa, garantisce non tanto la stazione appaltante da eventuali pretese dellappaltatore, ma, soprattutto, la veridicità della dichiarazione, cioè la lealtà dellimpresa concorrente. Il verbale consente ed impone una ricognizione attendibile dello stato dei luoghi, del tipo e dell´entità degli interventi necessari, in modo che, da una parte, l´Amministrazione possa essere tutelata da offerte non accurate e, dall´altra, che i concorrenti possano garantire offerte con piena cognizione di causa (Tar Brescia, n /2003).

85 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA Nel caso in cui la clausola del bando di una gara di appalto di forniture preveda testualmente che "la validità dellofferta è soggetta alle seguenti condizioni: (effettuazione di un sopralluogo obbligatorio presso i vari Enti/Comandi interessati di cui allallegato A che fa parte integrante del presente invito, per visionare i luoghi dove dovranno essere installati i distributori secondo i quantitativi/tipologia in detto allegato, con rilascio di attestazione da parte di ogni Ente /Comando interessato di avvenuto sopralluogo, da allegare allofferta), deve ritenersi illegittima laggiudicazione in favore di una ditta che non ha ottemperato allobbligo di effettuare il suddetto sopralluogo, a nulla rilevando che la ditta stessa abbia prodotto, unitamente allofferta, un elenco recante le firme del personale addetto ad alcune delle sedi delle PP.AA. destinatarie della fornitura (Consiglio di Stato, Sez. IV - 16 dicembre 2011 n ).

86 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA SOPRALLUOGO AVCP: La stazione appaltante può prescrivere il sopralluogo a pena di esclusione qualora loggetto del contratto di servizi o forniture abbia una stretta e diretta relazione con gli organismi edilizi – come, ad esempio, avviene per il global service – ovvero qualora la prestazione debba essere eseguita in ambienti specifici e particolari (si pensi al caso di forniture biomedicali da installare in ambienti ospedalieri). Si ribadisce che le stazioni appaltanti sono tenute, in ogni caso, ad indicare chiaramente nella lex specialis di gara se il sopralluogo è obbligatorio o facoltativo, nonché quali soggetti devono effettuarlo, consentendo alle imprese per favorire la partecipazione alle gare e limitare le spese connesse di delegare detto adempimento a soggetti diversi dal rappresentante legale o direttore tecnico, purché dipendenti del concorrente. Inoltre, è da ritenersi consentita la delega plurima ad un medesimo soggetto da parte di più imprese, purché appartenenti allo stesso raggruppamento, anche se non costituito.

87 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA SOPRALLUOGO Per quanto concerne, invece, gli appalti di servizi, non esiste una analoga disposizione. Tuttavia, la giurisprudenza, già da tempo, ritiene pienamente legittima la previsione, in sede di bando di gara o di lettera di invito, di una clausola, che richieda espressamente la dichiarazione, o il verbale di sopralluogo (ex multis: L'amministrazione ben può esigere che, in fase di prequalificazione, le imprese interessate ad un appalto di servizi documentino l'assolvimento dell'onere di prendere visione e cognizione di luoghi e di mezzi relativi all'esecuzione della prestazione. Ed, invero, non è in alcun modo illogico o irrazionale, ed anzi appare pienamente conforme alla natura della gara, che l'amministrazione appaltatrice anticipi l'assolvimento di detta formalità già nella fase di prequalificazione, nell'esercizio ragionevole della propria discrezionalità in ordine alla definizione della "scansione" temporale degli adempimenti posti a carico delle imprese interessate alla partecipazione (Tar Puglia, sez. Bari I^, n /2002).

88 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA INCERTEZZA ASSOLUTA CONTENUTO O PROVENIENZA OFFERTA SOPRALLUOGO L'art. 106,comma secondo, del D.P.R n. 207 così recita: "L'offerta da presentare per l'affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici è accompagnata dalla dichiarazione con la quale i concorrenti attestano di [...] essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso, [...]". A sua volta il comma 1-bis del nuovo art. 46 D.Lgs n. 163 così dispone: La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti…". Nessun dubbio, perciò, sulla legittimità della causa di esclusione contemplata dal Disciplinare di gara per omessa dichiarazione "di essersi recato sul posto dove debbono eseguirsi i lavori" e, conseguentemente sulla esclusione dalla gara concretamente comminata alla ricorre Tar Sicilia, sez. Catania, sez. IV^, 13 novembre 2012, n ).

89 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA NON INTEGRITA PLICO ALTRE IRREGOLARITA FORMALI Articolo 46, comma 1 bis: lesclusione dei concorrenti dalle procedure di gara è subordinata al verificarsi di: ……………………….. non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

90 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA NON INTEGRITA PLICO ALTRE IRREGOLARITA FORMALI AVCP: Costituiscono cause di esclusione: 1. Mancata indicazione sul plico esterno generale del riferimento della gara cui l'offerta è rivolta; 2. Apposizione sul plico esterno generale di unindicazione totalmente errata o generica, al punto che non sia possibile individuare il plico pervenuto come contenente l'offerta per un determinata gara; 3. Mancata sigillatura del plico e delle buste interne con modalità di chiusura ermetica che ne assicurino lintegrità e ne impediscano lapertura senza lasciare manomissioni; si precisa che per sigillatura deve intendersi una chiusura ermetica recante un qualsiasi segno o impronta, apposto su materiale plastico come ceralacca o piombo o striscia incollata, tale da rendere chiusi il plico e le buste, attestare lautenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente, nonché garantire lintegrità e la non manomissione del plico e delle buste; si precisa, altresì, che il bando può prescrivere a pena di esclusione lapposizione della controfirma sui lembi di chiusura del plico e delle buste ivi contenute;

91 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA NON INTEGRITA PLICO ALTRE IRREGOLARITA FORMALI AVCP: Costituiscono cause di esclusione: 4. Mancata apposizione sulle buste interne al plico di idonea indicazione per individuare il contenuto delle stesse; si evidenzia che lesclusione sarebbe da considerarsi illegittima qualora, ad esempio, la busta contenente lofferta economica, ancorché priva della dicitura richiesta, fosse comunque distinguibile dalle restanti buste munite della corretta dicitura; 5. Mancato inserimento dellofferta economica e di quella tecnica in buste separate debitamente sigillate, allinterno del plico esterno generale. Si precisa che, in caso di divisione in lotti con possibilità di concorrere allaggiudicazione di più di un lotto, lofferta economica acquista una propria autonomia in relazione ad ogni lotto e, pertanto, deve essere separatamente redatta per ogni lotto.

92 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA NON INTEGRITA PLICO ALTRE IRREGOLARITA FORMALI AVCP: Non costituiscono cause di esclusione: 1. La mancata o errata indicazione, su una o più delle buste interne, del riferimento alla gara cui lofferta è rivolta, nel caso in cui detta indicazione sia comunque presente sul plico generale esterno, debitamente chiuso e sigillato; 2. La mancata indicazione del riferimento della gara su uno o più documenti componenti lofferta; 3. La mancata apposizione sul plico dellindicazione del giorno e dellora fissati per lespletamento della gara.

93 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA NON INTEGRITA PLICO ALTRE IRREGOLARITA FORMALI MANCATA SEPARAZIONE OFFERTA ECONOMICA – OFFERTA TECNICA AVCP: La regola della separazione fisica dellofferta economica dallofferta tecnica costituisce un principio di derivazione giurisprudenziale oramai consolidato, che garantisce un ordinato svolgimento della gara ed impone, al contempo, di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà lammontare delle offerte economiche (cfr. Cons. St., sez. VI, n.1935/2001; Cons. St., sez. V, n. 196/2007; T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 555/2005; AVCP del. n. 31/2009). Risultano improntati a tale principio gli articoli 120 e 283 del Regolamento. Ratio: garantire trasparenza, imparzialità e segretezza delle offerte. In tal modo, la verifica dei requisiti e la valutazione dellofferta tecnica vengono effettuate senza condizionamenti derivanti dalla anticipata conoscenza della componente economica.

94 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA NON INTEGRITA PLICO ALTRE IRREGOLARITA FORMALI MANCATA SEPARAZIONE OFFERTA ECONOMICA – OFFERTA TECNICA Alla luce delle norme vigenti, come interpretate dalla giurisprudenza, e considerato il difetto espresso di una norma primaria o regolamentare che vieti in modo assoluto lindicazione di elementi economici nellofferta tecnica, si deve ritenere che dal quadro normativo si desumano i seguenti principi: a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche; b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate: c) la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche; d) nellofferta tecnica non deve essere inclusa né lintera offerta economica, né elementi consistenti dellofferta economica o elementi che comunque consentano di ricostruirla: e) nellofferta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dellofferta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dellofferta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza , n ).

95 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA NON INTEGRITA PLICO ALTRE IRREGOLARITA FORMALI MODALITA PRESENTAZIONE DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE AVCP: In base al combinato disposto degli artt. 46 e 47 ed alla definizione contenuta nellart. 1 del d.P.R. n. 445/2000, la dichiarazione sostitutiva deve essere debitamente sottoscritta, in quanto solamente la sottoscrizione costituisce fonte di responsabilità, anche penale, in conseguenza della eventuale falsità dellatto; in difetto di sottoscrizione, latto è privo di un elemento essenziale, perché possa venire in esistenza in relazione alla funzione cui è destinato. Da ciò consegue, inoltre, che la dichiarazione sostitutiva non sottoscritta è insuscettibile di successiva sanatoria (Cons. St., sez. V, n /2002), pena la violazione della par condicio competitorum. La dichiarazione può essere resa utilizzando una pluralità di fogli separati tra loro, apponendo ununica sottoscrizione nellultima pagina, dal momento che non si rinviene, nella normativa vigente, un obbligo di sottoscrizione su ogni pagina (cfr. art. 38 del d.P.R. n. 445/2000).

96 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA NON INTEGRITA PLICO ALTRE IRREGOLARITA FORMALI MODALITA PRESENTAZIONE DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE AVCP: Per giurisprudenza consolidata, lallegazione della copia del documento di identità costituisce un elemento essenziale per il perfezionamento della dichiarazione medesima, consentendo di comprovare non solo le generalità del dichiarante, ma anche la riferibilità della dichiarazione stessa al soggetto dichiarante (si veda, ex multis, Cons. St., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1524). La mancanza di tale elemento essenziale costituisce una carenza non superabile con successiva integrazione dei documenti ai sensi dell'art. 46 del Codice. Appare, al contrario, ammissibile che il concorrente produca un documento di identità valido in luogo di quello allegato, ma scaduto (cfr. Cons. St., sez. VI, 18 aprile 2011, n ).

97 LE INDICAZIONI DELLAUTORITA NON INTEGRITA PLICO ALTRE IRREGOLARITA FORMALI UTILIZZO MODULI PRESISPOSTI DALLE STAZIONI APPALTANTI AVCP: La prescrizione dell'utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle domande non può essere imposta a pena di esclusione (artt. 73, comma 4 e 74, comma 3), fatto salvo il disposto dellart. 74, comma 3, per il caso in cui l'offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari. Il comma 2 bis dello stesso art. 74 specifica, inoltre, che le stazioni appaltanti richiedono, di norma, l'utilizzo di moduli di dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione di ordine generale e, per i contratti relativi a servizi e forniture o per i contratti relativi a lavori di importo pari o inferiore a euro, dei requisiti di partecipazione economico finanziari e tecnico organizzativi. I moduli sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base dei modelli standard definiti con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, acquisito l'avviso dell'Autorità. Secondo la più recente giurisprudenza, nellipotesi in cui la stazione appaltante abbia predisposto moduli per lattestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustività del modello predisposto dallamministrazione (Cons. St., sez. V, sentenza 22 maggio 2012 n ).


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