USUCAPIONE PUBBLICA DI BENI PRIVATI ILLEGITTIMAMENTE OCCUPATI

USUCAPIONE PUBBLICA DI BENI PRIVATI ILLEGITTIMAMENTE OCCUPATI
PRIMA PARTE Bologna, 22 febbraio 2016 Relazione dell’avv. Roberto Ollari Avvocato in Parma , consigliere SAAER 1 1

PERCHE’ QUESTO CONVEGNO? 1/3
Perché il tema deriva da sconvolgimenti portati da Corte Costituzionale e Sezioni Unite ed ora ( dall’Ad Plen del CDS). Con la scomparsa della distinzione tra occupazione acquisitiva ed usurpativa (Cass. Sez. Un. 735/2015) ed il salvataggio dell’art. 42 bis DPR 327/2001 SE fosse possibile l’usucapione per ogni esproprio sbagliato, ci sarebbero risparmi di spesa per la PA, nonché eccezioni di usucapione al TAR e giudizi sulla spettanza o meno della indennità : al GO (Trib o Co. App?) oppure al GA?. 2 2

USUCAPIONE PUBBLICA E OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA QUANDO SI CONFIGURA L’AVVENUTA USUCAPIONE DI UN BENE UTILIZZATO PER SCOPI DI PUBBLICA UTILITA’, SIGNIFICA CHE SI E’ CERTAMENTE IN PRESENZA DI UN’OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA E NON SOLO E’ TROPPO TARDI PER ESPROPRIARE, MA E’ ANCHE TROPPO TARDI PER L’ARTICOLO 42-BIS DPR 327/2001 (acquisizione sanante), PER L’ABDICAZIONE DELLA PROPRIETA’ E PER LA RESTITUTIO IN INTEGRUM.

USUCAPIONE = ULTIMO RIMEDIO per acquisire alla p.a. e non pagare alcuna somma Ma è legittimo ? E’ legittimo, secondo la Cassazione Sez. Un. 735/2015 (e molti TAR) Non lo è MAI secondo il Consiglio di Stato sez. IV (sentenza n. 329) Lo è a condizione che decorra dal 2023, per le occupazioni acquisitive: Adunanza Plenaria CDS n.2 del 4

IL CONVEGNO : SVOLGIMENTO
FISIOLOGIA E PATOLOGIA DELL’ESPROPRIAZIONE usucapione «ultimo farmaco (o placebo?)» della fase patologica Prima parte FASE FISIOLOGICA: L’ESPROPRIO NEL TU 327/2001 Le fasi del legittimo esproprio: in sintesi le conclusioni circa gli indennizzi FASE PATOLOGICA La OCCUPAZIONE ACQUISITIVA E/O ESPROPRIATIVA: sono morte (Cass S.U. 735/2015), ma di fatto redivive per il «graziato» (Corte Cost 71/2015) art. 42 bis TU (DPR 327/2001): criteri di indennizzo e conseguenze sulla giurisdizione (GO? Ma se GO, forse Co APP o TRIB?) Seconda parte L’usucapione pubblica (da ora UP), forse possibile (Cassazione 735/2015) forse incompatibile (Consiglio di Stato n. 329), forse lo è ma a condizioni tassative (Ad Plen CDS 2/2016) Presupposti per la usucapione pubblica 5

IL CORRETTO ESPROPRIO: LE FASI
ADEMPIMENTI PROCEDURALI Sintesi Redazione e deposito progetti finalizzati all’apposizione del vincolo espropriativo (fase che coinvolge i Comuni) ed alla dichiarazione di pubblica utilità con acquisizione di pareri / nulla osta (ambientali, in relazione ad interferenze, ecc.); Avvio del procedimento (ex art. 11 TU per vincolo – ex art. 16 TU per pubblica utilità) e correlate attività istruttorie; Comunicazione avvenuta approvazione del progetto definitivo, comportante dichiarazione di PU, con contestuale effettuazione della prima offerta economica; 6

Determinazione dell’indennità provvisoria e notifica della stessa, qualora non venisse accettata la prima offerta; oppure emanazione del decreto di esproprio/asservimento d’urgenza, con contestuale determinazione dell’indennità provvisoria; Pagamento indennità definitiva, oppure deposito indennità provvisoria; Effettuazione rogito oppure emanazione decreto di esproprio/asservimento; Esecuzione decreto di esproprio/asservimento, con conseguente registrazione, trascrizione ed eventuale volturazione; Procedura per la determinazione dell’indennità definitiva, in caso di avvenuta non accettazione dell’indennità provvisoria; Eventuale emanazione del decreto di occupazione temporanea.

IL CORRETTO ESPROPRIO: INDENNIZZO
ATTUALI CRITERI DI INDENNIZZO: il valore venale sempre, ma……………………… Per calcolare il serio ristoro (pari al valore venale dopo le varie Corte Cost 2007 e 2011), oggi la giurisprudenza valorizza la distinzione edificabile/agricolo (sentenza Rel. Benini: n. 6743) oppure altre utilizzazioni del suolo agricolo (Cassazioni ; rel. Salvago). Secondo la Cassazione (rel. Benini n. 6743) “L'unico limite, dettato dal principio di legalità, è costituito dalla disciplina urbanistica del suolo indennizzabile, giacché le regole di mercato non possono travalicare la destinazione che al bene è imposta dalla razionale programmazione del territorio, anche in vista del raggiungimento dell'interesse pubblico alla conservazione di spazi a beneficio della collettività, e per la realizzazione di servizi pubblici. Il che comporta, soprattutto, che il terreno agricolo, e il suolo che secondo la disciplina urbanistica è da considerare inedificabile in virtù dell'imposizione di un vincolo conformativo, non possono ricevere surrettizie valorizzazioni edificatorie.” La Corte di Cassazione continua ad imporre un sorta di ESTIMO LEGALE, cioè a sostenere che il mercato DA SOLO non puo’ stabilire il valore per le aree agricole, MA CHE DEVE TENER CONTO DELLA PIANIFICAZIONE URBANISTICA, imponendo che l’estimatore tenga conto della divisione tra aree edificabili e agricole, senza che il valore di mercato possa avere piena operatività (Cassazione rel. Benini n. 6743, che ha superato il limite di non indennizzabilità dei soprassuoli piante ecc.). 8

personali conclusioni
IIL CORRETTO ESPROPRIO: INDENNIZZO personali conclusioni Io credo che in tal modo la giurisprudenza neghi il pieno valore di mercato mantenendo la antistorica/illegittima distinzione tra suoli edificabili e non edificabili. Oggi non dovrebbero esserci limiti al pieno valore di mercato, per cui andrebbero superate quelle sentenze che creano una sorta di valore intermedio tra l’agricolo e l’edificabile, perché il valore di mercato è solo il giusto prezzo, senza correttivi artificosi. 9

Io credo che La distinzione, tra aree agricole ed edificabili, al momento attuale (in cui per effetto della incostituzionalità dell’art. 40 del TU si applica il valore venale), rappresenta solo il criterio per scegliere analoghe aree limitrofe su cui fare il raffronto tra valori di mercato (non potendosi paragonare aree con diverso regime urbanistico). In altri termini, io ritengo che non serva che l’area sia edificabile per essere congruamente indennizzata al giusto prezzo, ma basta che aree analoghe (nel sistema della stima comparativa), parimenti agricole, siano vendute a valori di area edificabile. E’ chiaro che solo poche aree agricole avranno valore tendenti a uguagliare quelli di aree edificabili. Si deve trattare di casi con specifiche identità fisiche o collocazioni (benché non edificabili): ad esempio area che diventeranno edificabile (per prossimi operazioni di PRG o per la sua collocazione o altro) o ben collocate (ad esempio perché terreno ampi verso l’autostrada, che benchè abbia 60 metri di vincolo conformativo - quale rea di rispetto - sia comunque appetibile al mercato delle grandi aziende che una vetrina sulla autostrada). Io credo che : di fatto rientra la EDIFICABILITA’ DI FATTO (ora espunta dall’art. 37 commi 3 e 4 TU) attraverso la finestra DEL PIENO VALORE DI MERCATO, benché la edificabilità di fatto ora abbia un valore residuale (quale criterio che incide sulla stima o che vale quando il vincolo espropriativo è decaduto)

personali conclusioni
IL CORRETTO ESPROPRIO: INDENNIZZO personali conclusioni Solo per il prossimo legislatore, che deve intervenire per disciplinare i suoli non edificabili (per cui manca una legge successiva alla dichiarazione di incostituzionalità del 2011), il valore venale potrebbe rappresentare solo un “riferimento” un ancoraggio, un punto di partenza, un valore su cui applicare criteri correttivi al valore di mercato. Infatti, come ricordato dalla sentenza 181/2011 della Consulta “il legislatore non ha il dovere di commisurare integralmente l'indennità di espropriazione al valore di mercato e che non sempre è garantita dalla Cedu una riparazione integrale”. 11

In altre parole, correttivi della stima – per le aree agricole- sono possibili per il legislatore che voglia intervenire, non per la giurisprudenza che si trova ad applicare (nelle more dell’intervento normativo) con la legge de 1865, cioè applicando il “giusto prezzo”. Oggi, la giurisprudenza dovrebbe: a) per le aree edificabili applicare il valore venale (ex art. 37) con i correttivi al rialzo (aumento del 10%); b) per le aree agricole applicare il giusto prezzo di mercato, senza se e senza ma. Anche i correttivi che il legislatore FUTURO voglia imporre per l’indennizzo non sono molti: si ricorda che la legge deve partire dal valore di mercato (Corte Cost. 181/2011: assunto quale termine di riferimento dal legislatore) e che in caso di "espropriazione isolata", pur se a fini di pubblica utilità, soltanto una riparazione integrale può essere considerata in rapporto ragionevole con il valore del ben ( Corte Costituzionale, 10/06/2011, n. 181).

Ne deriva che saranno possibili al massimo riduzioni del 25% del valore di marcato e solo se singole norme di future leggi identifichino l’attuazione di interventi di riforma economico e sociale (art. 31 comma 1, espressamente previsto per le aree edificabili). Qualora, invece, si tratti di un’espropriazione isolata, non sussiste alcun obiettivo legittimo di utilità pubblica che giustifichi un indennizzo inferiore al valore di mercato (Corte europea diritti dell'uomo, sez. grande chambre, 29/03/2006, n ) Per le servitù ed agli espropri parziali in genere, che l’area sia edificabile o che sia agricola, essa va valutata tenendo conto del suo valore di mercato, considerando le utilità che essa dava al proprietario e che avrebbe potuto continuare a offrire, senza l’esproprio.

Morte e resurrezione della «occupazione acquisitiva» o accessione invertita 1/9
Un salto indietro nella patologia. L’art. 42-bis DPR 327/2001 è stato introdotto nel T.U. sulle espropriazioni dall’art. 34, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 15 luglio 2011, n. 111, dopo che la Corte Cost., con sentenza n. 293 del 2010, aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, dell’art. 43 del medesimo T.U. sulle espropriazioni, che disciplinava un istituto affine al 42 bis. La norma di fatto consente alla PA di salvare tutti gli espropri illegittimi, con un provvedimento amministrativo che realizza una sorta di espropriazione abbreviata in sanatoria. 14

In presenza di una serie di patologie rilevabili nei procedimenti amministrativi di espropriazione, prima de 42 bis, la giurisprudenza di legittimità aveva elaborato gli istituti dell’occupazione «appropriativa» ed «usurpativa». Occupazione acquisitiva (o appropriativa) o accessione invertita: nasce con la sentenza della Corte di cassazione, sezioni unite civili, 26 febbraio 1983, n : la DIFFERENZA consiste nel fatto che : 15

1) esiste una valida dichiarazione di pubblica utilità;
2) l’acquisto della proprietà conseguiva ad un’inversione della fattispecie civilistica dell’accessione di cui agli artt. 935 e seguenti cod. civ., in considerazione della trasformazione irreversibile del fondo. Secondo questa ricostruzione, la destinazione irreversibile del suolo privato illegittimamente occupato comportava l’acquisto a titolo originario, da parte dell’ente pubblico, della proprietà del suolo e la contestuale estinzione del diritto di proprietà del privato.

L’«occupazione usurpativa»: 1) non è accompagnata da dichiarazione di pubblica utilità, ab initio o per effetto dell’intervenuto annullamento del relativo atto o per scadenza dei relativi termini; 2) non determina l’effetto acquisitivo a favore della pubblica amministrazione. Tali definizioni ritornano importanti dopo la Adunanza Plenaria CDS n.2 del , che fa usucapire solo dal giugno 2023 i beni oggetti di occupazione acquisitiva

OCCUPAZIONE ACQUISITIVA (O ACCESSIONE INVERTITA): CROCE E DELIZIA DEI GIUDICI Ma tra il 1983 ed oggi si applica la occupazione acquisitiva (con la perdita di proprietà del privato e l’acquisto da parte della PA)? SI’: Un primo orientamento continua ad applicare l’istituto dell’occupazione espropriativa, configurata come illecito istantaneo con effetti permanenti, ed attribuisce al proprietario l’intero controvalore del bene espropriato. 18

NO: Un secondo orientamento afferma che non si può più fare applicazione dell’istituto dell’occupazione espropriativa, sia perché tale istituto realizza una non consentita espropriazione indiretta, secondo quanto affermato dalle sentenze in materia della Corte europea dei diritti dell’Uomo; secondo tale diverso orientamento, pertanto, il soggetto che subisce una occupazione illegittima resta titolare del bene occupato e può chiedere il risarcimento dei danni da illecito permanente, «pur se perde in radice il diritto di ottenere il controvalore dell’immobile rimasto nella sua titolarità».

E’ dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 del T.U. (che come il successivo art. 42 bis è una sanatoria degli espropri) per eccesso di delega, dalla Corte Cost. (sentenza n. 293 del 2010): la norma salvava sia la occupazione acquisitiva sia quella usurpativa La Consulta ha rilevato che l’intervento della pubblica amministrazione sulle procedure ablatorie, come disciplinato dalla norma (art. 43), eccedeva gli istituti della occupazione appropriativa ed usurpativa, così come delineati dalla giurisprudenza di legittimità, prevedendo un generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa amministrazione che aveva commesso l’illecito, addirittura a dispetto di un giudicato che avesse disposto il ristoro in forma specifica del diritto di proprietà violato. Nella medesima pronuncia, la Corte Cost. aveva, inoltre, prospettato in termini dubitativi la compatibilità del meccanismo di “acquisizione sanante”, per come disciplinato dalla norma allora impugnata, con la giurisprudenza della Corte di Strasburgo. 20

Nel frattempo …………………..CORTE CEDU E’ CHIARA: L’ITALIA E’ STRUTTURALMENTE IN TORTO SUGLI ESPROPRI In particolare, la Corte di Strasburgo ha censurato le forme di “espropriazione indiretta” elaborate nell’ordinamento italiano anche e soprattutto in sede giurisprudenziale (come nel caso dell’occupazione acquisitiva) e le ha configurate come illecito permanente perpetrato nei confronti di un diritto fondamentale dell’uomo, garantito dall’art. 1 del trattato, senza che alcuna rilevanza possa assumere in contrario il dato fattuale dell’intervenuta realizzazione di un’opera pubblica sul terreno interessato, affermando che l’acquisizione del diritto di proprietà non può mai conseguire a un illecito (v., tra le tante, le sentenze Carbonara & Ventura c. Italia, 30 maggio 2000; Scordino c. Italia, 15 e 29 luglio 2004; Acciardi c. Italia, 19 maggio 2005; De Angelis c. Italia, 21 dicembre 2006; Pasculli c. Italia, 4 dicembre 2007). 21

In un’altra sentenza (Scordino c. Italia n
In un’altra sentenza (Scordino c. Italia n. 3, 6 marzo 2007) la Corte di Strasburgo ha affermato che «lo Stato dovrebbe, prima di tutto, adottare misure tendenti a prevenire ogni occupazione fuori legge dei terreni, che si tratti d’occupazione sine titulo dall’inizio o di occupazione inizialmente autorizzata e divenuta sine titulo successivamente … Inoltre Io Stato convenuto deve scoraggiare le pratiche non conformi alle norme delle espropriazioni lecite, adottando disposizioni dissuasive e ricercando le responsabilità degli autori di tali pratiche. In tutti i casi in cui un terreno è già stato oggetto d’occupazione senza titolo ed è stato trasformato in mancanza di decreto d’espropriazione, la Corte ritiene che lo Stato convenuto dovrebbe eliminare gli ostacoli giuridici che impediscono sistematicamente e per principio la restituzione del terreno La Corte europea (v. anche le sentenze Sciarrotta c. Italia, 12 gennaio 2006; Serrao c. Italia, 13 gennaio 2006; Dominici c. Italia, 15 febbraio 2006; Sciselo c. Italia, 20 aprile 2006; Cerro s.a.s. c. Italia, 23 maggio 2006) si dice anche «convinta che l’esistenza in quanto tale di una base legale non basti a soddisfare il principio di legalità», non potendo l’espropriazione indiretta comunque costituire un’alternativa ad un’espropriazione «in buona e dovuta forma».

………………….ma la Cassazione finge di non capire («per non pagar dazio») La giurisprudenza della Cassazione successiva alle pronunzie della Corte EDU si è in larga parte orientata non verso l’abbandono dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, nel frattempo presupposta, ma verso la ricerca del superamento dei punti di criticità della disciplina dell’istituto rispetto ai principi affermati dalla Convenzione EDU. 23

In questa prospettiva si collocano, anzitutto, le decisioni tese ad affermare la compatibilità dell’istituto dell’occupazione acquisitiva con il principio sancito dall’art. 1 del protocollo addizionale alla Convenzione EDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo; a tal fine si sottolinea che l’istituto non solo ha una base legale nei principi generali dell’ordinamento, ma ha trovato previsione normativa espressa prima (settoriale) con l’art. 3 della legge n. 458/1988 e, successivamente, con il comma 7 bis dell’art. 5 bis del d.l. n. 333/1992 (introdotto dall’art. 3, comma 65, della legge n. 662/1996) e, quindi, risulta ormai basato su regole sufficientemente accessibili, precise e prevedibili, ancorate a norme giuridiche che hanno superato il vaglio di costituzionalità ed hanno recepito (confermandoli) principi enucleati dalla costante giurisprudenza (Cass. s.u. 14 aprile 2003, n. 5902; Cass. s.u. 6 maggio 2003, n. 6853).

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI – sentenza 19 gennaio 2015 n. 735 LA CASSAZIONE FINALMENTE AFFERMA CHE: Alla luce della giurisprudenza comunitaria, deve ormai escludersi la possibilità di affermare in via interpretativa che da una attività illecita della P.A. possa derivare la perdita del diritto di proprietà da parte del privato. Caduto l’istituto della cd. occupazione acquisitiva, in quanto contrastante con i principi affermati dall’art. 1 del protocollo addizionale alla Convenzione EDU, diviene applicabile lo schema generale degli artt e 2058 c.c., il quale non solo non consente l’acquisizione autoritativa del bene alla mano pubblica, ma attribuisce al proprietario, rimasto tale, la tutela reale e cautelare apprestata nei confronti di qualsiasi soggetto dell’ordinamento (restituzione, riduzione in pristino stato dell’immobile, provvedimenti di urgenza per impedirne la trasformazione, ecc.), oltre al consueto risarcimento del danno, ancorato ai parametri dell’art c.c.: esattamente come sinora ritenuto per la c.d. occupazione usurpativa. 25

QUESTO E QUELLO PER ME PARI SON: OCCUPAZIONE USURPATIVA ED ACQUISITIVA SONO ENTRAMBE ILLEGITTIME: Alla luce della costante giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, deve ritenersi che, quando il decreto di espropriazione per p.u. non sia stato emesso o sia stato annullato, l’occupazione e la manipolazione del bene immobile di un privato da parte dell’Amministrazione si configurano, indipendentemente dalla sussistenza o meno di una dichiarazione di pubblica utilità, come un illecito di diritto comune, che determina non il trasferimento della proprietà in capo all’Amministrazione, ma la responsabilità di questa per i danni L’illecito spossessamento del privato da parte della P.A. e l’irreversibile trasformazione del suo terreno per la costruzione di un’opera pubblica non danno luogo, anche quando vi sia stata dichiarazione di pubblica utilità, all’acquisto dell’area da parte dell’Amministrazione ed il privato ha diritto a chiederne la restituzione salvo che non decida di abdicare al suo diritto e chiedere il risarcimento del danno. Il privato, inoltre, ha diritto al risarcimento dei danni per il periodo, non coperto dall’eventuale occupazione legittima, durante il quale ha subito la perdita delle utilità ricavabili dal terreno e ciò sino al momento della restituzione ovvero sino al momento in cui ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente, abdicando alla proprietà del terreno. Ne consegue che la prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento dei danni decorre dalle singole annualità, quanto al danno per la perdita del godimento, e dalla data della domanda, quanto alla reintegrazione per equivalente .

MA PURTROPPO LA CASSAZIONE – in tal modo - CREA ALTRI DUE MOSTRI: USUCAPIONE PUBBLICA: In particolare, con riguardo alle fattispecie già ricondotte alla figura dell’occupazione acquisitiva, viene meno la configurabilità dell’illecito come illecito istantaneo con effetti permanenti e, conformemente a quanto sinora ritenuto per la c.d. occupazione usurpativa, se ne deve affermare la natura di illecito permanente, che viene a cessare solo per effetto della restituzione, di un accordo transattivo, della compiuta usucapione da parte dell’occupante che lo ha trasformato, ovvero della rinunzia del proprietario al suo diritto, implicita nella richiesta di risarcimento dei danni per equivalente. Si noti che tale affermazione – se confermata- è in rotta di collisione con Adunanza Plenaria CDS 2/2016 (che applica l’usucapione da subito solo all’occupazione usurpativa e dal 2023 alla acquisitiva o accessione invertita) 27

2) AZIONE DI RINUNCIA ABDICATVA ALLA PROPRIETA’; in sostanza il privato se agisce per il risarcimento (essendo ancora suo il bene) non puo’ agire in rivendica, ma il bene rimane suo: occorre sempre un atto per trasferirlo alla p.a. Nel caso di occupazioni illegittime della P.A. nell’ambito di procedimenti espropriativi, si deve escludere che il proprietario perda il diritto di ottenere il controvalore dell’immobile rimasto nella sua titolarità. Infatti, in alternativa alla restituzione, al proprietario è sempre concessa l’opzione per una tutela risarcitoria, con una implicita rinuncia al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato ; tale rinuncia ha carattere abdicativo e non traslativo: da essa, perciò, non consegue, quale effetto automatico, l’acquisto della proprietà del fondo da parte dell’Amministrazione. Principio confermato dalla Ad. Plen CDS 2/2016

ART 43 DPR 321/2001: LA TOPPA E’ PEGGIO DEL BUCO Il legislatore – mentre la Cassazione cerca di dimostrare che l’occupazione acquisitiva è legittima e compatibile con principi CEDU- introduce per legge la possibilità di emanare un altro provvedimento di «sanatoria delle occupazioni illegittime (c.d. acquisizione sanate), con l’art. 43 del TU. Corte Cost. sentenza n. 293 del 2010: Nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni per eccesso di delega, ha rilevato che l’intervento della pubblica amministrazione sulle procedure ablatorie, come disciplinato dalla norma da ultimo richiamata, eccedeva gli istituti della occupazione appropriativa ed usurpativa, così come delineati dalla giurisprudenza di legittimità, prevedendo un generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa amministrazione che aveva commesso l’illecito, addirittura a dispetto di un giudicato che avesse disposto il ristoro in forma specifica del diritto di proprietà violato. 29

Nella medesima pronuncia, questa Corte aveva, inoltre, prospettato in termini dubitativi la compatibilità del meccanismo di “acquisizione sanante”, per come disciplinato dalla norma allora impugnata, con la giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Quest’ultima, infatti, sia pure incidentalmente, ha più volte osservato che l’espropriazione cosiddetta indiretta si pone in violazione del principio di legalità, perché non è in grado di assicurare un sufficiente grado di certezza e permette all’amministrazione di utilizzare a proprio vantaggio una situazione di fatto derivante da «azioni illegali». Ciò accade sia allorché tale situazione costituisca conseguenza di un’interpretazione giurisprudenziale, sia allorché derivi da una legge (con espresso riferimento all’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni), in quanto l’espropriazione indiretta non può comunque costituire un’alternativa ad un’espropriazione adottata secondo «buona e debita forma» (sentenza 12 gennaio 2006, Sciarrotta e altri contro Italia).

Art. 42 bis: acquisizione sanante
La norma è scritta tenendo presente la sentenza della Corte Cost. n. 293 del ed i dubbi espressi in forma incidentale da tale sentenza verso ogni forma di sanatoria. Articolo inserito dall'art. 34, comma 1, D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 luglio 2011, n. 111 Art. 42-bis Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico 1. Valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene. 2. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l'annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l'amministrazione che ha adottato l'atto impugnato lo ritira. In tali casi, le somme eventualmente già erogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell'interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo. 31

3. Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, l'indennizzo per il pregiudizio patrimoniale di cui al comma 1 è determinato in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l'occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell'articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7. Per il periodo di occupazione senza titolo è computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno, l'interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma. 4. Il provvedimento di acquisizione, recante l'indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, è specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l'emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l'assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione; nell'atto è liquidato l'indennizzo di cui al comma 1 e ne è disposto il pagamento entro il termine di trenta giorni. L'atto è notificato al proprietario e comporta il passaggio del diritto di proprietà sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell'articolo 20, comma 14; è soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell'amministrazione procedente ed è trasmesso in copia all'ufficio istituito ai sensi dell'articolo 14, comma 2.

IL 42 BIS: LA NORMA CHE SALVA LE GLI ESPROPRI ILLEGITTIMI FORSE E’ ILLEGITTIMA?
L’art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni ha certamente reintrodotto la possibilità, per l’amministrazione che utilizza senza titolo un bene privato per scopi di interesse pubblico, di evitarne la restituzione al proprietario (e/o la riduzione in pristino stato), attraverso un atto di acquisizione coattiva al proprio patrimonio indisponibile. Tale atto sostituisce il regolare procedimento ablativo prefigurato dal T.U. sulle espropriazioni, e si pone, a sua volta, come una sorta di procedimento espropriativo semplificato, che assorbe in sé sia la dichiarazione di pubblica utilità, sia il decreto di esproprio, e quindi sintetizza uno actu lo svolgimento dell’intero procedimento, in presenza dei presupposti indicati dalla norma. TAR LAZIO E LA CORTE DI CASSAZIONE TEMONO CHE LA NORMA SIA IN FRODE ALLA PRECEDENTE CORTE COST CHE HA ANNULLATO L’ART. 43 BIS E CHIEDONO ALLA CONSULTA DI PRONUNCIARSI, PERCHE’ LA NORMA VIOLA I PRECETTI DELLA CEDU (CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO) 33

LE REGOLE DEL LORO RAPPORTO
CORTE COSTITUZIONALE-CEDU: LE REGOLE DEL LORO RAPPORTO Le conseguenze della contrarietà dell’istituto dell’occupazione acquisitiva con i principi affermati dall’art. 1 del protocollo addizionale alla Convenzione EDU devono essere individuate sulla base di quanto stabilito dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 348 e 349 del 2007 (valore venale per aree edificabili) e 338 del 2011 (valore venale per aree agricole: abolizione dei VAM). Il meccanismo CEDU-Italia è il seguente: Le norme interne in contrasto gli obblighi internazionali sanciti dall’art. I del primo protocollo addizionale alla CEDU, che il legislatore è tenuto a rispettare in forza dell’art. 117, primo comma, Cost., non possono essere disapplicate dal giudice nazionale che deve verificare la possibilità di risolvere il problema in via interpretativa, rimettendo, in caso contrario, la questione alla Corte costituzionale. 34

LA CORTE COSTITUZIONALE SALVA ART 42 BIS: SENTENZA 71/2015 1/10
CORTE COSTITUZIONALE – sentenza 30 aprile 2015 n. 71: art. 42 bis diverso dall’art. 43 incostituzionale. Gli 8 punti di differenza che salvano il 42 bis La nuova disposizione, risolvendo un contrasto interpretativo insorto in giurisprudenza sull’art. 43 appena citato, dispone espressamente che l’acquisto della proprietà del bene da parte della pubblica amministrazione avvenga ex nunc, solo al momento dell’emanazione dell’atto di acquisizione (ciò che impedisce l’utilizzo dell’istituto in presenza di un giudicato che abbia già disposto la restituzione del bene al privato). 35

La Corte Costituzionale salva art 42 bis:
sentenza 71/2015: /10 2) Inoltre, la norma censurata impone uno specifico obbligo motivazionale “rafforzato” in capo alla pubblica amministrazione procedente, che deve indicare le circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio. 3) La motivazione, in particolare, deve esibire le «attuali ed eccezionali» ragioni di interesse pubblico che giustificano l’emanazione dell’atto, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati, e deve, altresì, evidenziare l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione. 4)Ancora, nel computo dell’indennizzo viene fatto rientrare non solo il danno patrimoniale, ma anche quello non patrimoniale, forfetariamente liquidato nella misura del 10 per cento del valore venale del bene. Ciò costituisce sicuramente un ristoro supplementare rispetto alla somma che sarebbe spettata nella vigenza della precedente disciplina.

sentenza 71/2015: /10 5) Il passaggio del diritto di proprietà, inoltre, è sottoposto alla condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute, da effettuare entro 30 giorni dal provvedimento di acquisizione. 6) La nuova disciplina si applica non solo quando manchi del tutto l’atto espropriativo, ma anche laddove sia stato annullato – o impugnato a tal fine, nel qual caso occorre il previo ritiro in autotutela da parte della medesima pubblica amministrazione – l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, oppure la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera oppure, ancora, il decreto di esproprio. 37

sentenza 71/2015: /10 7) Non è stata più riproposta la cosiddetta acquisizione in via giudiziaria, precedentemente prevista dal comma 3 dell’art. 43, ed in virtù della quale l’acquisizione del bene in favore della pubblica amministrazione poteva realizzarsi anche per effetto dell’intervento di una pronuncia del giudice amministrativo, volta a paralizzare l’azione restitutoria proposta dal privato. 8) Non secondaria, nell’economia complessiva del nuovo istituto, è infine la previsione (non presente nel precedente art. 43) in base alla quale l’autorità che emana il provvedimento di acquisizione ne dà comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei conti mediante trasmissione di copia integrale.

sentenza 71/2015: /10 Quello che la CORTE dice La violazione del principio di eguaglianza sussiste solo qualora situazioni sostanzialmente identiche siano disciplinate in modo ingiustificatamente diverso, ma non quando alla diversità di disciplina corrispondano situazioni non assimilabili, sempre con il limite generale dei principî di proporzionalità e ragionevolezza (1). La P.A. ha una posizione di preminenza in base alla Costituzione non in quanto soggetto, ma in quanto esercita potestà specificamente ed esclusivamente attribuitele nelle forme tipiche loro proprie. In altre parole, è protetto non il soggetto, ma la funzione, ed è alle singole manifestazioni della P.A. che è assicurata efficacia per il raggiungimento dei vari fini pubblici ad essa assegnati (2). 39

sentenza 71/2015: /10 c) l’autorità che utilizza il bene può disporne l’acquisizione, non retroattiva, al proprio patrimonio indisponibile, contro la corresponsione di un indennizzo patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo forfetariamente liquidato nella misura del 10 per cento del valore venale del bene. d)Per l’eventuale periodo di occupazione senza titolo è computato, a titolo risarcitorio, un interesse del 5 per cento annuo sul valore venale, salva la prova del maggior danno

sentenza 71/2015: /10 QUELLO CHE LA CORTE AGGIUNGE Sentenza additiva perché aggiunge i seguenti principi: 1) la norma prevede la corresponsione di un indennizzo, ma determinato in misura corrispondente al valore venale del bene e con riferimento al momento del trasferimento della proprietà di esso, sicché non vengono in considerazione somme che necessitano di una rivalutazione. 41

Sentenza 71/2015: /10 2) l’aumento del 10 per cento previsto dal comma 2 dell’art. 37 del T.U. sulle espropriazioni (bonus per cessione bonaria di aree edificabili) non si applica a tutte le procedure, ma solo nei casi in cui sia stato concluso l’accordo di cessione (o quando esso non sia stato concluso per fatto non imputabile all’espropriato, ovvero perché a questi è stata offerta un’indennità provvisoria che, attualizzata, risulta inferiore agli otto decimi di quella determinata in via definitiva). In ogni caso ai destinatari del provvedimento di acquisizione ex art 42 bis spetta sempre un surplus pari proprio al 10 per cento del valore venale del bene, a titolo di ristoro del danno non patrimoniale. 3) l’inapplicabilità del comma 1 dell’art. 37 del T.U. sulle espropriazioni (pure non richiamato dalla norma censurata per i terreni a vocazione edilizia) esclude anche la riduzione del 25 per cento dell’indennizzo – prevista invece per le espropriazioni legittime – imposta quando la vicenda è finalizzata ad attuare interventi di riforma economico-sociale.

sentenza 71/2015: /10 4) Va seguita interpretazione secondo cui, il riferimento al «valore venale del bene», consenta di ritenere riconducibili ad esso anche le somme corrispondenti al valore delle colture effettivamente praticate sul fondo e al valore dei manufatti edilizi legittimamente realizzati, anche in relazione all’esercizio dell’azienda agricola, previsti dall’art. 40 del T.U. sulle espropriazioni. 5) Va seguita interpretazione secondo cui, il riferimento al «valore venale del bene», consenta di ritenere riconducibili ad esso anche l’ipotesi di espropriazione parziale e consente di tener conto della diminuzione di valore del fondo residuo (come prevede l’art. 33 del T.U. sulle espropriazioni).

sentenza 71/2015: /10 LA CONSULTA SALVA I RIMEDI ALL’INERZIA DELLA P.A. La norma impugnata, in effetti, non prevede alcun termine per l’esercizio del potere riconosciuto alla pubblica amministrazione. La Consulta riepiloga gli strumenti di difesa, che TAR e CDS hanno subito applicato: a)per reagire all’inerzia della pubblica amministrazione autrice dell’illecito è stato posto a carico del proprietario l’onere di esperire il procedimento di messa in mora, per poi impugnare l’eventuale silenzio-rifiuto dell’amministrazione ex art 31 c.p.a (CDS IV n. 4014) b)in altri casi, è stato riconosciuto al giudice amministrativo anche il potere di assegnare all’amministrazione un termine per scegliere tra l’adozione del provvedimento di cui all’art. 42-bis e la restituzione dell’immobile e pagamento del risarcimento per il tempo in cui l’area è stata sottratta (Tar Basilicata n. 412) . 44

ADUNANZA PLENARIA CDS N. 2 DEL 9. 2
ADUNANZA PLENARIA CDS N. 2 DEL : UNA RILETTURA EUROPEISTA DEL 42 BIS 1/3 L’ADUNANZA PLENARIA del Consiglio di Stato completa la interpretazione dell’art. 42 bis iniziata dalla Corte Cost 71/2015 La PA è uguale agli altri cittadini= ne consegue che la scelta che l’amministrazione è tenuta ad esprimere nell’ipotesi in cui si verifichi una delle situazioni contemplate dai primi due commi dell’art. 42-bis, non concerne l’alternativa fra l’acquisizione autoritativa e la concreta restituzione del bene, ma quella fra la sua acquisizione e la non acquisizione, in quanto la concreta restituzione rappresenta un semplice obbligo civilistico — cioè una mera conseguenza legale della decisione di non acquisire l’immobile assunta dall’amministrazione in sede procedimentale — ed essa non costituisce, né può costituire, espressione di una specifica volontà provvedimentale dell’autorità, atteso che, nell’adempiere gli obblighi di diritto comune, l’amministrazione opera alla stregua di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento e non agisce iure auctoritatis 45

ADUNANZA PLENARIA CDS N. 2 DEL : UNA RILETTURA EUROPEISTA DEL 42 BIS 2/3 1) Esegesi secondo l’economica del diritto: art. 42 bis ha evitato che si riproducesse il vulnus arrecato dal superato art. 43 t.u. espr., ovvero la possibilità, accordata dalla norma all’epoca vigente, di far regredire la property rule (che dovrebbe assistere il privato titolare della risorsa), a liability rule (con facoltà della pubblica amministrazione di acquisire a propria discrezione l’altrui bene con il solo pagamento di una compensazione pecuniaria); 46

ADUNANZA PLENARIA CDS N. 2 DEL : UNA RILETTURA EUROPEISTA DEL 42 BIS 3/3 2) La legge ha pragmaticamente introdotto una regola di second best: da un lato, riducendo al minimo l’ambito applicativo dell’appropriazione coattiva dall’altro, evitando che tale strumento divenga di uso routinario configurandosi come una normale alternativa all’espropriazione ordinaria: in quest’ottica la procedura prevista dall’art. 42-bis non rappresenta più (per usare il linguaggio della Corte di Strasburgo) il punto di emersione di una defaillance structurelle dell’ordinamento italiano (rispetto a quello europeo) ma costituisce, essa stessa, espropriazione adottata secondo il canone della “buona e debita forma” predicato dal paradigma europeo.

ADUNANZA PLENARIA CDS 2/2016 1/3
CONSEGUENZE DELL’ ART. 42BIS : ADUNANZA PLENARIA CDS 2/ /3 L’acquisizione ex art. 42-bis cit. costituisce una delle possibili cause legali di estinzione di un fatto illecito Trova legittima applicazione anche alle situazioni prodottesi prima della sua entrata in vigore (§ della sentenza della Corte cost. n. 71 del 2015 cit.) Non è una espropriazione in sanatoria stricto sensu basato sulla illiceità dell’occupazione di un bene altrui: è necessaria , ex art. 14, disp. prel. c.c., una esegesi rigorosa della norma medesima che sia, ad un tempo, conforme al sistema di tutela della proprietà privata disegnato dalla CEDU ma rispettosa del valore costituzionale della funzione sociale della proprietà privata sancito dall’art. 42, co. 2, Cost. (che costituisce il fondamento del potere attribuito alla P.A.), secondo un approccio metodologico basato su una visione sistemica, multilivello e comparata della tutela dei diritti, a sua volta incentrata sulla considerazione dell’ordinamento nel suo complesso, quale risultante dalla interazione fra norme (interne e internazionali) e principi delle Corti (interne e sovranazionali); 48

CONSEGUENZE DELL’ ART. 42BIS : ADUNANZA PLENARIA CDS 2/ /3 4) L’art. 42-bis, invece, configura un procedimento ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione (perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata sine titulo. 5) Deve emergere necessariamente un percorso motivazionale rafforzato, stringente e assistito da garanzie partecipativo rigorose: l’assenza di alternative non può mai consistere nella generica “…eccessiva difficoltà ed onerosità dell’alternativa a disposizione dell’amministrazione..”), per la tutela di siffatte imperiose esigenze pubbliche;

CONSEGUENZE DELL’ ART. 42BIS : ADUNANZA PLENARIA CDS 2/ /3 6) importanti guarentigie: misura dell’indennizzo (avente natura indennitaria secondo Cass. civ., Sez. un., n del 2015 cit.), valutato a valore venale (al momento del trasferimento, alla stregua del criterio della taxatio rei, senza che, dunque, ci siano somme da rivalutare ma, in ogni caso, tenuto conto degli ulteriori parametri individuati dagli artt. 33 e 40 t.u.espr.), maggiorato della componente non patrimoniale (dieci per cento senza onere probatorio per l’espropriato), e con salvezza della possibilità, per il proprietario, di provare autonome poste di danno; 7) Vi sono per il proprietario strumenti adeguati di reazione all’inerzia della P.A., esercitabili davanti al giudice amministrativo, sia attraverso il c.d. “rito silenzio” (artt. 34 e 117 c.p.a.), sia in sede di ordinario giudizio di legittimità avente ad oggetto il procedimento ablatorio sospettato di illegittimità (o altro giudizio avente ad oggetto la tutela reipersecutoria), secondo le coordinate esegetiche esplicitamente stabilite dalla sentenza n. 71 del 2015 (in particolare § ); 50

42 BIS E GIUDICATO 1/3 Impossibilità per PA di emanare ex art 42 bis il provvedimento di acquisizione in presenza di un giudicato che abbia disposto la restituzione del bene al proprietario Tale elemento – valorizzato dalla sentenza n. 71 del 2015 in coerenza coi principi elaborati dalla Corte di Strasburgo – si desume implicitamente dalla previsione del comma 2 dell’art. 42-bis nella parte in cui consente all’autorità di adottare il provvedimento durante la pendenza del giudizio avente ad oggetto l’annullamento della procedura ablatoria (ovvero nel corso del successivo eventuale giudizio di ottemperanza), ma non oltre. Ad Plen CDS 2/2016 (smentisce CDS IV n. 4403) 51

42 BIS E GIUDICATO 2/3 SI’ ALLA SANATORIA EX ART. 42 BIS SE:
1) il privato non ha un interesse reale ed attuale alla tutela reipersecutoria e dunque non propone una rituale domanda di condanna dell’Amministrazione alla restituzione previa riduzione in pristino, secondo quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 30, co. 1, e 34, co. 1, lett. c) ed e), c.p.a. In questo caso il giudicato si presenterebbe come puramente cassatorio, per scelta (e a tutela) del proprietario, ma non si produrrebbe l’effetto inibitorio dell’emanazione del provvedimento ex art. 42-bis; 2) il proprietario ha interesse alla restituzione e propone la relativa domanda ma il giudice non si pronuncia o si pronuncia in modo insoddisfacente; in tal caso il rimedio è affidato ai normali strumenti di reazione processuale, in mancanza (o all’esito) dei quali se il giudicato continua a non recare la statuizione restitutoria, comunque l’Amministrazione potrà emanare il provvedimento ex art. 42-bis non sussistendo la preclusione 52

42 BIS E GIUDICATO 3/3 SI’ ALLA SANATORIA EX ART. 42 BIS SE:
il giudicato rechi, in via esclusiva o alternativa, la previsione puntuale dell’obbligo dell’Amministrazione di emanare un provvedimento ex art. 42-bis. è possibile che il giudice amministrativo, adito in sede di cognizione ordinaria ovvero nell’ambito del c.d. rito silenzio, a chiusura del sistema, imponga all’amministrazione di decidere – ad esito libero– se intraprendere la via dell’acquisizione ex art. 42-bis ovvero abbandonarla IL GIUDICE – TRAMITE COMMISSARIO AD ACTA – PUO’ EMANARE SANATORIA EX ART. 42 BIS 53

QUALE GIURISDIZIONE SULL’INDENNIZZO PER ACQUISIZIONE SANANTE? 1/3
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I ordinanza 28 luglio 2015 n . Vanno rimesse alla decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione le seguenti due questioni che rivestono massima e particolare importanza: 1) se l’azione proposta dal privato nei confronti della P.A., volta a contestare l’indennizzo determinato dalla P.A. stessa nei casi previsti dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 (c.d. “acquisizione sanante”), rientri nella giurisdizione del giudice ordinario ovvero in quella del giudice amministrativo; 2) ove si propenda per la giurisdizione dell’ a.g.o., se la competenza spetti al Tribunale ovvero alla Corte d’Appello in unico grado, quale giudice dell’analogo procedimento di opposizione alla stima. 54

QUALE GIURISDIZIONE SULL’INDENNIZZO PER ACQUISIZIONE SANANTE? G.O 2/3
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI – ordinanza 29 ottobre 2015 n Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario una controversia concernente l’ammontare dell’indennizzo dovuto dalla P.A. in sede di emissione di un provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis D.P.R. n. 327 del 2001, avendo detto indennizzo natura non già risarcitoria, bensì indennitaria (art. 133 lettera g c.p.a) L’illecita o l’illegittima utilizzazione di un bene immobile da parte dell’amministrazione per scopi di interesse pubblico costituisce soltanto il presupposto ..con la conseguenza che l'”indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale“, in quanto previsto dal legislatore per la perdita della proprietà del predetto bene immobile, non può che conferire all’indennizzo medesimo natura non già risarcitoria ma indennitaria, con l’ulteriore corollario che le controversie aventi ad oggetto la domanda di “determinazione o di corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa” sono attribuite alla giurisdizione del Giudice ordinario. 55

QUALE COMPETENZA SULL’INDENNIZZO: TRIBUNALE O CORTE DI APPELLO? 3/3
Secondo la Cass. S.U. 735/2015 la giurisdizione spetta al G.O. (giudice ordinario) CDS si sta adeguando alle SU: sez. IV n del e 4777 del n. 4777 I TAR lo seguono: TAR LAZIO n Le Sezioni Unite rinviano a prossima decisione la pronuncia sul quesito «ove si propenda per la giurisdizione dell’A.G.O., se la competenza spetti al Tribunale ovvero alla Corte d’Appello in unico grado, quale giudice dell’analogo procedimento di opposizione alla stima». Nel frattempo la Corte di Appello di Venezia sez. II n del ritiene spetti al TRIBUNALE la norma sulla competenza del quantum dell’indennizzo ex 42 bis. La norma sulla competenza Corte di appello in unico grado è eccezionale (solo per opposizione alla stima di esproprio e reiterazione del vincolo) non per ogni indennità: servirebbe una legge (non si applica la analogia). 56

ILLEGITTIMAMENTE OCCUPATI
USUCAPIONE PUBBLICA DI BENI PRIVATI ILLEGITTIMAMENTE OCCUPATI 57 57

UN PO’ DI HELLO KITTY E UN PO’ DI TARANTINO
La situazione é grave…………….. ma non é seria. Dopo che la PA ha sbagliato gli espropri, ha fatto una legge incostituzionale, un’altra legge non dissimile è stata salvata, ecco il jolly (o il due di picche?) dell’usucapione. USUCAPIONE = ULTIMO RIMEDIO per acquisire alla p.a. e non pagare alcuna somma Ma è legittimo ? E’ legittimo, secondo la Cassazione (ed alcuni giudici di merito, da ultimo TAR MARCHE, SEZ. I – sentenza 1° febbraio 2016 n. 50) Non è legittimo secondo il Consiglio di Stato sez. IV (sentenza n. 329) Adunanza Plenaria CDS 2/2016 del : 1) E’ legittimo per occupazioni usurpative; 2)E’ legittimo, ma i 20 anni decorrono solo dall’entrata in vigore del DPR 327/2001 ( ), per le occupazioni acquisitive. 58

USUCAPIONE (ARTT C.C.) E’ un modo di acquisto a titolo originario della proprietà di un bene o di un altro diritto reale di godimento sullo stesso, conseguente al protrarsi per un determinato periodo di tempo di un possesso qualificato (c.d. possesso ad usucapionem), cui si aggiungono, nell’usucapione abbreviata, ulteriori condizioni. Possono usucapire tutti i soggetti in grado di possedere, di essere titolari di diritti e capaci processualmente, tra cui i soggetti che occupano beni privati per ragioni di pubblica utilità. 59

USUCAPIONE PUBBLICA Non è un distinto istituto acquisitivo di matrice pubblicistica, ma la ordinaria usucapione civilistica il cui beneficiario sia un soggetto pubblico o esercitante funzioni pubbliche, che presenta particolarità derivanti dalla destinazione del bene. «L’usucapione costituisce un modo di acquisto a titolo originario dei diritti reali avente portata generale, e generali sono, soprattutto, le funzioni cui essa assolve, di rendere certa e stabile la proprietà e di favorire, sul piano giuridico, chi occupa un bene e lo rende socialmente utile; ancora deve osservarsi, quindi, che le esigenze appena indicate ricorrono anche, ed in maniera particolarmente intensa nel caso di occupazione per pubblica utilità» (TAR Lecce 4916/2004) 60

USUCAPIONE VS ESPROPRIAZIONE 1/2
L’usucapione estingue automaticamente i preesistenti diritti incompatibili, allo stesso modo dell’espropriazione per p.u. ( che «comporta l’estinzione automatica di tutti gli altri diritti, reali o personali, gravanti sul bene espropriato, salvo quelli compatibili con i fini cui l’espropriazione è preordinata» art dPR 327/2001)- c.d. USUCAPIO LIBERTATIS I diritti estinti dall’usucapione non si trasferiscono dal bene ad un’indennità, a differenza dell’espropriazione per p.u. («dopo la trascrizione del decreto di esproprio, tutti i diritti relativi al bene espropriato possono essere fatti valere unicamente sull’indennità» art dPR 327/2001) 61

USUCAPIONE VS ESPROPRIAZIONE 2/2
L’USUCAPIONE NON PRESUPPONE UN DEBITO DELL’USUCAPENTE NEI CONFRONTI DELL’USUCAPITO L’ESPROPRIAZIONE PRESUPPONE UN DEBITO DELL’ESPROPRIANTE NEI CONFRONTI DELL’ESPROPRIATO 62

USUCAPIONE PUBBLICA E OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA
QUANDO SI CONFIGURA L’AVVENUTA USUCAPIONE DI UN BENE UTILIZZATO PER SCOPI DI PUBBLICA UTILITA’, SIGNIFICA CHE SI E’ CERTAMENTE IN PRESENZA DI UN’OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA, E NON SOLO E’ TROPPO TARDI PER ESPROPRIARE, MA E’ ANCHE TROPPO TARDI PER L’ARTICOLO 42-BIS DPR 327/2001 (acquisizione sanante), PER L’ABDICAZIONE della proprietà E PER LA RESTITUTIO IN INTEGRUM. 63

USUCAPIONE = ULTIMO RIMEDIO
Ma è legittimo ? E’ legittimo, secondo la Cassazione (ed alcuni TAR): CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI CIVILE - ordinanza 14 marzo 2014 n. 5996, Cass. n.3153 del 1998; Cass. n del 2006 e Cass. n del 2008) che riconosce alla P.A. la possibilità di usucapire la proprietà del bene occupato «sine titulo» . Anche Sez. Un. 735/2015 lo afferma : «…con riguardo alle fattispecie già ricondotte alla figura dell’occupazione acquisitiva, viene meno la configurabilità dell’illecito come illecito istantaneo con effetti permanenti e, conformemente a quanto sinora ritenuto per la c.d. occupazione usurpativa, se ne deve affermare la natura di illecito permanente, che viene a cessare solo per effetto della restituzione, di un accordo transattivo, della compiuta usucapione da parte dell’occupante che lo ha trasformato, ovvero della rinunzia del proprietario al suo diritto, implicita nella richiesta di risarcimento dei danni per equivalente. Non è legittimo secondo il Consiglio di Stato sez. IV (sentenza n. 329). Lo è a rigorose condizioni: Adunanza Plenaria del CDS n. 2 del

SENTENZE CHE NEGANO L’USUCAPIBILITÀ DI BENI ILLEGITTIMAMENTE OCCUPATI
ALLA LUCE DELL’AMPIA NOZIONE DI VIOLENZA Secondo il Consiglio di Stato (sent. IV Sezione, n. 3316/2011), appare assai discutibile la teorizzata usucapibilità di beni illecitamente occupati dall’Amministrazione: ciò sia alla luce dell’ampia nozione di violenza del possesso elaborata dalla giurisprudenza laddove si è sostenuta la presunzione di volontà contraria del possessore ove manchi la prova di una manifestazione univoca di consenso, quanto soprattutto in relazione alla assai dubbia compatibilità con l’art. 1 del Protocollo Addizionale della CEDU. (conforme: Tar Sicilia, Catania, sez. II, sent. N. 755 del ) 65

TAR Toscana, sez. I, sent. N. 84 del 22.01.2013
2. CONTESTANDO CHE UN ILLECITO PERMANENTE POSSA ESSERE UN POSSESSO IDONEO …. Essendo in presenza di un illecito permanente, non è neppure ipotizzabile che il possesso dell’area da parte dell’Amministrazione sia valutabile come presupposto per usucapire l’area stessa, con conseguente infondatezza della avanzata eccezione. TAR Toscana, sez. I, sent. N. 84 del 66

3. ADDUCENDO LA SPECIALITA’ DELLA MATERIA
A sostegno dell’opinabilità dell’operatività dell’istituto dell’usucapione in ipotesi di occupazione illegittima del fondo privato da parte della P.A. può essere invocata anche la specialità della disciplina pubblicistica in materia di espropriazione per pubblica utilità e di incisione da parte del potere autoritativo sul diritto di proprietà, con il correlato specifico apparato strumentale di tutela, che mal si concilia rispetto ad un approccio puramente privatistico, presupponente l’intervento dell’Amministrazione sul fondo iure privatorum ovvero come semplice soggetto privato. Tar Umbria, sent. n.41 del 67 67

4. PER CONTRARIETA’ ALLA CEDU
L’apprensione materiale del bene da parte dell’Amministrazione al di fuori di una legittima procedura espropriativa o di un procedimento sanante (art. 42 bis D.p.r. 327/2001), se idonea a costituire possesso utile ai fini dell’acquisto per usucapione, rischia di reintrodurre nell’ordinamento interno forme di espropriazione indiretta o larvata e non onerose per l’Amministrazione, dal momento che la c.d. retroattività reale dell’usucapione estingue anche ogni pretesa risarcitoria, ciò in contrasto con la costante giurisprudenza della Corte EDU che ha più volte affermato la non conformità alla Convenzione (in particolare, al Protocollo addizionale n. 1) dell’istituto della cosiddetta «espropriazione indiretta o larvata». (Consiglio di Stato, sez. IV, n del ) Vedi anche: CdS 2420/2015 68

Contra (è legittimo l’usucapione)
La tesi è stata confermata da alcuni Tar ma contrastata da altri giudici, che escludono che i principi CEDU possano contrastare con «un istituto, del tutto diverso, quale l’usucapione, compiutamente disciplinata- nei suoi presupposti – dalla legge, costituente un modo di acquisto a titolo originario dei diritti reali avente portata generale, il quale, con la funzione di rendere certa e stabile la proprietà, favorisce sul piano giuridico chi occupa un bene e lo rende socialmente utile»

5) PER LA COMBINAZIONE DI PIU’ RAGIONI
CdS, sez. IV, sent. 329 del : «…questa Sezione ha già avuto modo di affermare che l’occupazione di un fondo sine titulo da parte della p.a. (e conseguente trasformazione da parte della stessa di un bene privato), integrando un illecito permanente, non è utile ai fini dell’usucapione, atteso che diversamente si rischierebbe di reintrodurre nell’ordinamento interno forme di espropriazione indiretta o larvata, tenendo anche presente che l’apprensione materiale del bene da parte della p.a. al di fuori di una legittima procedura espropriativa o di un procedimento sanante non può essere qualificata idonea ad integrare il requisito del possesso utile ai fini de quibus. 70

E OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA
USUCAPIONE PUBBLICA E OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA Prima delle Sezioni Unite 735 del erano diverse «occupazione acquisitiva» (o appropriativa o accessione invertita) e «occupazione usurpativa». Oggi sono due illeciti permanenti identici: L’occupazione appropriativa era incompatibile con l’usucapione, perché il trasferimento della proprietà avveniva al verificarsi di presupposti diversi (in base ai quali allo scadere della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera pubblica in funzione della quale il fondo privato era stato occupato, sussistendo l’irreversibile trasformazione del bene, questo diveniva automaticamente di proprietà dell’ente occupante (configurando così una ipotesi di accessione invertita), senza la necessità del decorso di alcun tempus ad usucapiendum) L’occupazione usurpativa, priva di effetto traslativo, e idonea a consentire la tutela restitutoria, era invece teoricamente compatibile con l’usucapione. Per l’usucapione della PA le due fattispecie (diverse a secondo della esistenza o meno della PU) rilevano ai fini del termine (secondo Ad Plen CDS n. 2/2016) 71

DI OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA
AMMISSIBILE LA USUCAPIONE PUBBLICA DI OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA L’art. 42 bis è considerato dalla giurisprudenza (amministrativa prevalente, e dalla Cassazione civile) complementare con l’usucapione, nel senso che quest’ultima rappresenta il limite temporale- a ritroso- all’adozione del provvedimento di acquisizione coattiva sanante. Ciò significa che non si può emanare il provvedimento di acquisizione coattiva sanante se siano trascorsi più di vent’anni di possesso giovevole all’usucapione, e questo perché non si può disporre ex nunc il passaggio di proprietà di un bene già acquisito per usucapione. 72

IL CONSIGLIO DI STATO TENTENNA 1/2
UP: AMMISSIBILITÀ IL CONSIGLIO DI STATO TENTENNA 1/2 La Cassazione afferma sempre (anche con la sez. Sez. Un 735/2015) la usucapibilità dei beni oggetto di TUTTI gli espropri sbagliati. Il CDS (sez. IV lo nega) ma alcune volte lo afferma con le seguenti precisazioni: 1) Solo a partire dall’entrata in vigore del TU (cioè dal 30 giugno 2003): quindi il primo usucapione si verificherà nel 2023 (CDS sez. IV 5414 del ) 2) Lo stesso CDS stessa sezione (diversi componenti n.3346 del ed il CGARS n. 432 del ) affermava che: a) «secondo la prevalente tesi invalsa sia presso la giurisprudenza amministrativa sia ordinaria, l’usucapione sarebbe pienamente applicabile anche in favore della PA anche nelle occupazioni preordinate all’esproprio, laddove vi sia il possesso protrattosi ininterrottamente per 20 anni, quale «valvola di chiusura del sistema», dovendosi altrimenti riconoscere la perpetuità di azione di «restitutio in integrum» o risarcitoria da parte del soggetto privato vittima dell’occupazione. Così opinando, il possesso da parte della PA non sarebbe né violento né clandestino e sarebbe pertanto utile ai fini dell’usucapione. b) Resta ferma la problematica della corretta individuazione del momento della «interversio possessionis» che la giurisprudenza identifica, non senza incertezze, nell’immissione in possesso oppure ancora nella data di entrata in vigore del DPR 321/2001 (CDS sez. IV n.3346 del ) 73

I TAR AMMETTONO LA USUCAPIONE 2/2
UP: AMMISSIBILITÀ I TAR AMMETTONO LA USUCAPIONE 2/2 3) La certezza dei rapporti giuridici non ostacola i principi della CEDU, che la presuppongono (TAR Lecce n del ) 4) L’usucapione è prevista dal codice civile: si applica ai casi in cui a seguito della scadenza dei termini di validità della dichiarazione di pubblica utilità o della occupazione di urgenza, venga meno il poter ablatorio della p.a. e la vicenda acquisisca il carattere della fattualità (TAR Toscana n. 662 del ) 5) L’usucapione si applica ma è incerto se dalla data dell’immissione in possesso o dall’entrata in vigore del DPR 327/2001. (Tar Umbria n. 41 del ) 6) l’occupazione d’urgenza comporta la mera detenzione e non il possesso: l’usucapione decorre dalla immissione in possesso o dalla scadenza della occupazione legittima (Tar palermo n. 1402) 74

DOVREBBE CONVINCERE I VARI TAR 1/2
…MA L’ADUNANZA PLENARIA 2/2016 DOVREBBE CONVINCERE I VARI TAR 1/2 ADUNANZA PLENARIA N. 2 DEL CONFERMA LA GIURISPRIDENZA DELLA SEZ. IV, AMMETTENDO L’USUCAPIONE CON PUNTUALIZZAZIONI Quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo Configura un illecito permanente ex art c.c. – con la conseguente decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dalla proposizione della domanda basata sull’occupazione contra ius, ovvero, dalle singole annualità per quella basata sul mancato godimento del bene 75

L’illecito permanente cessa solo in conseguenza:
a) della restituzione del fondo; b) di un accordo transattivo; c) della rinunzia abdicativa (e non traslativa, secondo una certa prospettazione delle SS.UU.) da parte del proprietario implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte della irreversibile trasformazione del fondo; d) di un provvedimento emanato ex art. 42-bis t.u. espr. e) di una compiuta usucapione,

DOVREBBE CONVINCERE I VARI TAR 2/2
…MA L’ADUNANZA PLENARIA 2/2016 DOVREBBE CONVINCERE I VARI TAR 2/2 USUCAPIONE ma solo nei ristretti limiti individuati dal Consiglio di Stato allo scopo di evitare che sotto mentite spoglie (i.e. alleviare gli oneri finanziari altrimenti gravanti sull’Amministrazione responsabile), si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della Cedu (Sez. IV, n del 2015 e n del 2014); dunque a condizione che: I) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta; II) si possa individuare il momento esatto della interversio possesionis; III) si faccia decorrere la PRESCRIZIONE ACQUISITIVA dalla data di entrata in vigore del t.u. espr. (30 giugno 2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art c.c., il “….giorno in cui il diritto può essere fatto valere”; 77

U.P. E OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA
….Diversamente dall’ordinaria azione di reintegrazione (art. 1168), che può essere esercitata entro l’anno dallo spoglio, la giurisprudenza ha precisato che l’azione restitutoria da parte del proprietario spogliato dalla p.a. può essere esercitata senza limite temporale, potendo essere la restitutio in integrum impedita – in mancanza di acquisizione sanante o di rinuncia abdicativa – solo dall’usucapione. 78

RISARCIMENTO? FORSE UN «CONTENTINO»
U.P. E OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA RISARCIMENTO? FORSE UN «CONTENTINO» È controverso se il risarcimento del danno sia compatibile con l’usucapione 1) La Cassazione ha escluso che accertamento dell’usucapione e accertamento dell’illecita occupazione ai fini risarcitori possano coesistere: è stato infatti affermato che l’avvenuta usucapione, essendo un acquisto a titolo originario, esclude il presupposto del risarcimento da illecito, rendendo irrilevante l’illiceità del possesso di chi abbia usucapito (Cass /2008). Ciò è in linea con la giurisprudenza che collega alla domanda risarcitoria l’interruzione del tempus ad usucapiendum. 2) alcuni TAR concedono però qualche indennizzo L’usucapione è ammissibile con risparmio di spesa, dovendosi corrispondere solo danno non patrimoniale e da mancato utilizzo. (Tar Lazio 2274 del , Tar Napoli n. 904 del e 273 del ) 79

U.P. E OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA
NESSUN RISARCIMENTO Solo l’accertamento (in via incidentale) dell’acquisto per usucapione da parte della P.A. della proprietà delle aree occupate determina l’estinzione dei diritti azionati dal proprietario e fa venir meno «ab origine» l’elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria, consistente nell’illiceità della condotta lesiva della situazione giuridica soggettiva dedotta, non solo per il periodo successivo al decorso del termine ventennale, ma anche per quello anteriore, in virtù della retroattività degli effetti dell’acquisto a titolo originario del diritto di proprietà per usucapione. (Tar Puglia. Lecce, sez. III, sent. n del ) Vedi anche Cassazione sez. II del , Tar Sardegna, sez. II, sent. n. 184 del ; Tar Campania, Napoli, sez. V, sent. n del ; Tar Campania, Salerno, sez. II, sent. n. 229 del ; CGARS 432 del 80

CHI ESERCITA IL POSSESSO NELL’U.P.
ORGANI DELL’APPARATO AMMINISTRATIVO CITTADINI L’usucapione a favore del Comune può configurarsi sia quando il possesso ad usucapionem sia esercitato direttamente dall’ente, attraverso i suoi organi e uffici, sia quando sia esercitato da una indifferenziata comunità di persone alla quale sia riconducibile tanto il corpus (la signoria di fatto sul bene) quanto l’animus possidendi (l’intenzione di esercitare uti cives sul bene un potere corrispondente a quello di proprietario o di titolare di un ius in re aliena, misconoscendo il diritto del proprietario). Il caso più frequente di usucapione per utilizzo del bene da parte della collettività riguarda servitù, generalmente trattandosi di diritto di uso pubblico di passaggio gravante su una strada privata. 81

DIRITTI USUCAPIBILI Diritti su beni suscettibili di essere posseduti e di essere oggetto di proprietà (art c.c.) Proprietà Servitù (solo apparenti, non negative, né coattive) Superficie (proprietà superficiaria) Enfiteusi Usufrutto Uso abitazione 82

DIRITTI NON USUCAPIBILI
Diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca) Diritti personali di godimento Diritti su beni pubblici demaniali e del patrimonio indisponibile 83

LE SERVITU’ PUBBLICHE Le servitu’ di elettrodotto costituiscono il tipico esempio di ius in re aliena; la servitu’ pubbliche non necessitano di un fondo dominante: basta che limitino la proprietà altrui (Cass. iv del ) L’apparenza della servitù non è richiesto per le servitù di uso pubblico (Cass. II del ) Per servitu’ di uso pubblico occorre: 1) passaggio di una collettività di persone appartenenti alla comunità territoriale; 2) idoneità dell’area a soddisfare esigenze generali; 3) titolo valido, inteso come pacifico uso ed acquiescenza del proprietario (TAR Parma 487 del ) 84

IL POSSESSO AD USUCAPIONEM – PROFILO SOSTANZIALE
Possesso e non detenzione (il possesso è definito dall’art il «potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio del diritto di proprietà o di un altro diritto reale»: animus + corpus) Il diritto usucapito corrisponde alle modalità con cui è avvenuto il possesso (tantum praescriptum quantum possessum) Animus rem sibi habendi (negazione dell’altrui possesso e affermazione del proprio, ad esempio mediante opposizione del detentore contro il possessore) e volontà di esercitare il potere nomine proprio. Si richiede l’animus possidendi ma non anche l’animus usucapiendi 85

Disponibilità effettiva del bene (corpus) conseguita mediante apprensione, consegna, o successione mortis causa Possesso non acquistato in modo violento o clandestino. Il possesso acquistato in modo violento o clandestino giova all’usucapione solo dal momento in cui la violenza o clandestinità è cessata (art. 1163) Possesso continuato (usucapione ordinaria: art Si tratta di un esercizio costante del potere sul bene, senza pause non riconducibili all’ordinario esercizio del corrispondente diritto. Il possesso prosegue nei successori ai sensi dell’art. 1146)

IL POSSESSO AD USUCAPIONEM
Dottrina e giurisprudenza in materia di usucapione ammettono che il possesso giovevole all’usucapione possa configurarsi anche senza corpus, cioè anche senza l’esercizio materiale di atti di disposizione sul bene, purché il possessore rimanga in grado di farlo in base all’art. 24 del t.u.e., il possesso viene trasferito in capo all’occupante come automatica conseguenza della formale «immissione in possesso». E l’art precisa che «si intende effettuata l’immissione in possesso anche quando, malgrado la redazione del relativo verbale, il bene continua ad essere utilizzato, per qualsiasi ragione, da chi in precedenza ne aveva la disponibilità»: la permanenza sul fondo del precedente utilizzatore diviene precaria ed ascrivibile a mera tolleranza dell’amministrazione 89

ANCHE IL PRIVATO PUO’ USUCAPIRE SE IL DECRETO NON E’ ESEGUITO 1/2
IL POSSESSO NELLE ESPROPRIAZIONI ANCHE IL PRIVATO PUO’ USUCAPIRE SE IL DECRETO NON E’ ESEGUITO 1/2 CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI CIVILE -ordinanza n. 5996 Dopo l'emissione del decreto di espropriazione per p.u., SE non sia stato dato seguito ad alcun atto di concreta immissione in possesso da parte dell'ente espropriale, rimanendo il bene oggetto di ablazione nella disponibilità materiale del precedente soggetto (come verificatosi - pacificamente - proprio nel caso di specie) - occorre distinguere: gli effetti traslativi del diritto di proprietà conseguenti all'emissione del decreto di espropriazione dall'acquisto del possesso del bene espropriato rilevandosi che, in presenza di una procedura di espropriazione per pubblica utilità, l'interruzione del possesso del bene espropriato (che sarebbe, diversamente, nel concorso delle altre condizioni di legge, idoneo all'acquisto per usucapione) può derivare soltanto da una situazione di fatto che ne impedisca materialmente l'esercizio (v., in proposito, anche Cass., sez. 2, 6 giugno 1983, n. 3836). 90

ANCHE IL PRIVATO PUO’ USUCAPIRE SE IL DECRETO NON E’ ESEGUITO 2/2
IL POSSESSO NELLE ESPROPRIAZIONI ANCHE IL PRIVATO PUO’ USUCAPIRE SE IL DECRETO NON E’ ESEGUITO 2/2 In altri termini, dunque, tra gli effetti automatici di un decreto di esproprio per pubblica utilità NON possono ricomprendersi -né il venir meno del possesso del bene da parte del soggetto espropriato o di un terzo -né il mutamento in detenzione dell'eventuale protrazione del godimento del bene stesso da parte di costoro, occorrendo, al riguardo, che l'espropriante ponga in essere un atto di immissione nel possesso del bene. Ciò sta a significare che se, per un verso, l'effetto traslativo non è impedito dalla conservazione del possesso da parte dell'espropriato, per altro verso, esso non è di ostacolo a che vi sia il possesso del bene espropriato (anche) da parte di un terzo. Il privato espropriato male puo’ usucapire: Ne consegue che il provvedimento ablativo non determina, di per sé, un mutamento dell’ "animus rem sibi habendi" , in "animus detinendi" in capo al soggetto espropriato, il quale, pertanto, può del tutto legittimamente invocare, nel concorso delle condizioni di legge, il compimento in suo favore dell’usucapione qualora alla dichiarazione di pubblica utilità non siano seguiti né l’immissione in possesso, né l’attuazione del previsto intervento urbanistico da parte dell’espropriante, rimanendo del tutto irrilevante, a tale scopo, l’acquisita consapevolezza dell’esistenza dell’altrui diritto dominicale 91

DOPO DECRETO DI ESPROPRIO NON ESEGUITO
USUCAPIONE DELLA PA DOPO DECRETO DI ESPROPRIO NON ESEGUITO Sempre la stessa CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI CIVILE - ordinanza 14 marzo 2014 n. 5996 sancisce la parità delle armi, confermando che la PA puo’ usucapire aree illegittimamente trasformate applicabile anche alla P.A. solo nel caso di mere occupazioni originariamente sine titulo (NDR: prima delle Sez. Un 735/2015 LE OCCUPAZIONI ACQUISITIVE NON ERANO USUCAPIBILI, comportando queste l’acquisto della proprietà alla p.a. per effetto della avvenuta trasformazione: ORA SI PUO’ USUCAPIRE QUALSIASI ESPROPRIO SBAGLIATO: NDR: RESTA DA VEDERE SE LA CASSAZIOEN ACCETTERÀ LE CONCLUSIONI DELL’ AD PLEN CDS 2/2016 92

Del resto come osservato perspicacemente in dottrina, se - ad avviso della concorde giurisprudenza (v. ad es. Cass. n.3153 del 1998; Cass. n del 2006 e Cass. n del 2008) - si riconosce alla P.A. la possibilità di usucapire la proprietà del bene occupato "sine titulo", realizzando sullo stesso l’opera pubblica, e si ritiene che cessino, in suo favore, sia la tutela reale che risarcitoria da parte del privato espropriato, per un’applicazione specularmente contrapposta dello stesso principio sarebbe legittimo riconoscere al privato che continui a possedere il bene, nell’inerzia totale della P.A. espropriante a seguito dell’emissione del decreto di esproprio e nel concorso delle condizioni previste dall’art c.c., usucapirlo, in tal senso attuando la generale esigenza dell’ordinamento di soddisfare l’interesse all’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto (che viene soventemente invocata proprio a vantaggio della P.A.).

Dottrina e giurisprudenza in materia di usucapione ammettono che il possesso giovevole all’usucapione possa configurarsi anche senza corpus, cioè anche senza l’esercizio materiale di atti di disposizione sul bene, purché il possessore rimanga in grado di farlo in base all’art. 24 del t.u.e., il possesso viene trasferito in capo all’occupante come automatica conseguenza della formale «immissione in possesso». E l’art precisa che «si intende effettuata l’immissione in possesso anche quando, malgrado la redazione del relativo verbale, il bene continua ad essere utilizzato, per qualsiasi ragione, da chi in precedenza ne aveva la disponibilità»: la permanenza sul fondo del precedente utilizzatore diviene precaria ed ascrivibile a mera tolleranza dell’amministrazione 94

No, perchè il proprietario non vi si può opporre.
IL POSSESSO AD USUCAPIONEM DIES A QUO Stabilito che con il verbale di immissione in possesso l’occupante acquista il possesso, è da tale data che inizia a decorrere il tempus ad usucapendum? No, perchè il proprietario non vi si può opporre. Difformi orientamenti giurisprudenziali: Da quando il possesso diviene illegittimo Dall’irreversibile trasformazione del bene Dall’entrata in vigore del dpr 327/2001 (in quanto prima del t.u.e. sarebbe stata impossibile la restitutio in integrum a causa dell’occupazione appropriativa, eliminata dall’art. 43) 95

VIOLENZA NELL’ACQUISTO DEL POSSESSO
IL POSSESSO AD USUCAPIONEM VIOLENZA NELL’ACQUISTO DEL POSSESSO In materia di azione di reintegrazione (art. 1168), la giurisprudenza ravvisa la violenza nel fatto stesso di privare del godimento della cosa il possessore contro la sua volontà, espressa o tacita. Cioè, in tale ambito, è considerato violento qualunque acquisto del possesso avvenuto contro la volontà, anche presunta, dello spoliatus, ovvero anche solo nel suo silenzio, non interpretabile come acquiescenza. 98

IL POSSESSO AD USUCAPIONEM C’È NELLE OCCUPAZIONI ILLEGITTIME?
La risposta dovrebbe essere dubbia, poiché il possesso potrebbe essere violento. Invece, l’essere la PA parte coinvolta fa miracoli…per cui………… Dopo l’annullamento con effetti retroattivi del decreto di occupazione (o di esproprio o di PU) il possesso dei beni da parte della PA è ab origine privo di causa, quindi UTILE per l’usucapione (Tar Bologna 699 del , Tar Palermo sez. II 333 del ) 99

IL POSSESSO AD USUCAPIONEM C’È NELLE OCCUPAZIONI ILLEGITTIME?
2) Quando l’occupazione temporanea preordinata all’esproprio sia stata intrapresa in modo legittimo, ma sia diventata nel prosieguo illegittima per infruttuosa scadenza del termine di occupazione o di pubblica utilità senza che sia intervenuto l’esproprio, può anche ammettersi che non sia configurato un vizio nel possesso ad usucapionem, in quanto l’articolo 1163 parla di possesso «acquistato» in modo violento, e non «diventato» violento o «condotto» in modo violento. La stessa giurisprudenza in materia di usucapione è arrivata ad affermare che il possesso ad usucapionem non debba essere, di per sé, «pacifico», ma possa diventare violento successivamente al suo acquisto e mantenersi ciononostante giovevole all’usucapione. 100

Occupazione divenuta illegittima
IL POSSESSO AD USUCAPIONEM Occupazione divenuta illegittima Il termine per l’usucapione decorre: Dalla data di immissione in possesso Dalla cessazione della efficacia del provvedimento di occupazione Dopo la scadenza del termine massimo di occupazione o di PU senza la traslazione della proprietà Fino a quando l’occupazione è legittima la PA ha solo la DETENZIONE La Interversione nel possesso avviene quando muta il titolo del possesso, cioè quando la procedura diventa illegittima 101

ANIMUS DEL TITOLARE DEL DIRITTO OGGETTO DI USUCAPIONE
IL POSSESSO AD USUCAPIONEM ANIMUS DEL TITOLARE DEL DIRITTO OGGETTO DI USUCAPIONE Deve essere a conoscenza, o in condizione di essere a conoscenza, del possesso altrui, rispetto al quale è indifferente un atteggiamento volontario, dismissivo animo derelinquendi, o, viceversa, oppositivo. Quel che conta, è che non si tratti di un comportamento riconducibile a mera tolleranza (art. 1144, es. per rapporti di parentela, amicizia, vicinato, cortesia, condiscendenza), che presuppone la persistenza di una preminente signoria di fatto sul bene in capo al tollerante, al cui permesso, espresso o tacito, ma pur sempre revocabile, è riconducibile il godimento del bene. 102

DURATA DEL POSSESSO Mentre la discontinuità dipende del possessore, l’interruzione (salvo il caso del riconoscimento ex art. 2944) si verifica indipendentemente dalla sua volontà e può essere «naturale» (privazione de facto per oltre un anno del possesso) o «civile» (a seguito di azione giudiziaria dell’usucapendo volta ad ottenere la privazione del possesso in capo all’usucapente, ex artt ). Gli atti di costituzione in mora previsti dal quarto comma dell’art (ingiunzioni, diffide, contestazioni), interruttivi della prescrizione, NON interrompano l’usucapione, perché il possessore usucapente non è un debitore da mettere in mora, e il possesso si esercita anche contro la volontà del titolare del diritto reale, il quale, per interrompere il decorso del termine dell’usucapione, non può limitarsi a manifestare la sua contrarietà diffidando il possessore al rilascio del bene. 103

INTERRUZIONE DEL POSSESSO NELLE OCCUPAZIONI ILLEGITTIME Azione restitutoria: sì Azione risarcitoria: sembra di sì Semplici diffide: No Sembra prevalere l’orientamento secondo cui anche la domanda risarcitoria è idonea a interrompere il termine ad usucapionem in presenza di un’occupazione abusiva per la realizzazione di opere pubbliche 104

IL GIUDIZIO RISARCITORIO INTERROMPE L’UP
1) Tar Emilia Romagna, Parma, sent. n. 353 del Il proprietario di un area illegittimamente occupata che agisca in giudizio (o che proponga domanda stragiudiziale nei confronti dell’Ente occupante), vanta un’unica complessa pretesa fondata sullo ius omnes excludendi insito nel diritto di proprietà ai sensi dell’art. 832 c.c., che può articolarsi nel petitum reipersecutorio e risarcitorio, ovvero soltanto in quello risarcitorio laddove il bene sia stato irreversibilmente trasformato e l’amministrazione intenda utilizzarlo per fini pubblicistici, ai sensi dell’art. 42 bis del t.u.e.. Ne consegue che qualunque richiesta (risarcitoria, restitutoria ovvero di adozione di un provvedimento di acquisizione sanante) proposta in qualità di dominus del bene e fondata sul presupposto dell’illegittima protrazione della detenzione dello stesso da parte della P.A. vale ad escludere il presupposto applicativo dell’istituto dell’usucapione ventennale prevista dall’art c.c. 105

IL GIUDIZIO RISARCITORIO 1/3
INTERROMPE L’UP Il proprietario di un’area illegittimamente occupata che agisce in giudizio verso l’ente occupante, vanta un’unica pretesa, fondata sul diritto di proprietà, articolabile nel petitum reipersecutorio e/o risarcitorio, che in ogni caso interrompe il termine di usucapione (TAR Bari 1 del ) 106

Giudizio risarcitorio 2/3
non interrompe l’usucapione ma solo recuperatorio del possesso Tar Puglia, Bari, sez. III, sent. n. 46 del Il combinato disposto degli articoli 1165 c.c. e 2943 c.c. impone che solo gli atti diretti ad ottenere una pronuncia giurisdizionale per il recupero del possesso sono idonei ad interromperlo. Tar Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 365 del Ai fini interruttivi del termine utile per usucapire, appaiono idonee (in virtù del combinato disposto degli artt e 2943 c.c.), esclusivamente iniziative giudiziali in funzione recuperatoria del possesso, e non già intese alla mera condanna al risarcimento del danno. Tar Sicilia, Catania, sez. II, sent. n del Gli atti di citazione di fronte al Giudice ordinario e gli atti di richiesta di pagamento e di diffida tesi non al recupero del possesso dei terreni occupati dall’Amministrazione, ma ad ottenere un’integrazione sulla indennità di espropriazione, ovvero all’emanazione di un atto di acquisizione alla proprietà comunale, non possono essere ritenuti diretti al recupero del possesso e pertanto devono essere ritenuti atti non in grado di interrompere l’usucapione. 107

Stragiudiziale 3/3 istanze stragiudiziali interrompono l’usucapione (giurisprudenza isolata) Tar Emilia Romagna, Parma, sent. n. 353 del Le richieste di adozione del provvedimento di acquisizione sanante inviate all’Amministrazione occupante senza titolo il bene, in cui l’istante si qualifichi proprietario del bene e nella predetta qualità richieda l’adozione del provvedimento traslativo della proprietà con contestuale pagamento dell’indennizzo, indubbiamente ha effetto di interrompere il decorso del possesso ad usucapionem. 108

Contra: Tar Puglia, Bari, sez. III, sent. n. 265 del : La giurisprudenza è granitica nel richiedere, ai fini interruttivi dell’ultraventennale possesso utile ai fini dell’usucapione, la domanda giudiziale. Non può pertanto riconoscersi tale effetto alla richiesta di pagamento dell’indennità di esproprio o il risarcimento del danno in ipotesi di accessione invertita, non avendo tale nota non solo natura di atto processuale di instaurazione di un giudizio, ma neppure venendo con la stessa richiesta la restituzione del bene, al fine di porre fine al possesso dell’Amministrazione.

IL POSSESSO AD USUCAPIONEM DURATA DEL POSSESSO
20 ANNI (ART ) Se manca il titolo Ovvero sussiste un titolo non idoneo al trasferimento del diritto reale Ovvero sussiste un titolo astrattamente idoneo al trasferimento del diritto reale, non trascritto, proveniente a non domino Ovvero sussiste un titolo astrattamente idoneo proveniente a non domino, trascritto ma l’acquirente non sia in buona fede 110

PROFILO PROBATORIO 1/2 1) Il possesso si presume in capo a chi esercita il potere di fatto sul bene (art c.c.), mentre il possesso ad usucapionem non si presume ma deve essere dimostrato. 2) Spetta alla PA, che eccepisce la usucapione in una azione restitutoria o risarcitoria al TAR, assumer la veste di attore (per la eccezione) e provare i requisiti del possesso ad usucapionem (TAR Lecce ) 3) Il possesso attuale fa presumere il possesso precedente se il possessore in passato abbia avuto un titolo a fondamento del suo possesso o abbia già posseduto; la presunzione copre il periodo a ritroso fino alla data del titolo, o il periodo intermedio fino al possesso remoto (art c.c.): a fronte della eccezione di usucapione il privato deve dar prova dell’interruzione del possesso, iniziato con l’immissione in possesso (relativo verbale) ed ora in corso, perché «il possessore attuale che ha posseduto in tempo più remoto si presume che abbia posseduto anche nel tempo intermedio» (Tar Napoli 2267 del ). 111

PROFILO PROBATORIO 2/2 4) Si presume la buona fede del possesso (art ), rilevante ai fini dell’usucapione abbreviata. 5) Certe forme di utilizzo del bene fanno presumere la natura del diritto corrispondente al possesso. Ad esempio la coltivazione è considerata manifestazione di attività corrispondente all’esercizio della proprietà, per cui, presumendosi il possesso in capo a colui che esercita il potere di fatto sulla cosa, spetta a chi contesta l’usucapione provare che il terreno è coltivato in base ad un titolo dal quale discenda la detenzione, come l’affitto. 112

FORMALITA’ PER L’USUCAPIONE
L’eccezione di usucapione puo’ essere svolta dalla pa avanti il GA, per paralizzare l’azione di restituzione o risarcimento. Il TAR/CDS ha la giurisdizione per decidere (senza efficacia di giudicato) ex art. 8 c.p.a la questione pregiudiziale o incidentale (usucapione), per definire la domanda principale. L’acquisto per usucapione deve essere pero’ accertato nei modi tradizionali (contratto o sentenza): la p.a. deve proporre azione avanti il Tribunale civile per accertare l’avvenuto passaggio di proprietà (o fare accordo transattivo, che non prescinda dall’essere divenuta proprietaria). (TAR Brescia 628 del , TRGA Bolzano 71 del ) 113

SERVITU’ DI USO PUBBLICO NON SI FA CON L’ART. 42 BIS
TAR VENETO, SEZ. II sentenza 16 febbraio 2016 n. 170: per applicare il 42 bis occorre sempre un esproprio sbagliato 1) E’ illegittima una deliberazione ex art. 42 bis con la quale il Consiglio comunale ha costituito una servitù di pubblico passaggio e di transito pedonale e carrabile su un tratto di strada di proprietà privata, destinato ad uso pubblico da lungo tempo, collegato alla pubblica via e trasformato in via di fatto a causa di tale utilizzo 2) Non si applica il 42 bis ad una servitù di passaggio pubblico, motivando l’acquisizione prevista da tale norma sulla base di quegli stessi requisiti che, ove sussistenti, avrebbero comportato anche in via di fatto la costituzione della servitù di pubblico passaggio pur in assenza di un apposito titolo.

IL RUOLO DELLA SENTENZA CHE ACCERTA L’USUCAPIONE 1/2
1) L’acquisto del diritto avviene ex lege al compiersi di un determinato periodo di tempo durante il quale il bene è stato posseduto in un determinato modo. 2) La sentenza che accerta l’usucapione non ha effetto costitutivo ma dichiarativo. 3) Essa serve a rendere pubblica l’usucapione, ma non serve a stabilire la preferenza tra più aventi causa da uno stesso dante causa, né ad assicurare la continuità delle trascrizioni, né a dirimere i conflitti tra più aventi titolo, in quanto la disciplina dell’art c.c. sugli effetti della trascrizione riguarda i soli acquisti a titolo derivativo. (La eventuale controversia con l’avente causa del vecchio proprietario che avesse trascritto il suo titolo di acquisto prima della trascrizione della sentenza di accertamento dell’usucapione, si risolve sempre a favore dell’usucapente). 115

IL RUOLO DELLA SENTENZA CHE ACCERTA L’USUCAPIONE 2/2
4) L’interesse alla emanazione della sentenza di accertamento dell’usucapione e alla sua trascrizione si configura ai soli fini della commerciabilità del bene, sussistendo, in assenza di accertamento giudiziale, solo fatti notori o dichiarazioni ex parte usucapientis. 5) Un provvedimento della PA che dichiari la usucapione è inidoneo a trasferire la proprietà (TAR Abruzzo 142 del ). 6) L’usucapente può promuovere nei confronti del precedente proprietario la dichiarazione giudiziale dell’usucapione mediante azione di rivendica o azione di accertamento, ovvero in via di eccezione o in via riconvenzionale quando egli sia convenuto. 116

USUCAPIONE: L’ACCERTAMENTO DELLA P.A.
La p.a. non può sostituirsi al giudice accertando unilateralmente l’avvenuta usucapione a suo favore di un bene da essa stessa occupato. NON PUO’ UTILIZZARE A TAL FINE L’ART. 42 BIS IL QUALE PRODUCE EX NUNC L’EFFETTO ACQUISITIVO, E NON PUO’ ESSERE RICOGNITORIO DI UN’ACQUISIZIONE GIA’ AVVENUTA Può in alternativa tentare la mediazione: è trascrivibile il processo verbale (autenticato da pubblico ufficiale) dell’accordo di mediazione che accerta l’usucapione (art c.c. n. 12 bis) 117

USUCAPIONE: SITUAZIONI IBRIDE 1/3
art L. 448/1998: usucapione speciale per le strade «In sede di revisione catastale, è data facoltà agli enti locali, con proprio provvedimento, di disporre l’accorpamento al demanio stradale delle porzioni di terreno utilizzate ad uso pubblico, ininterrottamente da oltre vent’anni, previa acquisizione del consenso da parte degli attuali proprietari». 118

art D.L. 112/2008: piano delle alienazioni immobiliari «L’inserimento degli immobili nel piano [delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari di regioni, comuni ed altri enti locali] ne determina la conseguente classificazione come patrimonio disponibile…». Essa vale quale variante al PRG per l’area inserita, che puo’ ospitare opere pubbliche 119

Dicatio ad patriam/ immemoriale Titoli preterlegali – ammessi in giurisprudenza – ritenuti idonei all’acquisto della servitù di uso pubblico (non della proprietà). La dicatio ad patriam consegue al comportamento volontario del proprietario che mette spontaneamente un bene a disposizione della comunità per un uso pubblico. L’immemoriale è un possesso collettivo che si protrae da tempo immemorabile 120

CONCLUDENDO ………….. L’usucapione da oltre anni svolge la funzione di rendere certa e stabile la proprietà. Ciononostante la sua applicazione alle occupazioni illegittime per opere di pubblica utilità si rivela critica. Occorrerebbe normare questa situazione, introducendo la possibilità di un atto amministrativo ricognitorio, trascrivibile, basato su precise condizioni. Occorrerebbe definire le caratteristiche del possesso, il dies a quo del tempus, le cause di interruzione, escludere l’usucapione in caso di occupazione originariamente sine titulo, stabilire chiaramente gli effetti sul risarcimento nonché regolare gli aspetti procedimentali (contraddittorio, firma del frazionamento catastale, eccetera). Servirebbe un LEGISLATORE ATTENTO (figura mitologica, della cui inesistenza siamo certi). 121

AD MAIORA…………. Nel frattempo, come canta Ligabue
«Chi si accontenta gode….così così !» Nella speranza di avervi rattristati…. (il che significherebbe che sono stato chiaro) vi ringrazio dell’ attenzione Roberto Ollari 122

USUCAPIONE PUBBLICA DI BENI PRIVATI ILLEGITTIMAMENTE OCCUPATI

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USUCAPIONE PUBBLICA DI BENI PRIVATI ILLEGITTIMAMENTE OCCUPATI

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