1 ESECUZIONE DEI LAVORI. 2 LA FASE DELLA CONSEGNA.

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1 1 ESECUZIONE DEI LAVORI

2 2 LA FASE DELLA CONSEGNA

3 3 LA FASE DELLA CONSEGNA (artt. 153-157 del regolamento) Riprodotta sostanzialmente la disciplina contenuta negli artt. 129-132 del precedente regolamento La consegna dei lavori consente di imputare all’esecutore gli oneri di custodia ai sensi dell’art. 2051 c.c. (detenzione qualificata) Inoltre fa decorrere il termine di ultimazione dei lavori In sostanza viene avviata la fase vera e propria di adempimento

4 4 Discusso in dottrina se la consegna sia oggetto di un vero e proprio obbligo in capo al committente. La GIUR. più risalente la considerava un mero dovere (atto dovuto non in relazione ad uno specifico rapporto obbligatorio), non assurgente al rango di vero e proprio obbligo (correlato ad un d. sogg. della controparte). Ora, invece (cfr. Cass., I, 22 marzo 2005 n. 6178), in attuazione del principio di b. fede negoziale, l’inadempimento rispetto all’obbligo di consegna è considerato a tutti gli effetti fonte di responsabilità contrattuale

5 5 La fase di affidamento ha come protagonisti, da un lato, il RUP e il DIRETTORE DEI LAVORI (che agisce su autorizzazione del RUP) e, dall’altro, l’ESECUTORE (o un soggetto da lui incaricato) L’affidamento dei lavori deve avvenire dopo che il contratto è divenuto efficace Eccezione è l’ESECUZIONE ANTICIPATA: la cd. consegna in via d’urgenza (o sotto riserva di legge) dopo che l’aggiudicazione definitiva è divenuta efficace -segue-

6 6 ESECUZIONE IN VIA D’URGENZA non è consentita durante i periodi di STANDSTILL (sostanziale e processuale) SALVO i casi in cui non è prevista la pubblicazione del bando di gara ovvero quando la mancata esecuzione immediata determinerebbe un grave danno all’int. pubblico, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari (DUBBI DI COMPATIBILITA’ COMUNITARIA) -segue-

7 7 In caso di esecuzione anticipata l’esecutore ha diritto al rimborso delle spese sostenute e ordinate dal DL, ivi comprese le spese per opere provvisionali (art. 11, comma 9, d.lgs. n. 163/2006) N.B.: sono rimborsabili le spese, che non corrispondono ai prezzi contrattuali, poiché questi ultimi comprendono gli utili e le spese generali Pertanto, il DL dovrà evitare che l’esecutore acquisti ingenti quantità di materiali o imprima un’accelerazione eccessiva ai lavori -segue-

8 8 In caso di ricorso giurisdizionale da parte di un terzo, che chieda ed ottenga l’annullamento dell’aggiudicazione e il conseguente subentro nell’aggiudicazione, l’impresa che ha iniziato ad operare in via d’urgenza sarà estromessa ed otterrà il solo rimborso delle spese (come sopra indicato)

9 9 Termine max per la consegna: STATO: 45 gg. dalla registrazione della CDC o dall’approvazione del contratto ALTRI ENTI: 45 gg. dalla stipula del contratto

10 10 Modalità procedurali 1. D.L. fissa un appuntamento con l’esecutore 2. se l’esecutore non si presenta si procede ad una 2^ convocazione (n.b.: il termine di ultimazione continua a decorrere dalla 1^ convocazione) 3. se l’esecutore non si presenta neanche alla 2^ convocazione, la s.a. può risolvere il c. ed incamerare la cauzione (in questo caso si procede allo scorrimento della graduatoria ex art. 140 d.lgs. n. 163/2006)

11 11 Se il ritardo è imputabile al committente l’esecutore può recedere dal c. Non è comunque configurabile un d. potestativo di recesso: l’esecutore può chiedere e la s.a. consentire Obbligo di accogliere la richiesta di recesso solo se già consumata più della metà del tempo contrattuale o 6 mesi nel complesso (quest’ultima ipotesi è una novità del nuovo regolamento)

12 12 Ove accolta la richiesta di recesso l’appaltatore ha diritto al rimborso di tutte le spese contrattuali, oltre alle spese effettivamente sostenute e documentate nel limite dell’1% (fino al valore di 258.000 euro), dello 0,50% (fino a 1.549.000), dello 0,20% (oltre). Ove respinta, invece, l’esecutore ha diritto agli interessi legali sull’importo corrispondente alla produzione media giornaliera prevista (dal giorno di notifica dell’istanza di recesso fino all’effettiva consegna) Occorre, comunque, un’apposita RISERVA nel verbale di consegna

13 13 VERBALE DI CONSEGNA Riconosciuta natura ricognitiva al verbale di c., con funzione di accertamento dello stato dei luoghi e di individuazione della decorrenza del termine di ultimazione dei lavori E’ un atto pubblico, con valore di prova privilegiata (sino a querela di falso) della provenienza soggettiva e di quanto avvenuto in presenza del p.uff. redigente (art. 2699 c.c.) Forma scritta ad substantiam e sottoscritto sia dal DL che dall’esecutore Nel caso della consegna in via d’urgenza: vanno altresì indicati quali lavorazioni occorre avviare subito e quali materiali debbano essere utilizzati In caso di particolare difficoltà/rilevanza dei lavori, è possibile una consegna frazionata, così come sarà inevitabile la consegna parziale (che va equiparata a ritardata/mancata consegna, a seconda della sua rilevanza) ove sussistano cause di indisponibilità

14 14 Casi in cui viene sospesa la consegna dei lavori: 1. causa imputabile alla s.a. (es.: difformità dello stato dei luoghi da quanto rappresentato in progetto o alterazione dovuta da opera di terzi che la s.a. non ha impedito) 2. causa di forza maggiore (tutti gli eventi naturali non pronosticabili in base all’id quod plerumque accidit) Il DL ha l’obbligo di riferirne al RUP. Comunque, ove le differenze riscontrate siano quantificate nell’ambito del 20% dell’aggiudicazione (sempre che non compromettano la funzionalità dell’opera) il DL procede alla consegna parziale. Ove l’impedimento non sia ritenuto dall’esecutore tale da rendere impossibile l’esecuzione, egli deve iscrivere riserva per ottenere il ristoro dei danni, oltre che l’allungamento dei termini L’iscrizione della riserva, che si compone di causa petendi e quantum, non sempre è possibile nel dettaglio al momento della consegna dei lavori: è possibile allora apporre una riserva parziale, purchè si dimostri che, impiegando l’ordinaria diligenza, era impossibile, ad esempio, quantificare il danno nell’immediato

15 15 L’esecutore ha quindi tre alternative possibili: 1. rifiutare la consegna 2. accettare la consegna e apporre riserva 3. accettare la consegna

16 16 Nel caso in cui, in corso d’opera, subentri un esecutore ad un altro, il DL deve redigere, alla presenza di entrambi gli esecutori, un verbale di passaggio di consegne Se l’esecutore uscente non si presenta, due testimoni potranno sostituirlo Gli effetti giuridici del verbale di passaggio di consegne sono analoghi a quelli del verbale di consegna: atto pubblico (assistito, quindi, da fede privilegiata per quanto riguarda la provenienza dell’atto e i fatti attestati dal p. uffi in quanto avvenuti alla sua presenza)

17 17 GLI ORDINI DI SERVIZIO

18 18 DISPOSIZIONI ed ORDINI DI SERVIZIO sono disciplinati dall’art. 152 del regolamento (in precedenza: art. 128 del d.p.r. n. 554/1999) RUP e DL, nel ruolo di vigilante sulla realizzazione dei lavori e garante della loro esecuzione a regola d’arte, spesso impartiscono prescrizioni esecutive di dettaglio rispetto alle previsioni contrattuali Non possono, ovviamente, avere il rilievo di VARIANTI; art. 132, comma 3, d.lgs. n. 163/2006: non sono considerati varianti gli interventi disposti dal DL per risolvere aspetti di dettaglio

19 19 Rispetto alla previgente disciplina viene operato un distinguo tra DISPOSIZIONI DI SERVIZIO (rivolte dal RUP al DL) e ORDINI DI SERVIZIO propriamente detti (rivolti all’esecutore), mentre in precedenza si parlava indifferentemente di ORDINI DI SERVIZIO Inoltre, in precedenza era solo il DL che impartiva ORDINI all’esecutore (il RUP doveva passare per il vaglio del DL per fare acquisire valenza esterna ai propri ORDINI DI SERVIZIO) Ora, invece, anche il RUP può emanare ORDINI DI SERVIZIO direttamente all’esecutore

20 20 DISPOSIZIONI DI SERVIZIO: tenuto conto del ruolo del RUP (organo di vigilanza sull’esecuzione) non possono che consistere in istruzioni circa la scansione dei lavori e la periodicità con cui il DL deve riferire In altre parole: non possono consistere in prescrizioni strettamente tecniche, riservate al secondo (infatti è il DL che interloquisce in via esclusiva con l’esecutore in merito agli aspetti tecnici ed economici: art. 148, comma 2, del regolam.) D’altronde, l’art. 9, comma 3, del regolamento affida al RUP un ruolo di supervisione della fase esecutiva, con particolare riferimento “al rispetto dei tempi programmati e del livello di prestazione, qualità e prezzo”

21 21 ORDINE DI SERVIZIO: atto a rilevanza esterna (ove sia impartito dal DL occorre il visto del RUP: recuperata una previsione del 1895, venuta meno con il regolamento del 1999, che consente un efficace coordinamento tra RUP e DL) Solo gli ORDINI DI SERVIZIO vanno comunicati all’esecutore (risolto il dubbio sul punto originato dalla previgente disciplina), che deve restituire vistata la copia comunicata La sottoscrizione vale quale semplice attestazione di avvenuta comunicazione e non quale accettazione, poiché trattasi di meri atti unilaterali della s.a. L’inadempimento rispetto all’ORDINE DI SERVIZIO può essere causa di risoluzione del contratto -segue-

22 22 Se l’esecutore intende contestare il contenuto dell’ORDINE DI SERVIZIO si deve procedere ai sensi dell’art. 164 regolam.: comunicazione del dissenso (da parte del DL o dell’esecutore) al RUP, il quale convoca le parti entro 15 gg. e promuove in contraddittorio l’esame della questione La decisione del RUP è comunicata all’esecutore, il quale deve uniformarsi, salvo iscrivere riserva nel registro di contabilità Il procedim. in esame ha natura precontenziosa, poiché ha la finalità di risolvere in chiave deflattiva controversie tecniche e far proseguire celermente i lavori (salvo poi discutere dopo il collaudo degli eventuali aspetti economici) L’iscrizione di riserve sull’ORDINE DI SERVIZIO è FACOLTATIVA, per cui la sua assenza non equivale ad accettazione implicita. Le riserve rimangono comunque disciplinate dal regime che le è proprio; comunque, l’eventuale iscrizione nell’ORDINE DI SERVIZIO non potrà di certo creare problemi all’esecutore che, quindi, in via cautelativa ben potrà apporla -segue-

23 23 L’impugnazione degli ORDINI DI SERVIZIO appartiene alla giurisdizione del G.O.: SONO INFATTI ATTI NEGOZIALI IN EXECUTIVIS E NON HANNO NATURA PROVVEDIMENTALE Essi non esorbitano dal rapporto paritetico: C.d.S., VI, 26 maggio 2010 n. 3347

24 24 SOSPENSIONE E RIPRESA DEI LAVORI

25 25 Artt. 158-160: sospensione e ripresa dei lavori (confermata la disciplina previgente: art. 133 d.p.r. n. 554/1999 e art. 24 d.m. n. 145/2000) Disciplinate le circostanze che incidono, modificandolo, sul termine contrattualmente fissato per ultimare i lavori

26 26 La s.a. può legittimamente disporre la SOSPENSIONE per due ordini di motivi: 1. circostanze speciali (es. avverse condizioni climatiche e altre cause di forza maggiore che impediscono una esecuzione a regola d’arte); devono essere oggettive e imprevedibili secondo l’ordinaria diligenza (Cass., I, 22 luglio 2004 n. 13643: non devono essere utilizzate per rimediare a negligenza o imprevidenza della s.a.) Rientrano tra le circ. spec. le situazioni in cui è necessario procedere a varianti in corso d’opera ai sensi dell’art. 132, comma 1, lett. a), b), c) e d), ossia sopravvenute disposizioni legislative, cause imprevedibili sopravvenute, possibilità di utilizzare, senza ulteriori oneri, materiali migliori o nuove tecnologie, scoperte geologiche, idriche e simili non prevedibili ex ante (tutte le cause non devono essere prevedibili al momento della sottoscrizione) 2. ragioni di p. interesse e necessità (sono tutte le evenienze non imputabili e non prevedibili, quale, ad es., la revoca dei finanziamenti disposta per factum principis)

27 27 La sospensione per circ. spec. è adottata dal DL e la sua durata dipende dalla natura del fatto che l’ha determinata La sospensione dei lavori non conferisce diritto ad alcun compenso, ma protrae il termine di esecuzione dei lavori La sospensione per ragioni di p. interesse o necessità è disposta con atto del RUP, il quale opera una valutazione basata sulla discrezionalità tecnica (non può parlarsi di vera e propria discrezionalità) e fissa il relativo termine Le sospensioni non possono durare più di un quarto della durata contrattuale complessiva (in questo caso scatta l’obbligo di informazione all’AVCP) o, comunque, più di sei mesi complessivi. Nel caso di sospensione per ragioni di p, interesse, se si superano questi termini, l’esecutore può chiedere la risoluzione contrattuale, senza l’onere di previa riserva (Cass., SU, 14 febbraio 1995 n. 1570). Se il committente si oppone, l’esecutore ha diritto ai maggiori oneri derivanti dal prolungamento (art. 159, comma 4) Nel caso invece di sospensione per cause di forza maggiore, l’esecutore deve procedere a previa diffida e poi ad iscrivere riserva nel verbale di ripresa (art. 159, comma 3)

28 28 Se la sospensione è adottata da organo incompetente (ad es.. DL anziché RUP o viceversa) dovrebbe dichiararsi l’illegittimità dell’atto, ma la dottrina tende a riconoscere una posizione di supremazia al RUP, tale da considerare legittimi gli atti di sospensione di competenza del DL adottati dal RUP

29 29 Procedimento DL, in contraddittorio con l’esecutore, compila il verbale di sospensione, dove vengono contemplati i fatti che hanno condotto alla interruzione e la loro imputabilità Entro 5 gg. il verbale è inviato al RUP Se l’esecutore non concorda, deve iscrivere apposita riserva, che va poi ripetuta nel verbale di ripresa e nel registro di contabilità Ovviamente, ove la pretesa risarcitoria nasca solo in un momento successivo, la riserva va iscritta nel verbale di ripresa e nel registro di contabilità (solo in quest’ultimo, poi, se la pretesa si configura soltanto successivamente al verbale di ripresa) -segue-

30 30 Nel verbale di sospensione sono indicati lo stato di avanzamento dei lavori e le cautele adottate per la successiva ripresa, nonché la consistenza di forza lavoro e mezzi d’opera esistenti in cantiere Il DL dispone visite al cantiere ad intervalli di tempo (non superiori a 90 gg) Non appena cessano le cause di sospensione, il DL convoca l’esecutore per la ripresa, con redazione del relativo verbale Nel verbale di ripresa è indicato il nuovo termine di ultimazione dei lavori

31 31 Sia l’ordine di sospensione che quello di ripresa hanno natura di atti negoziali, privi di contenuto pubblicistico: la relativa impugnazione, quindi, appartiene alla giurisdizione del G.O. Qualche dubbio è sollevato dalla dottrina per quanto concerne l’ordine di sospensione motivato da ragioni di p. interesse (anche in questo caso, peraltro, è difficile individuare l’esercizio di discrezionalità amm.)

32 32 Tutte le cause di sospensione (totale) possono dare luogo a mere sospensioni parziali, ove sia solo parzialmente impedito il regolare svolgimento dei lavori La protrazione del termine ultimo viene determinata in relazione all’incidenza della sospensione sulla complessiva portata dei lavori

33 33 L’esecutore può chiedere la PROROGA del termine finale, che può essere concessa dalla s.a., che in questo modo si impegna a non chiedere il ristoro dei danni per il ritardo o (secondo la prassi) può chiedere la concessione di un TERMINE SUPPLETIVO, ove la causa del ritardo sia concretamente non imputabile all’esecutore stesso L’esecutore rivolge immediata richiesta scritta al DL che, in contraddittorio, procede a constatare la situazione Competente a decidere è il RUP, sentito il DL: si tratta, infatti, di una modifica contrattuale quanto al termine di esecuzione

34 34 SOSPENSIONI ILLEGITTIME Ove sia accertata l’illegittimità della sospensione totale o parziale, si configura inadempimento da parte del committente, con conseguente obbligo risarcitorio Spettano all’esecutore le spese generali infruttifere (per l’organizzazione dell’impresa) nella misura del 6.50% rapportata alla durata della illegittima sospensione Inoltre, quale ristoro del mancato godimento dell’utile di impresa, spettano gli interessi moratori (ai sensi dell’art. 144, comma 4, del regolam.) sulla percentuale del 10% del prezzo dell’intervento, anche in questo caso il tutto rapportato al periodo di illegittima sospensione Infine, vanno riconosciuti sia il mancato ammortamento dei macchinari che le retribuzioni erogate alla mano d’opera nel periodo di sospensione illegittima Se, poi, l’esecutore vanta danni ulteriori, vigono le regole generali in tema di prova

35 35 LE VARIANTI

36 36 Fino alla l. Merloni (e, specialmente, alla sua versione ter: l. n. 415/1998), la s.a. godeva di una certa discrezionalità nell’ammettere le varianti in aumento, purché queste non superassero il 20% (quinto) del valore contrattuale; infatti, in caso contrario, l’appaltatore avrebbe potuto chiedere la risoluzione del c. d’appalto (art. 344 della l. n. 2248/1865) L’utilizzo esagerato di tale potestà discrezionale (spesso per coprire deficienze progettuali) ha provocato l’irrigidimento legislativo -segue-

37 37 Art. 132 d.lgs. n. 163/2006 Presupposti di fatto che giustificano le varianti (a condizione che non venga sostanzialmente mutato l’oggetto del contratto): a) sopravvenuti leggi e regolamenti b) cause impreviste e imprevedibili o possibilità sopravvenuta di utilizzo di materiali/componenti/tecnologie prima non esistenti (senza aumento di costo) c) eventi relativi alla natura/specificità dei beni verificatisi in corso d’opera o rinvenimenti non prevedibili ex ante d) sorpresa geologica (art. 1664, comma 2, c.c.) e) errori/omissioni nel progetto esecutivo, tali da pregiudicare (in tutto o in parte) la realizzazione dell’opera

38 38 Per gli appalti di lavori il regolamento rappresenta un mero momento attuativo del tessuto normativo già previsto a livello legislativo, mentre per quanto concerne gli appalti di servizi e le forniture è il regolamento stesso a rappresentare la fonte normativa che definisce i presupposti dell’istituto

39 39 Il regolamento “blinda” ulteriormente la rigidità delle ipotesi di varianti previste dal codice dei contratti: infatti, in caso di illegittime varianti l’esecutore è tenuto alla rimessa in pristino e non gli spetta alcun compenso/rimborso/indennizzo (volutamente utilizzata una formula generica con finalità onnicomprensiva) Inoltre, i componenti dell’ufficio della direzione lavori sono responsabili dei danni derivanti alla s.a. dalla inosservanza delle disposizioni in esame (art. 161, comma 11, del regolamento)

40 40 La s.a. ha l’obbligo di cooperare con lealtà e buona fede alla esecuzione contrattuale: pertanto, nei casi in cui si renda necessaria una variante e la s.a. non proceda alla sua approvazione, si potrebbe configurare un’ipotesi di impossibilità della prestazione per fatto imputabile al creditore (cfr. Cass., I, 29 aprile 2006 n. 10052; Trib. Salerno, I, 2 gennaio 2010 n. 5)

41 41 Procedimento Fase a): iniziativa; spetta al DL, che presenta al RUP un’apposita relazione circa le ragioni della variante (a differenza del precedente regolamento il DL non deve sentire RUP e progettista) Fase b): istruttoria: spetta al RUP, che deve redigere una relazione motivata sui fatti emersi (ad esempio, circa la non imputabilità alla s.a. o la sua imprevedibilità al momento della progettazione) Fase c): approvazione: spetta al RUP quando la variante non presenti costi aggiuntivi o, pur suppletiva (ovverosia con costi aggiuntivi), rientri comunque nei costi preventivati e non necessiti di un ulteriore impegno di spesa (ad es.: varianti migliorative che non superino il 5% dell’importo originario e che trovino copertura nella somma stanziata) Altrimenti: competente è l’organo della s.a. deputato ad esprimere la volontà dell’ente -segue-

42 42 All’approvazione segue l’ORDINE DI VARIAZIONE da parte del DL (che, ovviamente, deve fare espresso riferimento all’approvazione) Forma scritta ad substantiam, tranne l’assoluta urgenza: in questo caso, la responsabilità dell’eventuale non approvazione ricade interamente sul DL

43 43 Se la variante rientra nel 20% dell’originario importo, l’appaltatore è tenuto alla esecuzione (salvo che la variante non muti sostanzialmente la natura dei lavori) Se, invece, eccede, l’appaltatore può recedere In caso di accoglimento, occorre sottoscrivere un addendum rispetto al contratto originario (parziale novazione oggettiva) A tal fine, se l’esecutore non risponde nei 10 gg. dalla comunicazione del RUP, si intende formato il silenzio assenso; idem, se la s.a. non risponde nei 45 gg. dalla comunicazione dell’esecutore Non può, comunque, essere oltrepassato il limite del 20% ove venga sostanzialmente mutato l’oggetto del contratto: in questo caso, infatti, verrebbe fortemente vulnerato il p. di par condicio (AVCP, determinazione dell’11 gennaio 2001 n. 1: le modifiche oggetto di variante non possono essere tali da snaturare il progetto)

44 44 Corrispettivo per la variante Sotto il 20%: metodi di calcolo del corrispettivo e individuazione delle condizioni sono gli stessi del c. originario (salvo che si tratti di lavorazioni/materiali non previsti nella originaria pattuizione: in questo caso, rinvio a prezzari, alle lavorazioni simili o a nuove regolari analisi) Sopra il 20%: prezzi e condizioni sono oggetto di nuova pattuizione (salvo accettazione tacita) -segue-

45 45 I nuovi prezzi sono discussi e decisi in contraddittorio tra DL ed esecutore e, poi, approvati dal RUP Se derivano maggiori spese rispetto al quadro economico, le varianti devono essere approvate dall’organo decisionale della s.a., su proposta del RUP Se l’esecutore non accetta i nuovi prezzi, la s.a. può ingiungergli l’esecuzione dei lavori sulla base di detti prezzi e l’esecutore può iscrivere riserva negli atti contabili (se non iscrive riserva, i prezzi sono definitivamente accettati) L’esecutore, poi, ha diritto ad un equo compenso nel caso in cui le variazioni comportino, nei vari gruppi di categorie omogenee, un notevole pregiudizio economico, superando il quinto del corrispondente valore (e solo per la parte che supera tale limite)

46 46 Il calcolo del quinto Parametro di base non è solo l’importo netto contrattuale originario (n.b.: non l’importo delle singole categorie di lavoro cui la variazione si riferisce), ma anche le già sopraggiunte varianti o gli eventuali importi definitivamente riconosciuti all’appaltatore a titolo di transazione o accordo bonario Non, invece, le somme riconosciute all’esecutore a titolo risarcitorio Non considerati, poi, gli aumenti delle opere dovuti a fondazioni (salvo un equo compenso per la parte aggiuntiva che superi il 20% dell’importo totale del contratto, purché la variante non sia imputabile ad errore progettuale) Secondo Cass., 26 febbraio 1983 n. 1468, quest’ultima disposizione (contenuta nel comma 15 dell’art. 161) non avrebbe natura speciale rispetto a quanto previsto al successivo comma 16 (equo compenso per variazioni nell’ambito dei gruppi di categorie omogenee), per cui quest’ultima disposizione dovrebbe applicarsi, ove ne ricorrano i presupposti, anche al caso delle fondazioni. Esprimo dubbi al riguardo.

47 47 Varianti migliorative Art. 132, comma 3, d.lgs. n. 163/2006: ammesse, nell’esclusivo interesse della s.a., le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità, purché: 1. non comportino modifiche sostanziali; 2. derivino da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto; 3. l’aumento non ecceda il 5% dell’importo originario e trovi copertura nello stanziamento (il che comporta che competente alla sua approvazione è il RUP) -segue-

48 48 Art. 162: viene disciplinata solo l’ipotesi della variante migliorativa in diminuzione Non ammessa la proposta dell’esecutore quando la progettazione esecutiva è affidata all’esecutore stesso (ciò per evitare di incidere eccessivamente sulla par condicio, anche perché gli offerenti, in sede di o.e.p.v., possono presentare varianti) Le proposte dell’esecutore non devono provocare interruzione/rallentamento nella esecuzione dei lavori secondo il cronoprogramma Inoltre, non devono incidere sulle prestazioni qualitative e quantitative previste, né ridurre le condizioni di sicurezza dei lavoratori -segue-

49 49 La proposta di variante va presentata dall’esecutore al DL, corredata anche degli elementi di valutazione economica Il DL redige un apposito parere, che trasmette entro 10 gg. al RUP, che decide entro i successivi 30 gg., sentito il progettista Se accolta, si stipula l’atto aggiuntivo e il capitolato speciale può prevedere che il relativo risparmio venga ripartito tra s.a. ed esecutore (ciò per incentivare modifiche di questa natura) -segue-

50 50 Art. 162, comma 1, regolamento: la s.a. può sempre ordinare varianti in diminuzione (che, in quanto tali, non sono soggette in modo rigoroso al principio di tipicità come quelle in aumento) e all’esecutore non spetta alcun indennizzo (salvo infra) Se, peraltro, la diminuzione supera il limite del 20%, l’esecutore può comunque recedere La s.a., pertanto, dovrà comunicare la riduzione in modo tempestivo e, comunque, prima del raggiungimento del quarto quinto dell’importo contrattuale: ciò per evitare danni all’impresa, che magari si fornisce di maestranze ed attrezzature eccessive. In caso di comunicazione intempestiva (secondo correttezza e buona fede), sorge un obbligo risarcitorio a favore dell’esecutore

51 51 IL COLLAUDO

52 52 Perimetro normativo: Art. 120 d.lgs. n.163/2006: disciplina comune, mediante rinvio al regolamento, per il COLLAUDO di lavori e per la VERIFICA DI CONFORMITA’ di servizi e forniture (tale ultima materia per la prima volta entra in un testo normativo di rango primario: in precedenza esisteva solo la collaudazione delle forniture nel r.d. n. 827/1924, regolamento esecutivo della legge di contabilità di Stato) Art. 141 d.lgs. n. 163/2006: disciplina specifica per il COLLAUDO di lavori Artt. 215-238 del regolamento: disciplina del COLLAUDO di lavori Artt. 312-325 del regolamento: disciplina della VERIFICA DI CONFORMITA’ -segue-

53 53 Corte Cost. 23 novembre 2007 n. 401: Le norme sul collaudo attengono all’esecuzione del contratto e, dunque, alla materia dell’ordinamento civile Pertanto, rientrano nella competenza legislativa esclusiva dello Stato

54 54 IL COLLAUDO di lavori è il procedimento finalizzato alla verifica contrattuale dell’esattezza dell’adempimento ed all’accettazione dell’opus contrattuale (art. 1665 c.c.) Peraltro, sin dal r.d. n. 850/1985 (regolamento per la direzione, contabilità e collaudazione dei lavori dello Stato) il collaudo di un’opera pubblica si arricchisce di una molteplicità di scopi e funzioni Art. 215 (che riprende quanto previsto dall’art. 187 del d.p.r. n. 554/1999) prevede i seguenti scopi (che possono essere perseguiti anche separatamente e non più necessariamente unitariamente nel corso dei sopralluoghi): 1. verificare che l’opera sia stata realizzata a regola d’arte 2. verificare che l’opera corrisponda alle prescrizioni contrattuali 3. verificare che i dati contabili corrispondano alla realtà fattuale 4. verificare che le procedure espropriative a carico dell’esecutore siano state espletate tempestivamente e diligentemente

55 55 La verifica di esecuzione del lavoro a regola d’arte ricomprende anche il controllo sull’operato dell’esecutore in materia di concessioni, autorizzazioni, permessi ecc. (cfr. DETERMINA AVCP 11 MARZO 2010 N. 2) Inoltre, il COLLAUDO ricomprende anche l’esame delle riserve dell’appaltatore ancora non risolte definitivamente in via amministrativa Per i lavori comprendenti strutture, poi, è previsto il COLLAUDO statico e quello sismico per i lavori in zone sismiche

56 56 COLLAUDO in corso d’opera (la nomina del c. avviene dopo la consegna dei lavori e l’attività di collaudo procede in contemporanea con l’esecuzione) è obbligatorio (art. 141, comma 7, d.lgs. n. 163/2006): 1. quando il DL è scelto all’esterno dell’organico della s.a. 2. lavori di particolare complessità 3. lavori in concessione Peraltro, nei casi in cui è obbligatorio (fino a 500.000 euro) o facoltativo (da 500.000 a 1.000.000 di euro) il certificato di regolare esecuzione, la s.a. valuta discrezionalmente se dare corso, o meno, al C. in corso d’opera Inoltre (art. 215, comma 4, del regolamento): 1. interventi affidati con il dialogo competitivo o la locazione finanziaria (novità rispetto alla previgente disciplina regolamentare) 2. i cd. appalti integrati, ossia quando oltre all’esecuzione è affidata anche la progettazione 3. quanto in sede di collaudo finale non è più possibile ispezionare quanto realizzato (per particolari e non abituali lavorazioni) 4. lavori aggiudicati con ribassi d’asta superiori alla soglia d’anomalia Non più prevista, invece, la categoria dei lavori su beni culturali e ambientali -segue-

57 57 Art. 219, comma 3, del regolamento: la s.a. può chiedere al collaudatore in corso d’opera pareri su eventuali varianti o richieste di proroga determinatesi in corso d’appalto: in questo modo il COLLAUDO configura, pertanto, una funzione collaborativa con la committenza Corte Conti, sez. giurisd. Lazio, 15 giugno 2009 n. 1125: il collaudatore in corso d’opera svolge una funzione di decisore delle divergenze tra DL ed esecutore N.B.: Corte Conti, sez. giurisd. Puglia, 7 ottobre 2005 n. 788: la verifica della contabilità non può che essere svolta dopo l’ultimazione dei lavori e la redazione del conto finale. Pertanto, le verifiche eseguite dal collaudatore in corso d’opera non hanno la funzione di controllare la corretta contabilizzazione dei lavori

58 58 Nomina del collaudatore (art. 216 regolam.): Entro 30 gg. dalla data di ultimazione dei lavori Entro 30 gg. dalla data di consegna dei lavori (per il COLLAUDO in corso d’opera) L’affidamento all’esterno della p.a. (possibile solo se l’incarico interno o a dipendente di altra p.a. non possa trovare attuazione) non può più essere oggetto di incarico fiduciario: occorre procedura concorsuale (art. 91 d.lgs. n. 163/2006; allegato II A punto 12 del codice) L’organo di COLLAUDO può essere composto da uno a tre tecnici (quindi anche due): l’organo collegiale si giustifica con la necessità di acquisire professionalità diverse in ragione della particolare tipologia di intervento Se la commissione è composta da 2 membri, in caso di divergenza prevale la valutazione del presidente La designazione del presidente spetta alla s.a. (sottratto questo potere di nomina alla commissione stessa) Venuto meno il divieto di commissioni miste, ossia composte da interni ed esterni della s.a. L’organo collegiale è collegio perfetto: tutti i componenti devono quindi partecipare alle operazioni (salvo quelle meramente preparatorie e acquisitive di dati)

59 59 Requisiti del collaudatore: Possesso di un adeguato titolo di studio (laurea in ingegneria o architettura e, limitatamente ad un componente, laurea in geologia, scienze agrarie e forestali), l’abilitazione all’esercizio della professione e l’iscrizione da almeno 5 anni nel rispettivo albo professionale (salvo che per i dipendenti pubblici) Va bene anche la laurea breve, purché abilitante all’esercizio della professione (sempre unitamente ai 5 anni di iscrizione nell’albo professionale) Se organo collegiale, un membro può essere scelto tra i funzionari amministrativi delle s.a. che siano laureati in scienze giuridiche/economiche o equipollenti e che abbiano prestato almeno 5 anni di servizio (la valutazione comprende spesso questioni di carattere giuridico-economico) Ribadito il divieto di affidare collaudi a magistrati ordinari, amministrativi e contabili in servizio; anzi esteso anche ad avvocati e procuratori dello Stato -segue-

60 60 L’incarico di COLLAUDO non può essere affidato a chi ha avuto rapporti di lavoro autonomo/subordinato con l’esecutore nel triennio antecedente o con i subappaltatori Né può essere affidato a coloro che svolgono o che hanno svolto attività di controllo/progettazione/approvazione/ autorizzazione/vigilanza/DL Né, ancora, a coloro che hanno espletato attività di verifica tecnica della progettazione/validazione del progetto

61 61 Per i collaudatori esterni è stabilito il divieto di assumere incarichi prima di un anno (sei mesi per il C. in corso d’opera) dalla chiusura delle precedenti operazioni di collaudo per conto della stessa s.a. (art. 216, comma 10, regolam.) Per i collaudatori interni, invece, la Corte dei Conti non ha ammesso al visto la norma che prevedeva un compenso aggiuntivo; infatti, l’incentivo ai sensi dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 dovrebbe ricomprendere anche le attività di collaudo, che è attività propria della s.a. (Corte Conti, sez. Centr. Contr., 14 dicembre 2010 n. SCCLEG/28/2010/PREV) I collaudatori esterni, invece, sono remunerati con riferimento alle tariffe professionali della categoria del tecnico incaricato Gli oneri per i relativi compensi sono ricompresi negli stanziamenti previsti per ogni singolo intervento e sono indicati nel quadro economico

62 62 Il procedimento si articola in: 1. visita di collaudo 2. relazione di collaudo 3. certificato di collaudo

63 63 Importante operazione preliminare: il RUP deve inviare al sindaco dei comuni interessati dai lavori il cd. avviso ai creditori; invito a tutti coloro che vantino crediti verso l’esecutore per danni subiti a presentare entro 60 gg. le ragioni e relativa documentazione dei pretesi crediti RUP invita l’appaltatore a soddisfare i crediti riconosciuti e rimette al collaudatore i relativi documenti -segue-

64 64 RUP consegna all’organo di COLLAUDO tutta la documentazione contrattuale e tutta la contabilità dei lavori Art. 224 regolam.: l’esecutore deve mettere a disposizione operai e mezzi d’opera necessari ad effettuare le operazioni di COLLAUDO; le spese, invece, relative a prelievi ed analisi a contenuto tecnico particolare (che esulano dalle competenze dell’esecutore e che vengono effettuati da laboratori specializzati) non devono essere posti a carico dell’esecutore Peraltro, l’esecutore deve provvedere a ristabilire in pristino le parti del lavoro incise dalle operazioni di collaudo -segue-

65 65 Visita di collaudo Viene fissata la visita di collaudo dopo che l’organo di C. ha esaminato i documenti e ne ha verificato la completezza Se l’esecutore non si presenta, le operazioni vengono effettuate alla presenza di due testimoni estranei alla SA e la relativa spesa è posta a carico dell’esecutore. Il verbale ha la stessa efficacia di quello redatto alla presenza dell’esecutore (Cass. II, 30 maggio 2003 n. 8813) Obbligatoria è, invece, la presenza del DL (art. 222, comma 5, regolamento) -segue-

66 66 Art. 141,comma 1, d.lgs. n. 163/2006: il collaudo deve essere effettuato non oltre 6 mesi dalla ultimazione dei lavori, salvo particolare complessità dell’opera, che consente di elevare il termine fino ad un anno (peraltro, mediante rinvio al regolamento per l’individuazione nel dettaglio) Art. 219, comma 1, del regolamento: non dice nulla di specifico e disciplina le sole conseguenze del prolungamento delle operazioni di collaudo

67 67 Il collaudatore si esprime usualmente nella forma della relazione per certificare la collaudabilità dell’opera o, in caso negativo, per indicare i provvedimenti da assumere Art. 225, comma 3, regolam.: si esprime, altresì, sulle riserve, sulle domande e sulle penali su cui non sia ancora intervenuta una risoluzione definitiva (in questo caso con separata relazione, qualificata come riservata e sottratta all’accesso: art. 13, comma 5, d.lgs. n, 163/2006) C.d.S., A.P., 13 settembre 2007 n. 11: la relazione riservata è funzionale alla tutela degli interessi della s.a. nell’ambito di un possibile futuro contenzioso; per questo va sottratta all’accesso Art. 226 regolam.: l’organo di COLLAUDO, inoltre, deve stabilire le modifiche al conto finale. In caso di grave discordanza tra contabilità e stato di fatto, il C. va sospeso e il collaudatore formula una proposta di soluzione al RUP Il collaudatore di esprime anche sulle modalità di esecuzione dei lavori ai fini della qualificazione degli stessi (per il rilascio successivo del CEL)

68 68 Nei casi di opera non collaudabile, l’organo di COLLAUDO informa il RUP con l’inoltro del verbale e una relazione con le proposte di soluzione Ove, invece, i difetti non siano tali da determinare l’inaccettabilità del lavoro: a) se i difetti sono di poca entità, vengono prescritte le lavorazioni da eseguire, con il relativo termine (COLLAUDO con prescrizioni) b) se i difetti non pregiudicano la stabilità dell’opera: COLLAUDO con detrazioni (ossia si riduce il credito dell’esecutore)

69 69 Lavori extracontratto (art. 228 regolamento) Spesso si riscontra l’esecuzione di lavori non previsti dal contratto, né previamente autorizzati (non sufficiente un ordine di servizio del DL) Possono essere eccezionalmente pagati a condizione che (Cass., I, 12 settembre 2003 n. 13432): 1. siano stati oggetto di tempestiva riserva 2. qualificati come indispensabili in sede di COLLAUDO 3. pure la s.a. li abbia riconosciuti come indispensabili (introdotto il parere vincolante della s.a. su indicazione del Consiglio di Stato) 4. il relativo costo non faccia esorbitare l’importo complessivo dei lavori dall’ammontare delle spese approvate

70 70 Certificato di collaudo (artt. 229 – 234 regolamento) Se l’opera è collaudabile, il giudizio finale e la liquidazione del corrispettivo sono contenuti nel certificato di collaudo, che deve contenere 1. la storia dell’appalto, dalla progettazione all’esecuzione 2. il richiamo ai verbali di visita 3. la sintesi delle valutazioni del collaudatore 4. il giudizio finale con l’importo a saldo da liquidare all’esecutore GIUR. consolidata (Cass., I, 23 maggio 2008 n. 13427): solo con l’approvazione del COLLAUDO si costituiscono obbligazioni a favore dell’appaltatore (Infatti, la s.a. può non condividere le conclusioni del collaudatore ed ordinare la rinnovazione della procedura) Il certificato è trasmesso per l’approvazione all’esecutore, che deve sottoscriverlo entro 20 gg., eventualmente aggiungendo le proprie richieste Infine, la s.a. deve deliberare la propria approvazione entro 60 gg. dal ricevimento degli atti di COLLAUDO

71 71 Il COLLAUDO consta essenzialmente di due atti tra di loro funzionalmente collegati: il certificato del collaudatore e l’approvazione Il primo ha natura di dichiarazione di scienza, mentre il secondo ha natura negoziale; il primo, poi, è presupposto e condizione legittimante del secondo L’approvazione, a sua volta, si scinde in un atto negoziale di accertamento e in un riconoscimento di debito (art. 1388 c.c.) Anche la mancata approvazione del collaudo, peraltro, non può che avere la stessa natura giuridica; pertanto, ho dubbi che possa attribuirsi natura autoritativa a questo atto, con le conseguenze sul regime delle impugnazioni ( infatti, TAR Lazio, I, 4 dicembre 2006 n. 13601 ha declinato la giurisdizione relativa alla impugnazione di un atto di approvazione)

72 72 Il certificato di collaudo diventa definitivo con l’approvazione o, comunque, trascorsi 2 anni dalla sua emissione (art. 141, comma 3, d.lgs. n. 163/2006) Il certificato di collaudo provvisorio consente, comunque, lo svincolo della cauzione Inoltre, entro 90 gg. (e dietro ottenimento di garanzia fideiussoria), la s.a. deve pagare la rata di saldo (ma, ovviamente, resta ferma la responsabilità dell’esecutore per vizi e difformità dell’opera: artt. 229, comma 3, regolamento)

73 73 Presa in consegna anticipata Il precedente art. 200 del d.p.r. n. 554/1999 consentiva la presa in consegna anticipata dell’opera da parte della s.a. (prima cioè anche del collaudo provvisorio) a condizione che tale possibilità fosse prevista nel contratto Ora l’art. 230 regolam. non prevede più questa condizione: quindi, la s.a. può prendere in consegna anticipatamente l’opera quando sussista una pressante (poiché comunque di eccezione si tratta) necessità di utilizzo immediato e sempre che sia stato favorevolmente eseguito il collaudo statico e richiesti il certificato di agibilità e le certificazioni relative agli impianti Importante in questi casi è la redazione di un dettagliato stato di consistenza, onde evitare contestazioni future al riguardo Lo spossessamento dell’area di cantiere ad opera della s.a. impone a quest’ultima gli oneri di custodia e le relative responsabilità

74 74 Certificato di regolare esecuzione (art. 237 regolam.) E’ una forma semplificata di COLLAUDO: art. 141, comma 3, d.lgs. n. 163/2006: 1. obbligatoriamente sostitutiva per i lavori fino a 500.000 euro 2. facoltativa per i lavori tra 500.000 e 1.000.000 di euro Entro 3 mesi dalla ultimazione dei lavori il DL deve emanare il certificato di regolare esecuzione, che va confermato da parte del RUP -segue-

75 75 La peculiarità della semplificazione sta nel fatto che manca un organo di COLLAUDO e le sue funzioni sono svolte dal DL Nei contenuti e negli effetti, invece, il certificato di regolare esecuzione si atteggia come il certificato di COLLAUDO Infatti, anche il CRE ha carattere inizialmente provvisorio prima dell’approvazione (o trascorsi due anni dalla sua emissione) Con l’emanazione del CRE (come avviene per il certificato di COLLAUDO) si procede allo svincolo della cauzione definitiva e al pagamento della rata di saldo

76 Disciplina transitoria Art. 357, comma 6: le disposizioni sull’esecuzione dei lavori, sulla contabilità e sul collaudo non si applicano ai lavori per i quali, alla data di entrata in vigore del regolamento (8 giugno 2011) sia stato già stipulato il contratto Ciò significa che la nuova disciplina si applica anche se i bandi siano stati pubblicati prima della entrata in vigore del regolamento Art. 4, comma 15, DL 13 maggio 2011 n. 70: viene aggiunta una disposizione all’art. 357, comma 6, regolam.: sono fatti salvi i contratti, già stipulati o da stipulare, per la cui esecuzione è prevista la qualificazione in una o più categorie di cui al d.p.r. n. 34/2000. Quelli già stipulati rientravano già nella previsione dell’art. 357, comma 6 anteriore alla modifica. Per quelli da stipulare, invece, si configura una deroga consistente nella ultrattività della precedente normativa 76