Il Contratto preliminare affitto e cessione di azienda

Il Contratto preliminare affitto e cessione di azienda
Parma 27 febbraio 2006 Avv. Rosa Maria Landi Avv. Giulia Alviggi Parma, borgo giacomo tommasini, 18 Milano, via garibaldi, 8- trezzanos/n Napoli, via Bausan,11 Salerno, via Ripa, 2

Il contratto preliminare
Il contratto preliminare ( detto impropriamente anche compromesso) è un contratto con effetti obbligatori avente ad oggetto la conclusione di un futuro contratto che si qualifica rispetto al primo come definitivo

AMBITO Il contratto preliminare è ammesso per qualsiasi tipo di negozio fatta eccezione per quelli che, per la loro funzione, esigono una libertà di decisione attuale del soggetto

Esclusioni i negozi familiari il testamento la donazione

Effetti Dal contratto preliminare nasce sempre e solo l’obbligo di prestare il consenso per la conclusione di un successivo contratto i cui effetti tipici verranno in vita solo se e quando tale contratto definitivo sarà stipulato

NATURA OBBLIGO Il preliminare non fa nascere un’obbligazione di facere generico, ma di facere circostanziato, cioè di concludere quel futuro contratto di cui il preliminare è strumentale

Contenuto preliminare
Il contenuto del preliminare deve toccare i punti essenziali del definitivo, deve, quindi, avere un minimo di determinatezza, in caso contrario, essendo comunque un contratto, sarebbe invalido per indeterminatezza dell’oggetto.

Effetti del contratto preliminare
Effetto principale del preliminare è quello di obbligare le parti alla stipulazione del contratto definitivo. Le parti sono tenute a compiere una prima prestazione ( stipulazione del contratto definitivo) e, a seguito di questa, le prestazioni finali ( esecuzione del definitivo). Di regola, le prestazioni finali non devono essere immediatamente adempiute in quanto la loro esecuzione s’intende rinviata successivamente alla stipulazione del definitivo

EFFETTI MEDIO TEMPORE Già dal momento iniziale, tuttavia, si rende attuale il tempo di compimento di quelle attività preparatorie della prestazione che esigono un tempestivo intervento anteriore all’adempimento finale. ad es., il promettente venditore deve approntare il bene in maniera che questo possa essere attribuito al momento della stipulazione del contratto: se il soggetto non è in grado di compiere esattamente la prestazione traslativa per il tempo della vendita, la fattispecie di inadempimento deve ritenersi presente ancor prima della stipulazione di tale contratto

In tema di contratto preliminare di compravendita immobiliare, è corretto il comportamento della parte acquirente e il suo rifiuto a stipulare il definitivo, a fronte dell'inadempimento del venditore, ove questi abbia compiuto sul bene trasformazioni non compatibili con gli impegni assunti. App. Genova, sez. III, 30/06/2005, n.670

Nel "compromesso di compravendita di immobile", con il quale una parte "si obbliga a vendere" e l'altra "si obbliga ad acquistare " e che ha ad oggetto un immobile in corso di costruzione e per il quale, contestualmente alla stipula è stata pagata un parte del prezzo, prevedendosi un pagamento rateale da concludersi entro il termine fissato per il rogito notarile, vi è la comune intenzione delle parti di subordinare l'effetto giuridico del trasferimento del bene alla stipula del contratto definitivo. La parziale esecuzione, con la consegna materiale della cosa e il pagamento della maggior parte del prezzo, corrisponde alla fattispecie del preliminare con effetti parzialmente anticipati, ma non muta la natura giuridica del contratto preliminare in quella di contratto definitivo. App. Roma, sez. II, 23/06/2005, n.2823

PRELIMINARE CONTRATTO DI LAVORO
L’obbligo contenuto nel capitolato di appalto di un pubblico servizio, predisposto dal Comune a carico delle imprese appaltatrici, di assumere prestatori di lavoro subordinato già alle dipendenze delle imprese precedentemente appaltatrici costituisce contratto preliminare di lavoro a favore di terzo. Tr. Napoli,

BANDO CONCORSO Il bando di concorso costituisce offerta al pubblico avente per oggetto la stipulazione di un contratto preliminare di lavoro, sospensivamente condizionata al risultato della selezione Pret. Benevento,

PRELIMINARE DI MUTUO Anche con riguardo al contratto di mutuo è configurabile un contratto preliminare consistente in una promessa “ de mutuo dando et de mutuo accipiendo”.

A differenza del contratto di mutuo in cui una parte consegna cose fungibili e l’altra si impegna a restituire il “tantundem”, nella promessa di mutuo, di fronte all’obbligo del promittente mutuante di consegnare le cose, non sussiste un contrapposto obbligo di restituzione, ma questo nasce solo dopo la loro consegna; consegue che qualora una parte prometta in mutuo congiuntamente a due persone una somma di denaro, con l’accordo che ciascuna di esse può chiederne la consegna ma senza l’assunzione di un corrispondente obbligo solidale di restituzione, obbligato alla restituzione è soltanto colui che, in adempimento della promessa, abbia concretamente ricevuto la somma stessa. Cass. civ , n. 5630

PRELIMINARE COMPRAVENDITA
Con riguardo al contratto preliminare di vendita, poiché nella volontà espressa dal promittente venditore di trasferire al compratore, tramite il successivo contratto definitivo, la piena ed esclusiva disponibilità della cosa è implicito l'obbligo di non trasferire la stessa cosa ad altri, la condotta del proprietario del bene che, dopo averlo promesso in vendita a una persona, lo venda successivamente a un terzo costituisce inadempimento contrattuale, con il conseguente diritto del promissario acquirente alla risoluzione del contratto ed al risarcimento del danno, Cass. civ., sez. I, 14/04/2004, n.7066

Preliminare e Puntuazione
nel primo caso le parti fissano, a fini probatori, le clausole sulle quali è stato raggiunto il consenso ma nell’ambito di una trattativa ancora in corso - nel secondo casole trattative si sono concluse e nasce un obbligo a carico dei contraenti di addivenire ad una futura stipula il cui contenuto però è già fissato (almeno ) per quanto riguarda gli elementi essenziali, essendo incompatibile con la conclusione del contratto la riserva su tali punti.

Effetti preliminare e Puntuazione
E’ sempre possibile, come in caso di puntuazione, anche in caso di preliminare, che i contraenti modifichino consensualmente e di comune accordo in sede di stipula del contratto definitivo gli accordi raggiunti in sede di preliminare ad es. le modalità o i tempi di pagamento del prezzo o la stessa entità.

Termine E’ necessario fissare un temine entro cui pervenire alla stipula del contratto definitivo.

Termine In mancanza della fissazione di un termine, poiché si tratta di un termine di adempimento dell’obbligo di contrarre e non di elemento essenziale del contratto, le parti, essendo un termine necessario, potranno rivolgersi al giudice ex art c.c., per richiedere la fissazione di un termine La richiesta va fatta nell’ordinario periodo decennale di prescrizione Non è necessaria nel caso in cui esso sia desumibile dalla natura dell’affare

PRESCRIZIONE In tema di contratto preliminare, qualora le parti abbiano rimesso alla volontà di una di esse la fissazione del termine relativo alla stipulazione del contratto definitivo, e quest'ultima ritardi ingiustificatamente l'esercizio di tale facoltà, l'altra parte, adempiute le obbligazioni poste a suo carico, può tanto rivolgersi al giudice per la fissazione di un termine, ex art c.c., quanto proporre direttamente domanda di adempimento in forma specifica, ex art stesso codice. La domanda va fatta nell'ordinario termine prescrizionale decennale Cass. civ., sez. II, 10/12/2001, n.15587

INADEMPIMENTO Nel caso di contratto preliminare di cessione d'azienda, l'inadempimento del promittente venditore all'obbligazione di trasferire la licenza commerciale entro il termine pattuito rende legittimo il rifiuto del promissario acquirente sia di addivenire alla stipulazione del contratto definitivo sia di corrispondere le rate del prezzo, laddove tale mancato trasferimento rende l'azienda priva di una qualità garantita ed essenziale al suo esercizio Cass. civ., sez. II, 22/03/2000, n.3411

NON INADEMPIMENTO Il promissario acquirente di un bene di cui ignorava, all'atto del preliminare, l'altruità, non può agire per la risoluzione prima della scadenza del termine per la stipula del contratto definitivo, perchè il promittente venditore fino a tale momento può adempiere all'obbligazione di fargli acquistare la proprietà del bene, o acquistandola egli stesso dal terzo proprietario, o inducendo questi a trasferirgliela Cass. civ., sez. II, 06/10/2000, n.13330

Forma del preliminare L’art c.c. prevede che il contratto preliminare abbia la stessa forma che la legge prescrive per quello definitivo (forma per relationem )

FORMA LIBERA La necessità che il contratto preliminare rivesta la medesima forma prescritta per quello definitivo concerne soltanto il caso che una determinata forma sia stabilita dalla legge e non pure quello in cui essa sia stata prevista dalle parti per un contratto per il quale la legge nulla dispone; in tali per il principio della libertà di forme, è valido il preliminare di mutuo stipulato oralmente, ancorché le parti abbiano previsto, per il contratto definitivo, l’atto pubblico Cass. civ , n. 3980

PRELIMINARE IMMOBILIARE
Il contratto preliminare diretto alla costituzione o al trasferimento di diritti reali immobiliari richiede la forma scritta ad substantiam cioè a pena di nullità

RISOLUZIONE PRELIMINARE
Un negozio diretto a risolvere o modificare un contratto preliminare di compravendita immobiliare è soggetto anch’esso alla forma scritta sotto pena di nullità

Cass. civ., sez. III, 17/05/2004, n.9341 La risoluzione consensuale di un contratto riguardante il trasferimento, la costituzione o l'estinzione di diritti reali immobiliari è soggetta al requisito della forma scritta "ad substantiam" non soltanto quando il contratto da risolvere sia definitivo e, quindi, il contratto risolutorio rientri nell'espressa previsione dell'art c.c., ma anche quando detto contratto da risolvere sia preliminare, tenuto conto che la ragione giustificativa dell'assoggettamento del preliminare all'indicata forma ex art c.c. - da ravvisare nell'incidenza che il preliminare spiega su diritti reali immobiliari, sia pure in via mediata, tramite l'assunzione di obbligazioni - si pone in termini identici per il contratto risolutorio del preliminare stesso.

Trib. Torino, 28/03/2003 Anche lo scioglimento per mutuo consenso di un contratto formale (forma scritta ad substantiam) deve risultare da un atto scritto E’ stato escluso che la restituzione della caparra da parte del promittente venditore avesse determinato, per facta concludentia, lo scioglimento del contratto preliminare di compravendita di un immobile per mutuo consenso

Preliminare bilaterale ed unilaterale
Il contratto preliminare può essere bilaterale ed unilaterale

Preliminare bilaterale
E’ bilaterale il contratto preliminare che vincola entrambe le parti

PRELIMINARE UNILATERALE
E’ unilaterale il contratto preliminare in virtù del quale nasce l’obbligo per una sola delle parti

proposta irrevocabile ( art. 1329 c.c.)
- E’ una proposta di contratto e non un contratto vero e proprio - la natura giuridica è di negozio unilaterale recettizio al quale l’oblato può aderire o meno.

Promessa al pubblico art. 1989 c.c.
E’ promessa di una prestazione a favore di chi si trovi in determinata situazione E’ vincolante non appena è resa pubblica

Promessa al pubblico *** Preliminare unilaterale
La promessa unilaterale è promessa che differisce dal preliminare unilaterale per la diversità della struttura Promessa è negozio unilaterale recettizio promessa non necessita di accettazione

Bando concorso Il bando di concorso per l'assunzione di personale, ove contenga tutti gli elementi essenziali del previsto contratto di lavoro, configura, non già una promessa al pubblico od un semplice invito ad offrire, ma una vera e propria offerta al pubblico, da cui derivano, non solo immediati obblighi del proponente nei confronti dei partecipanti, bensì la conclusione del contratto (definitivo o preliminare a seconda della necessità di ulteriori adempimenti) ed il correlativo diritto all'assunzione in capo a coloro che si sono collocati utilmente in graduatoria Cass. civ., sez. lav., 12/11/1993, n.11158

Cass. civ., sez. lav., 25/11/1999, n.13138 Il bando di concorso per l'assunzione di lavoratori non è riconducibile alla previsione di cui all'art c.c., ma, essendo preordinato alla stipulazione di contratti di lavoro, che esigono il consenso delle controparti, costituisce, ove contenga gli elementi del contratto alla cui conclusione è diretto, un'offerta al pubblico, a norma dell'art c.c.; tale offerta può essere di un contratto di lavoro definitivo, il quale si perfeziona con l'accettazione del lavoratore che risulti utilmente inserito nella graduatoria dei candidati idonei, oppure preliminare, il quale si perfeziona con la semplice accettazione del candidato che chiede di partecipare al concorso e ha per oggetto l'obbligo per entrambe le parti o per il suo offerente, nel caso di preliminare unilaterale, della stipulazione del contratto definitivo con chi risulti vincitore.

Trib. Taranto, 11/07/2002 Nel pubblico impiego privatizzato, l'obbligo dell'amministrazione di contrarre con il vincitore di concorso, che sorge con l'approvazione della graduatoria, va considerato derivante da un contratto preliminare unilaterale stipulato per fatti concludenti del quale è ottenibile l'esecuzione in forma specifica ex art c.c.

Contratto Definitivo Il contratto definitivo non è una ripetizione del preliminare ma un nuovo accordo che le parti stipulano in conformità del loro impegno ed al quale devono ormai riferirsi tutti gli effetti, obbligatori e reali Il definitivo è un normale contratto col quale le parti costituiscono il loro rapporto esso richiede i requisiti di legittimazione, di liceità e possibilità dell’oggetto, di integrità del volere

Esecuzione forzata del preliminare
Se colui che è obbligato a concludere il contratto non adempie l’obbligazione può ottenere una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto non concluso (art c.c.)

Sentenza costitutiva art. 2908 c. c
Sentenza costitutiva art c.c.: Effetti costitutivi delle sentenze La sentenza costitutiva produce gli effetti del contratto non concluso, sicchè la parte adempiente, ad es. il promittente acquirente, diverrà proprietario del bene in forza della sentenza e non del contratto Il titolo di proprietà sarà la sentenza che va trascritta ( art n.14 ) così come la domanda ( art n. 2 c.c.) in caso di vicende immobiliari

Presupposti per l’esecuzione in forma specifica
ritardo del promittente esecuzione o offerta della controprestazione, se esigibile

Ritardo Il presupposto del ritardo prescinde dal requisito della colpa in quanto la sentenza è volta a far conseguire l’oggetto originario della prestazione ( cioè l’esatto adempimento )

Offerta o esecuzione della controprestazione
L’offerta deve essere fatta “ nei modi di legge ” ( art co.2 c.c.) L’offerta da parte del promittente alienante, ad esempio, si concreta nell’offerta di stipulazione del contratto mediante invito presso un determinato notaio con esatta indicazione del tempo e, se occorre, del luogo

MODALITA’ OFFERTA PRESTAZIONE
Qualora nel preliminare di vendita sia stato previsto il pagamento del saldo del prezzo contestualmente alla stipulazione del contratto definitivo, è sufficiente a soddisfare la condizione posta dal 2° comma dell'art c. c., e cioè l'esecuzione della controprestazione o la sua offerta nei modi di legge, che il pagamento del residuo prezzo sia garantito dalla costituzione di deposito giudiziario del medesimo Cass. civ., 30/10/1981, n.5758

Ipotesi di non applicabilità dell’ art. 2932 c.c.
L’art c.c. non è sempre utilmente applicabile. nei contratti ad effetti obbligatori con prestazione di fare risulta inutile sostituire all’obbligo preliminare quello definitivo che sarebbe parimenti inadempiuto

Cass. civ., sez. lavoro, 25/10/1993, n.10563 Nei casi in cui il contratto preliminare abbia ad oggetto un contratto di lavoro, la sentenza costituente esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto, è, per sua natura, diretta (verificata la sussistenza dei requisiti di forma e di sostanza, l'inadempimento di una delle parti, l'accertamento che il definitivo effetto negoziale sia tuttora "possibile" e "non escluso dal titolo") a dar vita al contratto di lavoro, negli stessi termini in cui esso era previsto nell'impegno unilaterale originario.

Ci sono poi dei casi di impossibilità più che di inutilità di applicazione dell’art. 2932 c.c.
Così per i contratti reali ( che si perfezionano con la consegna) per i quali non può concepirsi una consegna coattiva, giacchè la consegna è coelemento per la conclusione.

Il preliminare nella vendita immobiliare
Casi più frequenti di utilizzo del preliminare si ha nella vendita immobiliare L’art c.c. ricorda che il preliminare deve essere stipulato per atto scritto a pena di nullità, stante l’oggetto del contratto definitivo

Trib. Taranto, 03/03/1992 Costituisce un contratto preliminare di compravendita, e non un contratto definitivo, la scrittura privata nella quale: ci siano chiare e reiterate espressioni che rivelino la volontà di obbligarsi a concludere un futuro contratto si stabilisca che viene trasmesso subito il possesso e il godimento dell'immobile e solo successivamente, al momento della stipulazione del rogito notarile, la proprietà sia prevista, anche, la riserva del promissario di nominare altri acquirenti in sua sostituzione.

Preliminare con effetti anticipati
Si contrappone al “ semplice” preliminare ed al contratto definitivo con riserva di rogito Le anticipazioni degli effetti sono diventate usuali: frequente è l’anticipazione, da parte dell’acquirente, di parte del prezzo o del prezzo intero e la consegna stessa del bene, rimandando al definitivo solo l’effetto traslativo della proprietà del bene, che è l’unico effetto che non può essere anticipato in caso contrario il preliminare si svuoterebbe di efficacia e ci si troverebbe di fronte ad un vero e proprio definitivo

Cass. civ., sez. II, 28/06/2000, n.8796 Nel contratto preliminare ad effetti anticipati - in base al quale le parti, nell'assumere l'obbligo della prestazione del consenso a contratto definitivo, convengono l'anticipata esecuzione di alcune delle obbligazioni nascenti da questo, quale la consegna immediata della cosa al promissario acquirente, con o senza corrispettivo - la disponibilità del bene conseguita dal promissario acquirente ha luogo con la piena consapevolezza dei contraenti che l'effetto traslativo non s'è ancora verificato, risultando, piuttosto dal titolo l'altruità della cosa. Ne consegue che deve ritenersi inesistente nel promissario acquirente l'"animus possidendi", sicchè la sua relazione con la cosa va qualificata come semplice detenzione, con esclusione dell'applicabilità alla fattispecie della disciplina di cui all'art c.c., relativa all'obbligo del possessore in buona fede di restituire i frutti percepiti dopo la domanda giudiziale.

Cass. civ., sez. II, 26/05/2004, n.10148 In tema di contratto preliminare, la consegna dell'immobile oggetto del contratto effettuata prima della stipula del definitivo non determina la decorrenza del termine di decadenza per opporre i vizi noti, né comunque quello di prescrizione, perché l'onere della tempestiva denuncia presuppone che sia avvenuto il trasferimento del diritto. Ne consegue che, nel caso del promissario acquirente che sia stato anticipatamente immesso nella disponibilità materiale del bene, l'esistenza di vizi non considerati al momento della stipula del preliminare consente al predetto di agire in risoluzione dello stesso preliminare, perché l'obbligo assunto dal promittente venditore è quello di trasferire l'immobile esente da vizi che lo rendano inidoneo all'uso o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore; inoltre, il promissario acquirente ben può, a fronte del rifiuto del venditore a stipulare, optare per l'adempimento in forma specifica del preliminare ex art c.c. agendo contemporaneamente con l'azione "quanti minoris" per la diminuzione del corrispettivo, senza che a detta facoltà possa essere opposta la decadenza o la prescrizione

Definitivo con riserva di rogito
Molto diffuso nella pratica è il definitivo con riserva di rogito, si fonda sul presupposto dell’obbligatoria trascrizione di un contratto avente ad oggetto beni immobili, ex art. 2643, n. 1 c.c. Accade spesso che per svariate ragioni ( ad es. non è ancora possibile pervenire alla esatta identificazione catastale del bene ) le parti concludano un vero e proprio contratto definitivo di compravendita, riservandosi di decidere in un futuro momento di ripetere l’atto innanzi ad un Notaio ai fini della trascrizione

Preliminare di cosa altrui
Il promittente venditore di cosa altrui – salvo diversa pattuizione – è obbligato non già a concludere il contratto definitivo di vendita di cosa altrui, ma a procurare al promittente acquirente, mediante la stipula del contratto definitivo, l’acquisto della proprietà della cosa

Acquisto di cosa altrui modalità
il promittente venditore acquista a sua volta previamente il bene dal terzo proprietario per venderlo poi alla controparte Il promittente venditore induce il proprietario a dare il proprio consenso alla vendita in sede di stipula del contratto definitivo ovvero a vendere direttamente al promittente acquirente

Preliminare di cosa futura
Caso tipico è quello della compravendita di un immobile ancora in costruzione La ragione sta nella necessità di finanziamenti di cui l’imprenditore abbisogna per lo svolgimento della sua attività di impresa. I problemi si sono posti qualora il bene non venga ad esistenza

Nel caso in cui il bene non viene ad esistenza sarebbe inutile agire ex art c.c., perché la sentenza che dovrebbe produrre gli effetti del definitivo non può obbligare a portare ad esistenza un bene La giurisprudenza ha trovato una soluzione: il giudice ha la facoltà di subordinare il trasferimento della proprietà del bene promesso alla condizione sospensiva che l’attore paghi il prezzo se il bene viene ad esistenza

cosa futura preliminare di vendita di cosa futura
ha per contenuto solo la stipulazione di un successivo contratto definitivo contratto di vendita di cosa futura non costituisce un negozio in formazione, ma un contratto di vendita vero e proprio

Vendita cosa futura costituisce un negozio in formazione, ma un contratto di vendita obbligatoria, perfetto ab initio ed attributivo, come tale, di uno ius ad habendam rem nel momento in cui la cosa venga ad esistenza, senza che possa rilevare la stipulazione prevista dalle parti per un'epoca successiva, dell'atto pubblico necessario alla trascrizione del trasferimento immobiliare, rappresentando questa una riproduzione meramente formale del contratto originario, nella quale le dichiarazioni delle parti stesse assumono valore storico-rappresentativo e non manifestazione di una nuova volontà negoziale Cass. civ., 16/07/1983, n.4901

Trascrizione del preliminare
L’art c.c. sono elencati gli atti soggetti a trascrizione e tra questi i contratti che hanno ad oggetto i beni immobili L’art c.c. disciplina la trascrizione della domanda giudiziale per ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre, quando si riferisce ai beni menzionati nell’articolo precedente Il contratto che ha per oggetto un bene immobile va trascritto ex art. 2643

Trascrivibile è il contratto preliminare che ha ad oggetto:
la promessa di trasferimento della proprietà di beni immobili la costituzione, il trasferimento, la modificazione di diritti reali immobiliari la costituzione di comunione su beni immobili la modifica o la costituzione di servitù prediali, uso, abitazione

Quando la trascrizione può essere cancellata
La trascrizione è cancellabile nel caso di comune accordo delle parti o se stabilito giudizialmente con sentenza passata in giudicato

EFFETTI TRASCRIZIONE Qualora un medesimo bene immobile abbia formato oggetto di successivi atti di alienazione da parte dello stesso alienante, il conflitto fra i diversi acquirenti del bene, si risolve, ai sensi dell'art c.c., in base al principio della priorità della trascrizione Cass. civ., sez. II, 20/08/1998, n.8234

Opzione L’opzione è un contratto (preparatorio) il cui contenuto è una proposta irrevocabile di stipulare un altro contratto Il proponente resta vincolato alla propria dichiarazione mentre l’opzionario è libero di accettare o meno la proposta.

Opzione e preliminare In caso di preliminare nasce un obbligo di contrarre in caso di opzione il successivo contratto si perfeziona con il semplice esercizio del diritto potestativo

Struttura opzione Non è necessario alcun comportamento di collaborazione da parte del concedente al fine di pervenire alla conclusione del contratto - in caso di inadempimento del preliminare la parte può agire attraverso l’art c.c. prevede la possibilità della cd. esecuzione forzata in forma specifica, analoga norma non è dettata per l’opzione

Cass. civ., sez. II, 11/10/1986, n.5950 Ai fini della conclusione di un contratto di compravendita di immobili, tanto nel caso in cui sia stato stipulato per iscritto un preliminare unilaterale quanto in quello in cui sia intervenuto un patto scritto di opzione, è comunque necessario che la manifestazione di volontà della parte non obbligata diretta alla stipula del contratto definitivo o all'accettazione della proposta irrevocabile abbia anch'essa la forma scritta, non potendo essere dimostrata mediante fatti concludenti

Prelazione Volontaria
Si ha quando un soggetto ( c.d. promittente o concedente ) promette ad un altro ( c.d. prelazionario ) di preferirlo, a parità di condizioni, rispetto a terzi qualora, in futuro decida di addivenire ad una certa contrattazione ad es. la vendita della propria abitazione. La promessa può essere gratuita o onerosa e avrà allora struttura contrattuale

Patto prelazione Il patto di prelazione è un patto in virtù del quale una delle parti si obbliga a favorire l’altra nel caso in cui decida di addivenire alla successiva stipula del contratto non è necessario per una delle parti avere la disposizione della cosa

Funzione il vincolo derivante dalla prelazione volontaria attiene solo alla scelta del contraente a parità di condizioni. E’ garantita la libertà in ordine all’ an ed al quomodo del contratto, perché nel patto di prelazione non deve essere fissato il contenuto del futuro ( eventuale ) contratto, che il concedente è libero di trattare come meglio crederà con conseguente possibile trasformazione o anche distruzione del bene oggetto del futuro contratto

Contenuto Dal patto di prelazione, dunque, non nasce per il promittente un obbligo a contrarre ma nascono due obblighi diversi: il primo, a carattere positivo ( facere ), di rendere nota al prelazionario l’intenzione di concludere il contratto a certe condizioni ( denuntiatio ); il secondo, a carattere negativo ( non facere ), di non stipulare il contratto stesso con terzi prima o in pendenza della denuntiatio.

Forma La forma del patto di prelazione è libera così come libero è il contenuto della denuntiatio che può essere fissato direttamente dal promittente.

Termine di efficacia Il rifiuto di contrarre da parte del prelazionario non consuma il diritto ad essere preferito ove alla denuntiatio non segua la vendita al terzo ovvero se essa segua a tale distanza di tempo, che le condizioni di vendita risultino sostanzialmente modificate.

Effetti inter partes la prelazione volontaria non è di per sé opponibile ai terzi né è suscettibile di trascrizione

DIRITTI PRELAZIONARIO
Il prelazionario ha dunque solo diritto al risarcimento del danno anche nei confronti del terzo se di mala fede

PRELAZIONE ACQUISTO AZIONI
Nel caso di prelazione che può essere prevista negli atti costitutivi e statuti delle società di capitali in favore dei soci per la vendita delle azioni o di quote vi è inefficacia dell’acquisto operato dai terzi nei confronti della società Tuttavia tale inefficacia relativa dell’atto di alienazione a terzi consegue alla opponibilità agli stessi dell’atto costitutivo in seguito al deposito presso il registro delle imprese e conseguente acquisto della personalità giuridica

Prelazione legale Numerose sono le ipotesi di prelazione legale stabilita espressamente dal legislatore con puntuale disciplina i: il c.d. retratto successorio ( art. 732 c.c.), la c.d. prelazione agraria in favore dei coltivatori diretti affittuari del fondo o proprietari di fondi effettivamente confinanti; la c.d. prelazione urbana in favore dei conduttori di immobili destinati ad uso non abitativo ( art. 38 L. 392/78) in ipotesi di vendita del fondo o dell’immobile da parte del proprietario.

Casi prelazione legale
il c.d. retratto successorio ( art. 732 c.c.) in favore di coeredi per l’acquisto di beni ereditari la c.d. prelazione agraria in favore dei coltivatori diretti affittuari del fondo o proprietari di fondi effettivamente confinanti la c.d. prelazione urbana in favore dei conduttori di immobili destinati ad uso non abitativo ( art. 38 L. 392/78) in ipotesi di vendita del fondo o dell’immobile da parte del proprietario

Riscatto La prelazione legale ha efficacia reale ed è opponibile quindi all’acquirente In caso di omessa denuntiatio, costui acquisterà bensì il bene, perché il contratto è valido ed efficace, ma tale acquisto viene meno nel caso di esercizio del diritto potestativo di riscatto, da parte del titolare del diritto di prelazione, con pagamento del prezzo dichiarato nell’atto

EFFETTI Il riscatto non comporta la risoluzione del contratto con formazione di un titolo di acquisto ex nunc in favore del riscattante o un nuovo trasferimento del bene dall’acquirente al riscattante stesso, ma la sostituzione con effetto ex tunc di costui all’acquirente, sulla base della propria dichiarazione unilaterale recettizia, sia pure subordinata all’effettivo pagamento del prezzo o alla sua offerta reale

Termine di esercizio del diritto di riscatto
Il termine per esercitare il diritto di riscatto è variabile e decorre dal momento in cui il contratto di compravendita è trascritto In tal modo si pone un grave onere a carico del prelazionario, il quale dovrebbe consultare periodicamente i registri immobiliari. In aggiunta, quando la denuntiatio è regolarmente comunicata, anche verbalmente, il termine per l’esercizio della prelazione decorre dal momento della effettiva conoscenza; mentre, quando la denuntiatio è omessa, il termine per il riscatto decorre da un momento in cui non vi è conoscenza ma mera conoscibilità, a seguito della trascrizione.

Cass. civ., sez. III, 19/05/2003, n.7768 Il titolare del diritto di prelazione, che non lo abbia esercitato, non ha diritto al riscatto ove sia semplicemente differita la data del contratto definitivo di vendita fissata nel preliminare notificatogli, salvo che il differimento non sia così notevole da comportare sostanziale mutamento delle condizioni indicate nella proposta.

PRELAZIONE AGRARIA In tema di prelazione agraria, il subingresso di colui che abbia utilmente esercitato il relativo diritto nell'identica posizione negoziale del terzo contraente comporta la possibilità di giovarsi delle condizioni pattuite eventualmente più favorevoli di quelle previste dallo schema legale della prelazione in ordine al pagamento del prezzo solo nell'ipotesi in cui vengano concordati differimenti nel saldo o nel versamento di una parte del prezzo, rateizzazioni od altre facilitazioni. Pertanto, tale subingresso non implica la facoltà di valersi, per il versamento del prezzo, del termine (più favorevole) che concedente ed originario offerente abbiano stabilito per la stipula del contratto definitivo ed il contestuale pagamento del saldo del prezzo in momento successivo alla scadenza del termine a favore del coltivatore per acquisire il diritto alla prelazione Cass. civ., sez. III, 25/09/2000, n.12668

Denuntiatio e Prelazione urbana
La denuntiatio in caso di prelazione urbana non è proposta contrattuale, né mera informativa volta ad iniziare le trattative, ma atto dovuto di interpello, vincolato nella forma e nel contenuto, volto a mettere il conduttore in condizione di esercitare il diritto di prelazione. Tale esercizio comporta solo il sorgere per entrambe le parti dell’obbligo di contrarre, con possibilità, in difetto, di avvalersi del disposto dell’art c.c.

Cass. civ., sez. III, 09/12/1997, n.12459 In tema di prelazione urbana va riconosciuto il diritto di riscatto non solo nell'ipotesi in cui nella denuntiatio sia stato indicato al conduttore un prezzo superiore a quello risultante dalla vendita stipulata con il terzo, ma anche nel caso in cui, a parità di prezzo, siano state concesse al terzo acquirente condizioni di pagamento più vantaggiose, senza che della stessa sia stata data tempestiva ed esatta comunicazione al conduttore avente diritto alla prelazione.

Rinunzia alla prelazione
Il diritto di prelazione nasce de iure e quindi esiste già potenzialmente e può essere rinunziato dal prelazionario che sia a conoscenza delle condizioni dell’alienazione al terzo. In difetto di ciò la rinunzia è nulla per indeterminatezza dell’oggetto. La forma della rinunzia è libera. Secondo la giurisprudenza dovrebbe essere scritta.

Cass. civ., sez. III, 28/07/1986, n.4825 Il diritto di prelazione e di riscatto agrari, attribuiti all'affittuario del fondo oggetto di compravendita, hanno contenuto patrimoniale e sono suscettibili di rinunzia, sia senza corrispettivo che dietro compenso.

Prelazione dello Stato
Ai sensi degli artt. 58 e 135 D.L.vo 490/99, le parti notificano allo Stato, la già intervenuta compravendita del bene di interesse storico o artistico,la quale, peraltro, è sottoposta alla condicio iuris sospensiva del mancato esercizio della prelazione entro il termine di due mesi.

T.A.R. Lazio, sez. II, 13/01/1998, n.16 Ha natura perentoria il termine di due mesi concesso dagli art. 32 l. 1 giugno 1939 n e 63 comma 1 r.d. 30 gennaio 1913 n. 363 per l'esercizio del diritto di prelazione dello Stato in ordine all'alienazione a privato di bene d'interesse artistico, in quanto, trascorso inutilmente il detto termine, viene meno quella situazione di negozio sospensivamente condizionato assegnata all'atto di vendita dall'art. 32, comma 2 cit., con la conseguenza che le parti private restano libere dall'osservanza degli obblighi nascenti dalla sospensione legale degli effetti del negozio, acquistando la piena facoltà di dare esecuzione al contratto.

Atto pubblico L’atto pubblico è quel documento redatto, con le formalità richieste dalla legge, da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato ( art c.c.) debitamente sottoscritto da tutte le parti.

Efficacia dell’atto pubblico
L’efficacia dell’atto pubblico opera erga omnes ed è sottratta al potere dispositivo delle parti. Se il documento è formato da pubblico ufficiale incompetente ( ad esempio, per il notaio, fuori del territorio del distretto in cui si trova la sede notarile ) o incapace ( per la mancanza della capacità di agire dell’ufficiale rogante ) ovvero senza l’osservanza delle formalità prescritte, esso ha la stessa efficacia della scrittura privata. L’atto pubblico fa fede fino a querela di falso non ogni atto di ogni pubblico ufficiale, ma solo quello redatto da un pubblico ufficiale autorizzato da apposita norma ad esercitare la funzione di formare la prova documentale in discorso.

Cass. civ , n La giurisprudenza ha cura di sottolineare che l’efficacia privilegiata dell’operato del pubblico ufficiale ai sensi dell’art c.c. comprende solo la dichiarazione delle parti o gli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti, occorrendo la contestualità tra la formazione dell’atto e fatto che l’atto è destinato a provare con la fede privilegiata

Cass. civ , n Il registro di protocollo nel quale l’impiegato di un pubblico ufficio annota, in ordine cronologico, la corrispondenza in arrivo ed in partenza costituisce atto pubblico avente rilevanza anche esterna, in quanto destinato a provare la data dell’annotazione e la successione, nel tempo, delle ricezioni e delle spedizioni, che fa fede, fino a querela di falso, della correttezza di tale data e della esatta rappresentazione di detta successione, in quanto attesta l’operazione compiuta dal pubblico ufficiale.

Cass. civ , n. 3973 I verbali dell’Ispettorato del lavoro in tema di omesso o irregolare versamento dei contributi assicurativi fanno fede fino a querela di falso della loro provenienza dal pubblico ufficiale che li ha firmati e dei fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o essere stati da lui compiuti, mentre, per quanto riguarda le altre circostanze di fatto che il verbalizzante segnali di aver accertato nel corso dell’inchiesta per averle apprese da terzi o in seguito ad altre indagini, i verbali stessi possiedono solo un elevato grado di attendibilità liberamente apprezzabile dal giudice.

Querela di falso civile
L’unico mezzo che l’ordinamento mette a disposizione delle parti per inficiare e porre nel nulla l’efficacia di piena prova in cui consiste la pubblica fede che assiste l’atto pubblico è quello della querela di falso civile, mentre la verità ed esattezza del contenuto sostanziale delle dichiarazioni rese dalle parti ( come, ad esempio, quella relativa al prezzo di una compravendita immobiliare ) possono essere contrastate con ogni mezzo di prova

La decisione sulla querela può consistere:
nel rigetto della querela, con conseguente restituzione del documento e disposizione che, a cura del cancelliere, sia fatta menzione della sentenza sull’originale del documento. La sentenza di rigetto accerta negativamente il diritto alla eliminazione della pubblica prova legale, sancendo la verità del documento impugnato; in questo caso la parte querelante viene altresì condannata al pagamento di una pena pecuniaria; nell’accoglimento della querela con conseguente pronuncia di accertamento della falsità del documento impugnato.

Azienda L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa L’azienda è considerata una universitas Universitas rerum comprendente cose materiali, mobili e immobili, cose immateriali ( ditta, insegne, ecc,), Universitas juris comprendente cose materiali, mobili e immobili, beni immateriali, rapporti di lavoro, debiti e crediti con la clientela e in genere tutti gli elementi organizzati in senso funzionale per l’esercizio di un’impresa

La giurisprudenza fa riferimento all’azienda quale complesso unitario di beni, anche se immobili e concessi in godimento, in quanto organizzati per la produzione o lo scambio di beni o servizi, in modo che anche l’immobile si trova in situazione di interdipendenza e complementarietà con gli altri beni ( C. 3627/96).

Azienda e impresa Rapporto da mezzo a fine
L’azienda costituisce l’apparato strumentale materiale ( locali, macchinari, attrezzature, materie prime, merci, ecc.) di cui l’imprenditore si avvale per lo svolgimento e nello svolgimento della propria attività

Trasferimento d’azienda
La proprietà dell’azienda può essere trasferita con atto tra vivi in base a contratto, configurandosi in tal modo alienazione d’azienda, che può avere per titolo giuridico la vendita ( cessione), la donazione ed in casi eccezionali la permuta, nonché sulla stessa possono costituirsi diritti reali (usufrutto) o personali ( affitto) di godimento a favore di terzi

L’alienazione di azienda, tuttavia, si realizza solo in quanto oggetto del trapasso giuridico sia l’azienda, considerata quale organico complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa, munito dell’attributo essenziale costituito dall’avviamento

Gli studi professionali in genere, in particolare quelli in cui venga esercitata l’attività medica, possono anche essere organizzati sotto forma di azienda tutte le volte in cui, al profilo personale dell’attività svolta, si affianchino un’organizzazione di mezzi e strutture diagnostico-terapeutiche, un numero di titolari e di dipendenti, un’ampiezza dei locali adibiti all’attività medica tali che il fattore organizzativo e l’entità dei mezzi impiegati sovrasti l’attività professionale del titolare o quantomeno si ponga, rispetto ad essa, come entità giuridica dotata di una propria autonomia strutturale e funzionale che assuma una rilevanza economica, tale da essere suscettibile di una propria valutazione e divenire per se stessa oggetto di possibile contrattazione ( Cass /02).

Conferimento sociale L’azienda puo’ essere oggetto di conferimento sociale Nel trasferimento del diritto sull’azienda alla società, sia essa di capitali o di persone, precisamente si risolve in un’alienazione traslativa dell’azienda in favore della società e nel caso di società di persone in favore dei soci unitariamente e inscindibilmente considerati ( C., S.U., 9802/93).

L’avviamento L’avviamento
Componente o qualità del valore dell’azienda, non può essere ceduto separatamente da questa, e possiede un proprio valore economico, precisamente si identifica con il maggior valore o plusvalore che il complesso aziendale, unitamente considerato, presenta rispetto alla somma dei valori di mercato dei beni che li compongono

La forma I contratti di trasferimento della proprietà o del godimento dell’azienda di imprese soggette a registrazione richiedono la prova scritta, salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto, e devono essere depositati per l’iscrizione nel registro delle imprese nel termine di 30 giorni, a cura del notaio rogante o autenticante, ai sensi dell’art c.c.

Imprese soggette a registrazione
Forma scritta Imprese soggette a registrazione

Forma libera Imprese non soggette a registrazione e aziende di piccolo commercio la forma ad probationem non è richiesta.

Prova rispetto ai terzi
L’art ° comma opera solo con riguardo alle parti contraenti e non con riguardo ai terzi, che possono dare prova del trasferimento in ogni modo

Esclusione di beni dal trasferimento
Il contratto di cessione di azienda ricorre anche nel caso di esclusione da parte dei contraenti di alcuni beni dal trasferimento, anche essenziali, purchè permanga nel complesso dei beni ceduti un residuo di organizzazione che ne dimostri l’attitudine all’esercizio dell’impresa

L’esclusione di determinati beni dal trasferimento dell’azienda richiede una specifica pattuizione, mentre per il trasferimento dell’azienda nel suo complesso, stante il carattere unitario del trasferimento dei beni costituenti l’azienda, non occorre la specificazione dei beni trasferiti ( Cass. 753/97).

Trasferimento della ditta
La ditta non segue necessariamente l’azienda, il trasferimento della ditta deve essere oggetto di una distinta manifestazione di volontà Viceversa, ai sensi dell’art c.c., la ditta non può essere trasferita separatamente dall’azienda. Il trasferimento d’azienda non richiede che l’atto di disposizione comprenda l’intero complesso aziendale ma può essere sufficiente anche il trasferimento di un ramo particolare d’azienda, perché dotato di organicità operativa

Cessione di ramo di azienda
Per la giurisprudenza si verifica la cessione di un ramo d’azienda quando avviene il trasferimento di singole unità produttive suscettibili di costruire idoneo e completo strumento di impresa e l’azienda stessa si suddivide in più complessi organizzati di beni, ciascuno dei quali, in caso di acquisto di autonomia rispetto all’originaria struttura unitaria, integra gli estremi dell’azienda ( Cass. 8219/90).

In fattispecie di pretesa cessione del contratto di locazione di immobile urbano ad uso commerciale ai sensi dell'art. 36 della legge n. 392 del 1978 – e’ stata esclusa la sussistenza di una cessione di ramo di azienda, per difetto del vincolo di organizzazione teleologica, essendo l'attività commerciale svolta dal cessionario radicalmente diversa da quella in precedenza esercitata dal cedente, per la quale il cessionario non era neppure fornito della necessaria licenza, ed, esclusa pertanto ogni cessione di avviamento, i beni in concreto trasferiti si riducevano ad alcuni scaffali, banconi ed altre suppellettili di per sé inidonei a rappresentare un complesso unitario di beni organizzati a fini economici). Cass. civ., sez. I, 27/02/2004, n.3973

Sussiste trasferimento di ramo d'azienda qualora siano trasferiti i soli dipendenti della cedente, purché si ravvisi un collegamento stabile e funzionale delle loro attività, determinato dall'organizzazione (nella specie, il trasferimento è stato qualificato come mera cessione di contratti di lavoro, nulla per mancanza di consenso dei lavoratori). Cass. civ., sez. lavoro, 30/12/2003, n.19842

Divieto di concorrenza
Chi aliena l’azienda deve astenersi per il periodo di 5 anni dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia comunque idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta

Ratio dell’art c.c. L’art c.c., che contempla il divieto di concorrenza, è quella di consentire all’acquirente, all’usufruttuario o all’affittuario dell’azienda il godimento del c.d. avviamento soggettivo, il quale dipende dalle doti personali dell’imprenditore

Avviamento oggettivo Si identifica con la capacità di profitto di un’attività produttiva, quale attitudine che consente ad un complesso aziendale di conseguire risultati economici diversi da quelli raggiungibili attraverso l’utilizzazione isolata dei singoli elementi che lo compongono

Violazione del divieto di concorrenza
La violazione del divieto di concorrenza sussiste anche nel caso di esercizio di una nuova impresa concorrente in forma indiretta da parte dell’alienante, quale la costituzione di una società di capitali: in tal caso anche il terzo soggetto, cui partecipi l’alienante, quale socio di maggioranza, è tenuto al divieto di concorrenza

Ratio della cessione d’azienda
La disciplina del trasferimento dell’azienda è funzionale al mantenimento dell’unità economica della stessa, agevolando il subingresso dell’acquirente nella trama dei rapporti contrattuali in corso di esecuzione che l’alienante ha stipulato con terzi, e contiene significative deroghe alla disciplina generale della cessione dei contratti, sia sul fronte del rapporto alienante-acquirente che della posizione del terzo

Rapporto alienante-acquirente
Effetto naturale della cessione d’azienda è il trasferimento in blocco di tutti i rapporti contrattuali a prestazioni corrispettive, inerenti alla gestione aziendale, indipendentemente da ogni accordo espresso e a prescindere dalla conoscenza che il cessionario abbia dell’esistenza e del contenuto dei rapporti trasferitogli (salva la facoltà dello stesso di pattuire che il trasferimento sia limitato ai rapporti risultanti dai documenti comunicatogli durante le trattative) Un’espressa pattuizione tra le parti è necessaria solo se si vuole escludere detta successione Per derogare alla regola generale di cui all’art c.c. occorre provare il carattere personale del rapporto o l’esistenza del patto contrario

Secondo la giurisprudenza l’art. 2558 c. c
Secondo la giurisprudenza l’art c.c. esclude l’applicabilità della disciplina in materia di cessione del contratto di cui agli art s.s., in attuazione dell’esigenza di trasferire l’azienda nella sua unitarietà e globalità di beni e rapporti giuridici

Cessione del Contratto
L’art dispone che ciascuna parte (cedente) può sostituire a sé un terzo (cessionario ) nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purchè l’altra parte ( ceduto ) vi consenta.

Struttura L’opinione dominante ritiene si tratti di un contratto trilaterale che si conclude con l’incontro dei consensi del cedente, del cessionario e del ceduto. In particolare, il perfezionamento coinciderà con la conoscenza da parte del contraente proponente dell’ultima accettazione. Fino a questo momento, secondo la regola generale, la proposta è revocabile.

Consenso del ceduto Il consenso del contraente ceduto può essere espresso o anche tacito ma deve essere provato da chi intende avvalersi della cessione. Esso, però, deve risultare da atto scritto se il contratto di cessione pretende tale forma.

Cass. civ., sez. III, 01/08/2001, n.10498 Poichè la cessione del contratto realizza una modificazione soggettiva del rapporto, debbono essere osservate per il negozio di cessione le stesse forme prescritte per il contratto che si trasferisce. Pertanto, se tale contratto è un preliminare di vendita immobiliare, affinchè il cessionario possa acquistare i relativi diritti, il consenso del contraente ceduto deve risultare da atto scritto.

Cass. civ., sez. III, 23/02/2004, n.3547 In materia contrattuale, l'accettazione della cessione di un contratto di un privato, preventivamente consentita, si può esprimere con comportamenti concludenti. Allorché debba essere effettuata dall'amministrazione, invece, per i principi che regolano la forma dei contratti in cui questa interviene, detta accettazione non può che essere resa in forma scritta, escludendosi ogni efficacia dei facta concludentia della pubblica amministrazione.

Rapporti tra cedente e ceduto
L’art c.c. regola i rapporti tra ceduto e cedente. Costui è liberato dalle sue obbligazioni dal momento in cui la sostituzione diviene efficace nei confronti del ceduto. Si tratta di un effetto naturale che però può essere evitato dal ceduto che dichiari di non liberare il cedente, con la conseguenza di poter poi agire nei suoi confronti in caso di inadempimento del cessionario.

Trib. Milano, 05/03/2001 In ipotesi di cessione del contratto, il cedente è liberato dalle obbligazioni verso il ceduto dal momento stesso in cui la sostituzione diviene efficace e cioè dal momento in cui è stata notificata o in cui essa parte l'ha accettata, senza alcune necessità di esplicita liberazione.

Rapporti tra ceduto e cessionario
L’art c.c. disciplina i rapporti tra contraente ceduto e cessionario. Il contraente ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto, ma non quelle fondate su altri rapporti col cedente, salvo che ne abbia fatta espressa riserva al momento in cui ha consentito alla sostituzione.

Cass. civ., sez. II, 06/12/1995, n.12576 Il principio secondo cui la cessione del contratto importa il trasferimento di questo nel suo complesso unitario di diritti ed obblighi, lasciandone immutati gli elementi oggettivi essenziali e realizzando soltanto una sostituzione soggettiva, non esclude che, a cessione avvenuta o contestualmente alla stessa, il cessionario ed il contraente ceduto possano accordarsi tra loro per apportare delle modifiche al contenuto del contratto originario.

Rapporti tra cedente e cessionario
L’art c.c. disciplina i rapporti tra cedente e cessionario. E’possibile l’inserimento di obbligazioni aggiuntive, con oggetto diverso da quello del contratto ceduto, purchè non ne alterino il sinallagma e non siano con esso confliggenti . Il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto, ed è quindi irrilevante che egli fosse o non fosse a conoscenza di eventuali cause di invalidità o che addirittura tale invalidità fosse a lui imputabile.

Il Subcontratto Il subcontratto è legato al contratto base perché non può sopravvivergli una volta che esso venga a scadenza ovvero sia invalidato o risolto, essendo presente un rapporto di stretta dipendenza in termini di derivazione e di subordinazione ed in ciò è la netta differenza rispetto alla cessione del contratto che determina una successione nel rapporto. In entrambi i casi è comunque necessario il consenso, rispettivamente, del creditore della prestazione o del ceduto.

Cass. civ., sez. III, 23/07/2002, n.10742 Poichè il contratto di sublocazione è un contratto derivato, ne consegue che le norme che regolano gli obblighi del locatore regolano nella stessa maniera anche gli obblighi del sublocatore e, per converso, il subconduttore ha le stesse facoltà e gli stessi diritti del conduttore e cioè di mantenere in buono stato il bene detenuto in sublocazione e di esigere la riparazione dei difetti e vizi, anche sopravvenuti, di tale bene.

Terzo contraente nella cessione di azienda
Quando il contratto è stipulato con un imprenditore ed ha per oggetto prestazioni inerenti l’esercizio dell’impresa e che non abbiano carattere personale, non è necessario il suo consenso al trasferimento del contratto. L’effetto successorio, dunque, si realizza nel momento stesso in cui si produce il trasferimento dell’azienda, con la conseguenza che i terzi contraenti devono subire le scelte delle parti del contratto traslativo e sono edotti sul contenuto specifico dell’accordo attraverso la pubblicità prescritta dall’art c.c.

Conferimento d’azienda
Il conferimento d’azienda in società costituisce una particolare fattispecie traslativa dell’azienda, a cui si applica la disciplina generale dettata per il trasferimento d’azienda

Contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda
Nell’ipotesi di trasferimento dell’azienda non rientrano nella previsione dell’art c.c., bensì in quella degli art e 2560, non solo i rapporti obbligatori sorti da contratti a prestazioni corrispettive che abbiano già avuto esecuzione ex uno latere, ma anche quelli aventi il fatto costitutivo in un contratto con prestazioni di una sola parte, come per i contratti unilaterali

Contratti aziendali -contratti aziendali in senso stretto, aventi per oggetto il godimento di beni aziendali, attraverso i quali l’alienante si procura i beni e i servizi necessari al funzionamento del complesso aziendale -contratti d’impresa, attraverso i quali l’alienante colloca sul mercato i beni e i servizi prodotti o commercializzati dall’imprenditore.

I contratti aziendali sono di solito conclusi da creditori di moneta e debitori di beni in natura.
Per tali contratti non può essere esclusa la successione in caso di conferimento d’azienda, altrimenti il restante complesso di beni perderebbe il carattere di azienda, giacchè la successione presuppone l’esistenza del rapporto e quindi che lo stesso non sia estinto

I contratti d’impresa: sono stipulati da creditori di beni o servizi e debitori di moneta.
In relazione agli stessi può essere esclusa la successione in caso di conferimento d’azienda

Contratti a carattere personale
Per il trasferimento di tali contratti sono necessari: un’espressa pattuizione contrattuale tra alienante e acquirente il consenso del contraente ceduto, come secondo il diritto comune, per la rilevanza del terzo contraente a non subire passivamente la sostituzione della controparte contrattuale, in caso di trasferimento d’azienda, essendo sottratti alla regola del subingresso automatico

Efficacia della cessione dei contratti
La successione nei contratti relativi all’esercizio dell’azienda che non abbiano carattere personale avviene ope legis ex art c.c. ed è efficace verso il terzo contraente senza che egli debba accettarla o che sia necessario dargliene comunicazione, la quale costituisce un onere a carico dell’alienante e acquirente finalizzato solo al decorso del termine di 3 mesi entro il quale è consentito recedere dal contratto, ciò che presuppone l’avvenuta successione

Recesso Il terzo ha solo la possibilità di recedere dal contratto, entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento d’azienda, solo se c’è giusta causa e se il terzo ne offra la prova; il recesso deve essere dichiarato entro 3 mesi sotto pena di decadenza. In caso di recesso, il risultato non sarà il ritorno del contratto in capo all’alienante, bensì la definitiva estinzione dello stesso, salva la possibilità di richiedere il risarcimento del danno all’alienante provando che questi non ha osservato la normale cautela nella scelta dell’acquirente dell’azienda

Giusta causa di recesso
E’ consentito il recesso quando per effetto della sostituzione dell’acquirente all’alienante, si verifica un mutamento nella situazione obbligatoria tale che il contraente non avrebbe addirittura stipulato il contratto o l’avrebbe stipulato a condizioni diverse Essa dipende da elementi estrinseci e precisamente da una modificazione della situazione obbiettiva esistente al momento della sua conclusione del contratto

Crediti relativi all’azienda ceduta
- crediti in moneta ( quelli verso clienti per prodotti loro forniti, crediti di risarcimento dei danni causati da terzi agli elementi aziendali o conseguenti ad atti di concorrenza sleale e i crediti per i finanziamenti attivi); - crediti relativi a beni diversi dalla moneta ( hanno ad oggetto beni aziendali) - crediti relativi ai servizi.

Debiti relativi all’azienda ceduta
L’ art.2560 c.c. dispone che “l’alienante non e’ liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito”

Ratio dell’art c.c. La disposizione va riferita ai debiti che non siano bilanciati da un credito corrispondente Mentre la liberazione dell’alienante dal debito contrattuale cui corrisponda un credito derivante dallo stesso contratto si giustifica considerando che il contraente ceduto e’ tutelato con la facolta’ di recesso e con la possibilita’ di recesso e con la possibilita’ di rifiutare al cessionario dell’azienda la prestazione se non dovesse ricevere quella spettantegli, per i debiti del solo cedente (debiti puri) l’assenza di garanzia per il terzo rivela la ragione per la quale sia previsto che l’alienante debba rispondere della prestazione dovuta solidalmente con l’acquirente, se non risulti che il creditore abbia consentito al trasferimento

Nessuna responsabilità ex art. 2560 c. c
Nessuna responsabilità ex art c.c. comma 2, può sorgere in capo al cessionario di una azienda per debiti contratti dal cedente anteriormente al trasferimento se non risultanti dai libri contabili obbligatori di cui all'art dello stesso codice. Il registro iva degli acquisti non può ritenersi, a tal fine, equiparabile ai suddetti libri mancando di una precisa funzione contabile in ordine alla situazione patrimoniale ed economica dell'impresa e, come tale, privo di efficacia probatoria contro l'imprenditore ai sensi dell'art Cass. civ., sez. II, 03/03/1994

Nell'ipotesi di trasferimento di azienda l'alienante a termini del combinato disposto degli art e 2560 c. c. è liberato dai debiti derivanti dal contratto da lui stipulato per l'esercizio dell'azienda stessa, soltanto ove tali debiti siano corrispettivi in base allo stesso contratto a crediti, mentre deve rispondere solidalmente con l'acquirente di quei debiti cui non si contrappongono in un rapporto di sinallagma contrattuale suoi crediti attuali verso il contraente ceduto

Regole particolari In materia di rapporti di lavoro, per i debiti verso i dipendenti, l’acquirente risponde anche se il debito risulta da libri facoltativi. In tal caso soccorre, oltre l’art.2112 c.c. anche la normativa comunitaria (Dir CEE n.187 e L n.428)

Responsabilita’ per i debiti nei trasferimenti mortis causa
Se l’azienda cade in comunione tra gli eredi, essi rispondono di tutti i debiti, risultino o meno dai libri contabili obbligatori, ognuno per la sua quota Se l’azienda e’ stata attribuita ad uno solo degli eredi, ugualmente tutti gli eredi sono responsabili verso i creditori

Cass. civ., sez. II, 20/07/1991, n.8121 Nell'ipotesi di trasferimento di azienda l'alienante a termini del combinato disposto degli art e 2560 c. c. è liberato dai debiti derivanti dal contratto da lui stipulato per l'esercizio dell'azienda stessa, soltanto ove tali debiti siano corrispettivi in base allo stesso contratto a crediti, mentre deve rispondere solidalmente con l'acquirente di quei debiti cui non si contrappongono in un rapporto di sinallagma contrattuale suoi crediti attuali verso il contraente ceduto

L’affitto d’azienda La disciplina dell’affitto è regolata dall’art c.c. in combinato disposto con gli artt c.c. e segg.

Definizione Si ha affitto d’azienda quando oggetto del contratto sia un complesso unitario di beni, anche immobili, concessi in godimento, in quanto organizzati per la produzione o lo scambio di beni o di servizi

Locazione di immobile L’affitto di azienda va distinto dalla locazione di immobile Si ha locazione di immobile quando questo sia specificamente considerato nella sua individualità e consistenza effettiva, con funzione prevalente rispetto ad altri eventuali beni che abbiano carattere accessorio e non siano collegati tra loro da un vincolo che li unifichi ai fini produttivi

Attività dell’affittuario
Non si esaurisce nel semplice godimento del bene Ricomprende anche il dovere di mantenere la cosa in condizione di produttività

Cass. civ., sez. III, 03/04/2003, n.5137 Nella disciplina di cui all'art. 36 della legge n. 392 del 1978 sull'equo canone, in caso di cessione o di affitto di azienda relativi ad attività svolta in un immobile condotto in locazione, non si produce l'automatica successione del cessionario nel contratto di locazione dell'immobile, quale effetto necessario del trasferimento dell'azienda, ma la successione è soltanto eventuale e richiede comunque la conclusione, tra cedente e cessionario dell'azienda, di un apposito negozio volto a porre in essere la sublocazione o la cessione del contratto di locazione, senza necessità, in tale seconda ipotesi, del consenso del locatore, in deroga all'art c.c., ma salva comunque la facoltà di quest'ultimo di proporre opposizione per gravi motivi, entro trenta giorni dalla avvenuta comunicazione della cessione del contratto di locazione insieme all'azienda, proveniente dal conduttore

Affitto di cose produttive
Si ha quando i beni sono produttivi, ma non per forza devono essere organizzati in un complesso unitario finalizzato alla produzione

Cass. civ., sez. III, 28/03/2003, n.4700 La figura dell'affitto di azienda ricorre sia quando il complesso organizzato dei beni sia dedotto nella sua fase statica, sia quando venga dedotto in quella dinamica, e, pertanto, non è rilevante che la produttività non sussista ancora, o abbia cessato di esistere per l'interruzione o la temporanea sospensione dell'esercizio dell'impresa, essendo sufficiente che detta produttività sia una conseguenza potenziale dell'insieme, prevista e voluta dalle parti

Natura dell’affitto Si tratta di un contratto a titolo oneroso, in quanto la gestione produttiva della cosa e il conseguimento dei frutti sono concessi dietro il versamento di un corrispettivo

Differenze con la locazione
Rispetto alla locazione vi è un maggiore coinvolgimento di entrambe le parti nelle attività connesse alla destinazione economica del bene L’affittuario ha una più intensa facoltà di iniziativa economica unita ad una maggiore corresponsabilità nella manutenzione del bene

Potere di controllo All’affittuante è riconosciuto un penetrante potere di controllo Ha facoltà di accertare in ogni tempo, anche con accesso dei in luogo, se l’affittuario osserva gli obblighi che gli competono

Obblighi L’affittuante ha l’obbligo:
- di consegnare la cosa con i suoi accessori e le sue pertinenze in stato da servire all’uso e alla produzione a cui è destinata - di versare il canone - di sopportare le spese per le riparazioni di ordinaria amministrazione

Diritti L’affittuario oltre ha entrare nel godimento del bene ha facoltà di appropriarsi dei frutti e delle altre utilità della cosa Ha il potere di iniziativa di prendere decisioni che siano dirette a produrre un aumento del reddito della cosa, purchè esse non importino obblighi per il locatore e non gli arrechino pregiudizio

Recesso Secondo quanto disposto dall’art c.c., se le parti hanno determinato la durata dell’affitto, ciascuna di esse può recedere dal contratto dando all’altra un congruo preavviso

Elementi comuni tra usufrutto e affitto d’azienda
In entrambe le fattispecie il trasferimento dell’azienda e’ meramente temporaneo Il proprietario dell’azienda, in costanza dell’affitto e dell’usufrutto non e’ imprenditore

Differenze tra usufrutto ed affitto di azienda
A differenza dell’affitto, che deriva da un contratto, l’usufrutto può derivare da contratto, atto inter vivos, o da successione mortis causa

Diritti ed obblighi dell’affittuario e dell’usufruttuario
L’usufruttuario ed analogamente l’affittuario dovrà esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue Usufruttuario ed affittuario devono gestire l’azienda senza modificarne la destinazione ed in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorta

Disposizioni comuni Prova scritta
Iscrizione dei contratti nel registro delle Imprese Divieto di concorrenza (salvo il caso di usufrutto mortis causa)

Cass. civ., sez. I, 16/06/2004, n.11318 La disciplina dettata dall'art c.c., in tema di subentro dell'affittuario dell'azienda nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale, trova applicazione anche con riguardo agli aspetti collegati alla restituzione dell'azienda dall'affittuario al locatore a seguito di cessazione dell'affitto, sempre che la cessazione di tale rapporto e la conseguente retrocessione dell'azienda si ricolleghino direttamente alla volontà contrattuale delle parti o ad un fatto da queste espressamente previsto nel contratto precedentemente stipulato

Cass. civ., sez. lavoro, 04/09/2003, n.12909 Ai fini della operatività della tutela reale contro i licenziamenti individuali illegittimi, il computo dei dipendenti va accertato sulla base del criterio della normale occupazione, il quale implica il riferimento all'organigramma produttivo o, in mancanza, alle unità lavorative necessarie secondo la normale produttività dell'impresa, valutata con riguardo al periodo di tempo antecedente al licenziamento, e non anche a quello successivo

Cass. civ., sez. lavoro, 06/06/2003, n.9130 In tema di trasferimento di azienda, il mancato adempimento delle procedure di consultazione sindacale costituisce comportamento che viola l'interesse del sindacato ed è configurabile, sussistendone i presupposti, come condotta antisindacale; esso, tuttavia, non incide sulla validità del negozio traslativo, non potendosi configurare l'osservanza delle suddette procedure di consultazione sindacale alla stregua di un presupposto di legittimità (e quindi un requisito di validità) del negozio di trasferimento

LA LOCAZIONE L’art.1571 c.c. definisce la locazione “il contratto col quale una arte di obbliga a far godere all’altra una cosa mobile o immobile per un dato tempo verso un determinato corrispettivo”

Disciplina giuridica applicabile
La destinazione d’uso dell’immobile e’ l’elemento che consente l’individuazione della disciplina applicabile distinguendosi le -LOCAZIONI ABITATIVE dalle -LOCAZIONI NON ABITATIVE

NORMATIVA CODICE CIVILE L.392/78 L.431/98 (legge Zagatti)

Locazioni ad uso abitativo L.431/98
Eliminazione della normativa del c.d. Equo canone in virtu’ della quale sia il corrispettivo che la durata erano predeterminati dalla legge Rafforzamento della autonomia contrattuale con correttivi a tutela del conduttore per liberalizzare il mercato delle locazioni

Schemi contrattuali Contratto a canale libero, lasciato alla libera contrattazione delle parti, con determinati vincoli Contratto concertato o amministrativo, con ruolo determinante delle associazioni sindacali di categoria (proprietari e inquilini) nella contrattazione delle regole e dei canoni

Contratto a canale libero
Modalita’ di stipula : Forma scritta ad substantiam Canone : libero Durata : anni

Conseguenze della mancata osservanza della forma scritta
In caso di rapporto locatizio di fatto l’inquilino puo’ agire giudizialmente per far accertare l’esistenza della reale situazione di locazione e il giudice potra’ determinare il canone dovuto in misura non superiore a quello definito negli accordi per i contratti concertati e condannare il locatore alla restituzione delle somme percepite in eccedenza.

Simulazione relativa (doppio contratto)
In tema di locazioni abitative, deve escludersi che l'art. 13, 1° comma, L. n. 431 del 1998 sanzioni con la nullità, in conseguenza della mancata registrazione, la pattuizione di un canone superiore a quello risultante dal contratto scritto e registrato, dovendo intendersi riferita tale disposizione (e, conseguentemente, quella di cui al 2° comma dello stesso articolo, che concede al conduttore l'azione di ripetizione delle somme indebitamente corrisposte) non all'ipotesi della simulazione parziale del contratto di locazione relativa alla misura del canone, bensì al caso in cui nel corso di svolgimento del rapporto venga pattuito un canone più elevato rispetto a quello risultante dal contratto originario, che deve restare invariato, a parte l'eventuale aggiornamento Istat, per tutta la durata del rapporto legalmente imposta (nella specie, come risultava da controdichiarazione scritta, le parti avevano stipulato un contratto di comodato gratuito dissimulante un contratto di locazione, per il quale avevano pattuito la corresponsione di un canone determinato). Cass. civ., sez. III, 27/10/2003, n.16089

Mancata registrazione
In tema di locazioni abitative, una lettura costituzionalmente orientata della norma di cui all'art. 13 comma 1 della legge n. 431 del 1998 porta ad escludere qualsivoglia sanzione di nullità per l'ipotesi di mancata registrazione di un accordo ulteriore intercorso tra le parti, rispetto all'originario contratto di locazione, avente ad oggetto la previsione di un più elevato canone locatizio (non spiegando, all'uopo, influenza la circostanza che, ai sensi del successivo comma secondo, al conduttore sia in tal caso concessa l'azione di ripetizione), sicché deve, in linea generale, predicarsi a tutt'oggi il principio secondo cui la registrazione non è stata elevata dal legislatore speciale a requisito di validità del contratto di locazione. Cass. civ., sez. III, 27/10/2003, n.16089

Disdetta del contratto da parte del locatore
Alla prima scadenza il locatore puo’ avvalersi della facolta’ di diniego del rinnovo dandone preavviso con lettera racc.a.r. con preavviso di sei mesi per i seguenti motivi: quando intenda destinare l’immobile ad uso abitativo, commerciale, artigianale proprio, del coniuge, dei genitori, dei figli o dei parenti entro il secondo grado quando intenda destinare l’immobile all’esercizio delle attivita’ dirette a perseguire finalita’ pubbliche ed offra al conduttore altro immobile idoneo e di cui al locatore abbia la piena disponibilita’ quando il conduttore abbia la piena disponibilita’ di un alloggio libero ed idoneo nello stesso Comune quando l’immobile sia compreso in edificio gravemente danneggiato o che debba essere ricostruito quando il conduttore non occupi continuativamente l’immobile senza giustificato motivo quando il locatore intenda vendere l’immobile a terzi e non abbia la proprieta’ di altri immobili ad uso abitativo oltre a quello eventualmente adibito a propria abitazione In tal caso il conduttore ha il diritto di prelazione

Contratto concertato Contratto in cui la durata, il canone ed altre condizioni vengono stabiliti da associazioni di categoriA Durata : anni Agevolazioni fiscali (abbattimento dell’imponibile su cui calcolare l’imposta di registro, riduzioni irpef e irpeg

Locazioni ad uso diverso da quello abitativo
La disciplina giuridica della L.392/78 e’ rimasta immutata Canone: Libero Durata : anni (9 anni per le attivita’ alberghiere) In caso di durata inferiore, si avra’ nullita’ parziale della clausola con inserzione automatica di quella legale Disdetta.12 mesi prima della scadenza (18 mesi nelle locazioni alberghiere )

Diritti del conduttore
Al conduttore sono riconosciuti : il diritto all’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale, che deve essere corrisposta dal locatore alla cessazione del rapporto per iniziativa dello stesso; la facoltà di cedere il contratto o sublocare l’immobile in caso di vendita o affitto dell’azienda, anche senza il consenso del locatore; il diritto di prelazione in caso di vendita, assistito dal diritto di riscatto, quanto nell’ipotesi di nuova locazione; la successione nel contratto, a favore di colui che continua l’attività precedentemente svolta dal conduttore nell’immobile; limite all’aggiornamento del canone nella misura massima del 100% della variazione ISTAT

Tutela del conduttore La tutela offerta al conduttore è maggiore o minore secondo l’attività cui l’immobile locato è destinato, ravvisandosi una sorta di gerarchia protettiva in funzione dell’attività esercitata : attività a tutela piena, semipiena, limitata

La tutela piena è prevista per tutte le attività indicate dall’art
La tutela piena è prevista per tutte le attività indicate dall’art. 27 l. eq. can., ovvero per attività industriali, commerciali e artigianali, di interesse turistico e alberghiere. La tutela attenuata è disposta in relazione ad ipotesi eterogenee, accomunate dall’esclusione del diritto all’indennità di avviamento e del diritto di prelazione e riscatto, quali : - le attività ex art. 27 l. eq. can. ma svolte senza contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori, ovvero esercitate immobili o spazi complementari, ossia stazioni ferroviarie, aeroporti, aree di servizio stradali e autostradali, alberghi e villaggi turistici; - le attività professionali; - le attività transitorie, che hanno una durata inferiore a quella legale. La tutela limitata è relativa alle attività ex art. 42 l. eq. c., ovvero attività ricreative, assistenziali, culturali o scolastiche; sedi di partiti e sindacati, immobili condotti dallo Stato o altri enti pubblici.

AVVIAMENTO COMMERCIALE
L’istituto dell’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale, insieme a quelli del riscatto e della prelazione, costituisce strumento di tutela dell’attività imprenditoriale, in quanto volto a proteggere il bene dell’avviamento commerciale, ed è correlata alla funzione sociale della proprietà, ai sensi dell’art. 42 cost. va intesa come fattore di riequilibrio economico-patrimoniale tra locatore e conduttore al momento della cessazione del rapporto locatizio, necessario ad evitare che il primo possa trarre un ingiustificato arricchimento dall’avviamento commerciale apportato all’impresa dal secondo, E’destinata a ristorare il conduttore della perdita della clientela che si rivolge alla sua attività in esito al rilascio dell’immobile locato

L’indennità è dovuta ope legis al conduttore uscente ai sensi dell’art
L’indennità è dovuta ope legis al conduttore uscente ai sensi dell’art. 34 l. 392/78, prescindendo da qualsiasi accertamento circa la relativa perdita e il danno subito in concreto in conseguenza del rilascio. L’indennità, dunque, consegue automaticamente alla cessazione della locazione di immobili relativa a tutte le attività tutelate dall’art. 27 l. eq. can. ( ovvero attività industriali, commerciali, e artigianali, di interesse turistico)

Misura della indennita’ di avviamento
La normativa prevede la corresponsione dell’indennità nella misura di 18 mensilità dell’ultimo canone effettivamente corrisposto alla cessazione del vincolo o 21 mensilità per le locazioni alberghiere

Esclusione della indennita’ di avviamento
Non spetta l’indennita’ di avviamento in ipotesi di : Risoluzione inadempimento disdetta recesso fallimento del conduttore. locazioni relative ad immobili che non comportino contatto diretto con il pubblico o destinati all’esercizio di attivita’ professionali

Rinuncia all’avviamento
L'art. 79 l. 27 luglio 1978 n. 392, il quale sancisce la nullità di ogni pattuizione diretta a limitare la durata legale del contratto di locazione o ad attribuire al locatore un canone maggiore di quello legale, ovvero ad attribuirgli altro vantaggio in contrasto con le disposizioni della legge stessa, mira ad evitare che al momento della stipula del contratto le parti eludano in qualsiasi modo le norme imperative poste dalla legge sul cosiddetto equo canone, aggravando in particolare la posizione del conduttore, ma non impedisce che al momento della cessazione del rapporto le parti addivengano ad una transazione in ordine ai rispettivi diritti ed in particolare alla rinuncia da parte del conduttore, dopo la cessazione del rapporto, all'indennità pr la perdita dell'avviamento commerciale di cui all'art. 34 della stessa legge. Cass. civ., sez. III, 03/04/1993, n.4041

In tema di locazione di immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione, la rinuncia implicita alla indennità di avviamento contenuta in un contratto di transazione non è affetta da nullità ex art. 79 della l. n. 392 del 1978 (per stipulazione di patti contrari alla legge stessa), in quanto tale norma è volta ad evitare la elusione in via preventiva dei diritti del locatario, ma non esclude la possibilità di disporne una volta che i diritti medesimi siano sorti. Cass. civ., sez. III, 22/04/1999, n.3984

Rinuncia all’avviamento quale corrispettivo in corso di contratto
In tema di locazione di immobile ad uso non abitativo vige il principio della libertà di determinazione del canone, per cui, tendendo l'art. 79 della legge n. 392 del 1978 a garantire l'equilibrio sinallagmatico del contratto secondo la valutazione operata dal legislatore, sono stati imposti limiti all'autonomia negoziale con riguardo alla previsione di un canone in misura inferiore a quella originariamente concordata, ove la stessa trovi la sua giustificazione della rinuncia, da parte del conduttore, ai diritti derivantigli dal contratto di locazione, relativamente alla prelazione e, conseguentemente, al riscatto ed all'indennità di avviamento commerciale. Cass. civ., sez. III, 20/10/1995, n.10907

Automaticita’ del diritto all’indennita’ di avviamento
Dall’automaticità del diritto all’indennità per la perdita dell’avviamento deriva al conduttore solo l’onere della prova dell’adibizione dell’immobile locato allo svolgimento delle attività di cui all’art. 27 l. eq. c., che comportino un contatto diretto con utenti e consumatori; al contrario è esonerato dalla prova in concreto del danno da perdita di avviamento. Si configura, quindi, una quantificazione legale del danno che non tollera prova circa la maggiore o minore incidenza del pregiudizio, identificandosi la perdita economica sic et simpliciter con la contrazione della clientela stanziale acquisita nel tempo dall’imprenditore

Avviamento e rapporti diretti con il pubblico
La tutela normativa, tuttavia, richiede la centralità dell’immobile e la stabilità del rapporto con il pubblico, nel senso che tali contatti devono essere non solo diretti ma anche stabili, ossia non occasionali, perché diversamente l’immobile non potrebbe fungere da luogo d’incontro tra offerta e domanda in modo da determinarne lo sviamento, una volta che il conduttore se ne sia allontanato in esito alla cessazione del rapporto di locazione

Centralita’ dell’immobile e stabilita’ del rapporto
Qualora nello stesso immobile vengano svolte attività tra loro diverse, quali produzione e vendita in termini di mera occasionalità e marginalità, non potrà parlarsi di contatto diretto, sicchè la tutela dovrà escludersi

Nel caso in cui il pubblico non acceda all’immobile o vi acceda solo se accompagnato, giacchè in tal caso il bene locato non agisce come diretto collettore di clientela, quale luogo aperto alla libera frequentazione dei potenziali acquirenti-utilizzatori del bene o servizio offerto dall’imprenditore

Clientela parassitaria
Esclusione della tutela anche nel caso della c.d. clientela parassitaria, ossia quella frazione di domanda di domanda indirizzata all’immobile in ragione dell’esistenza di una clientela altrui ( e. locazione di uno spazio scoperto ove sia allocato un camion per la vendita di generi di ristoro posto in prossimità di un’area di parcheggio destinata ai clienti di un esercizio commerciale).

Poliambulatorio medico
La sussistenza del diritto all’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale è stata riconosciuta nel caso di una società conduttrice di un immobile destinata a poliambulatorio medico, sul presupposto che l’attività era qualificabile come commerciale. Nella fattispecie in esame si configura una spersonalizzazione della prestazione sanitaria erogata, in quanto la società è il soggetto contraente obbligato alla prestazione mentre i medici e gli altri operatori assumono la veste di ausiliari del debitore, nel senso che i clienti avevano un rapporto diretto con la società e non con i singoli medici di cui essa si serviva per eseguire le prestazioni richieste. L’attività svolta da tali soggetti in quanto mediata dalla società ( che forniva i locali, le attrezzature, i supporti organizzativi) fa venir meno l’intuitus personae nella relazione tra l’erogatore della prestazione e il cliente ( Pret. Bologna 1998), e dunque la ratio che giustifica l’esclusione dell’indennità prevista dall’art. 34 ( carattere fiduciario della prestazione per cui il cliente è portato a seguire il professionista e non a rimanere legato ai locali in cui precedentemente svolgeva la sua attività

Successione nel contratto di locazione
L’art. 37 l. eq. c. dispone che “in caso di morte del conduttore gli succedono nel contratto coloro che, per successione o per precedente rapporto risultante da atto di data certa anteriore all’apertura della successione, hanno diritto a continuarne l’attività”

Ipotesi di allargamento della successione
Si riconosce la qualità di successibili ai professionisti, artigiani e commercianti che occupavano l’immobile unitamente al conduttore deceduto, unico titolare del contratto . Il legislatore, in tal modo, ha mirato a preservare l’attività imprenditoriale, di lavoro autonomo o professionale svolta nell’immobile, e in tale prospettiva oggettistica si giustifica il subentro nel rapporto non solo di chi abbia diritto di continuare l’attività del defunto, ma anche dei soggetti che prestavano comunque la loro opera nei medesimi locali

Condizione del subentro
Il diritto alla continuazione dell’attività del defunto è trasmissibile dal de cuius nelle sole ipotesi in cui si realizza anche un contestuale subingresso nella relativa azienda in virtù di negozio dispositivo, essendo esclusa la possibilità di esercitare la medesima attività senza il supporto dei mezzi idonei dell’azienda o di quegli altri elementi che, con l’esercizio della professione, siano stati organizzati in forma di impresa, a norma dell’art c.c. Occorre, inoltre, l’effettiva prosecuzione dell’attivita’, pena la decadenza dal diritto al subentro

Successione mortis causa
L’acquisto del diritto di continuare l’attività può derivare da una successione mortis causa, ovvero Quando il successore sia istituito erede di un complesso patrimoniale di cui sia parte l’azienda ubicata nell’immobile locato e accetti l’eredità del de cuius; mentre discussa è l’ipotesi del legatario.

Successione per atti inter vivos di data certa, scritto, che provenga dal conduttore deceduto
Il diritto di continuare l’attività in virtù di rapporto risultante da atto inter vivos di data certa, scritto che provenga dal conduttore deceduto e non da terzi, si configura anche nelle ipotesi di : Società di fatto tra più persone di cui una risulti conduttrice dell’immobile, per cui alla sua morte succedono gli altri soci, e la prova documentale è data dalle dichiarazioni fiscali, non potendo essere fornita attraverso l’atto costitutivo; Licenza cointestata, nel qual caso il cointestatario conserva il diritto a continuare l’attività anche se questa non possa considerarsi artigianale, commerciale o professionale, e l’atto di data certa è dato dalla stessa licenza; Impresa familiare, nel qual caso succedono i familiari che hanno partecipato nell’impresa, in considerazione della tutela della stabilità del rapporto contrattuale e del diritto di prelazione del familiare in caso di divisione

Effetti della successione
Per effetto della successione il soggetto legittimato al subentro diviene titolare di tutti gli obblighi e i diritti discendenti dal contratto; nel caso di più soggetti chiamati a succedere tutti subentrano nella locazione congiuntamente

Clausola risolutiva espressa (art.1456 c.c.)
E’ la pattuizione con cui le parti prevedono che il contratto dovra’ considerarsi risolto se una o piu’ obbligazioni determinate non siano adempiute o siano adempiute secondo modalita’ diverse da quelle pattuite

Natura e forma E’ un patto accessorio rispetto al contratto e puo’ essere stipulata anche in un momento diverso rispetto al contratto Puo’ essere stipulata con la stessa forma prevista per il contratto al quale accede

Presupposti per la risoluzione del contratto
Ai fini della risoluzione del contratto e’ necessario che l’indempimento dell’obbligazione si imputabile ma non grave E’ inoltre necessario che la parte non inadempiente eserciti il diritto potestativo di avvalersi della clausola

Clausola risolutiva espressa e contratto di locazione
La clausola e’ ammissibile in quanto non considerata vessatoria

Giurisprudenza e clausola risolutiva espressa
La tolleranza del locatore nel ricevere il canone oltre il termine stabilito rende inoperante la clausola risolutiva espressa prevista in un contratto di locazione, quando essa si sia consolidata attraverso un comportamento abituale; la clausola riprende, peraltro, la sua efficacia se il creditore, che non intende rinunciare ad avvalersene, provveda, successivamente al suo precedente comportamento contrario al mantenimento in vita di detta clausola, con una nuova manifestazione di volontà, a richiamare il debitore all'esatto adempimento delle sue obbligazioni. Cass. civ., sez. III, 08/01/1991, n.90

Nei contratti di durata con clausola risolutiva espressa per il caso di inadempimento di una obbligazione ad esecuzione periodica, l'accettazione della prestazione tardivamente eseguita in esecuzione di tale obbligazione specifica violazione ma non implica la rinuncia dello stesso ad avvalersi della clausola nel successivo svolgimento del rapporto (nella specie, il creditore, dopo avere ricevuto le prime prestazioni periodiche invitando il debitore moroso ad una più rigorosa osservanza dei termini, aveva rifiutato le ulteriori prestazioni tardive avvalendosi della clausola risolutiva espressa). Cass. civ., sez. III, 12/11/1992, n.12154

Ove il contratto di locazione contenga una clausola risolutiva espressa che preveda la risoluzione del contratto per il mancato o ritardato pagamento di due mensilità del canone tale previsione deroga, in senso più favorevole al conduttore, all'art. 5 della legge n. 392 del 1978, per il quale costituisce motivo di risoluzione ai sensi dell'art c.c. il mancato pagamento del canone decorsi venti giorni dalla scadenza prevista. Cass. civ., sez. III, 13/06/2001, n.8003

La tolleranza del locatore nel ricevere il canone oltre il termine stabilito rende inoperante la clausola risolutiva espressa prevista in un contratto di locazione, quando essa si sia consolidata attraverso un comportamento abituale. La clausola riprende, peraltro, la sua efficacia, se il creditore, che non intende rinunciare ad avvalersene, provveda, successivamente al suo precedente comportamento contrario al mantenimento in vita di detta clausola, con una nuova manifestazione di volontà, a richiamare il debitore all'esatto adempimento delle sue obbligazioni. Cass. civ., sez. III, 09/02/1998, n.1316

Allorchè le parti del contratto del contratto di locazione, nell'ambito dei propri poteri di autonomia contrattuale, abbiano convenzionalmente stabilito, per quanto attiene all'uso della cosa locata, il divieto di ogni forma di innovazione, consentita solo con il consenso (scritto o orale) del locatore, ove il locatore si sia avvalso, ai sensi dell'art c.c., della clausola risolutiva espressa, il giudice - chiamato ad accertare l'avvenuta risoluzione del contratto per l'inadempimento convenzionalmente sanzionato - non è tenuto ad effettuare alcuna indagine sulla gravità dell'inadempimento stesso, giacchè, avendo le parti preventivamente valutato che l'innovazione o la modifica dell'immobile locato comporta alterazione dell'equilibrio giuridico - economico del contratto, non vi è più spazio per il giudice per un diverso apprezzamento. Cass. civ., sez. III, 07/03/2001, n.3343

Posto che il divieto pattizio di abuso, da parte del conduttore, nel godimento della cosa locata mediante alterazioni sia pure parziali della stessa può comportare, in caso di inadempimento ritenuto di non scarsa importanza secondo l'apprezzamento del giudice, la risoluzione del contratto, deve ritenersi lecita e valida la clausola risolutiva espressa, destinata ad operare nella ipotesi di violazione di detto divieto. Nè la circostanza che il locatore, pur dopo la dichiarazione di cui al comma 2 dell'art c.c., abbia continuato a percepire il canone di locazione nella misura dovuta costituisce comportamento univoco di tacita acquiescenza alla violazione, idoneo, di per sè, ad escludere la possibilità di avvalersi della clausola risolutiva espressa, avuto riguardo alla sussistenza dell'obbligo del conduttore, ex art c.c., di corrispondere il corrispettivo della locazione in caso di mora nella restituzione del bene. Cass. civ., sez. III, 11/10/2000, n.13525

Con riguardo ai contratti soggetti alla disciplina della legge sull'equo canone, l'efficacia della clausola risolutiva espressa, che sia stata pattuita, rimane sospesa, ancorché il locatore abbia dichiarato di volersene avvalere, sino alla prima udienza del giudizio instaurato dallo stesso locatore per la risoluzione della locazione (o alla scadenza del termine di grazia ex art. 55 l. n. 392 del 1978 conseguentemente concesso dal giudice) con la conseguenza della definitiva inefficacia di detta clausola ove il conduttore in tale udienza sani la morosità. Cass. civ., sez. III, 16/11/1993, n.11284

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