Lezione del 19/05/16 (dott.ssa Giulia Pini) 1 Concorso apparente di norme e concorso di reati Le diverse posizioni dottrinali possono essere schematicamente.

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1 Lezione del 19/05/16 (dott.ssa Giulia Pini) 1 Concorso apparente di norme e concorso di reati Le diverse posizioni dottrinali possono essere schematicamente ordinate secondo due orientamenti interpretativi: la c.d. teoria monistica (rectius, le teorie monistiche) e la c.d. teoria pluralistica (rectius, le teorie pluralistiche) (v. infra).

2 2 Teoria monistica L' art. 15 sancisce il principio di specialità, alla stregua del quale, quando più norme risultano astrattamente applicabili alla medesima fattispecie concreta, la norma speciale prevale sulla norma generale, secondo la regola lex specialis derogat generali. Si definisce tradizionalmente norma speciale (specialità in senso stretto) quella che contiene tutti gli elementi costitutivi della norma generale e che presenta uno o più requisiti propri e caratteristici, che hanno appunto funzione specializzante. La relazione che lega la norma speciale alla norma generale può essere figurativamente rappresentata da due cerchi concentrici, di diametro diverso, dove quello più ampio contiene in sé quello minore ed ha, inoltre, un settore residuo, destinato ad accogliere i requisiti aggiuntivi della specialità (la relazione di specialità sussiste, ad esempio, fra il reato di violenza privata - che è titolo generico e sussidiario e ricorre soltanto se la condotta non sia specificamente prevista sotto altro titolo delittuoso - ed i reati di sequestro di persona, rapina, estorsione o ragion fattasi, laddove la violenza, fisica o morale, sia stata usata per uno dei fini particolari previsti da tali ultime fattispecie

3 3 Nell'ambito del diritto penale sostanziale, situazioni di concorso apparente possono riscontrarsi fra disposizioni di ogni tipo: fra norme che disciplinano le circostanze, le cause di giustificazione, le cause di estinzione del reato e della pena. Anche il concorso apparente fra fattispecie penali e fattispecie sanzionatorie amministrative è risolto alla stregua del principio di specialità, come stabilito dall'art. 9 l. 689/1981.

4 4 Presupposti dell’art. 15 cp I presupposti del principio di specialità - e, dunque, anche del concorso di norme - sono la pluralità di norme e l'identità del fatto (la "stessa materia")

5 5 Stessa materia Riguardo la medesima situazione di fatto, la tesi che richiede l’identità del bene giuridico (o, comunque, l’omogeneità) (con la variante della tesi restrittiva che richiede che vi sia anche un rapporto di genere a specie): è priva di fondamento testuale; comporta apprezzamenti di valore - al fine di individuare l'oggettività giuridica sottostante la norma - del tutto estranei al principio di specialità, che opera su di un piano strettamente logico-formale; dà luogo a conseguenze applicative assurde, portando, ad esempio, a ritenere sussistente il concorso fra i reati di ingiuria e oltraggio, o fra i reati di violenza privata e violenza a pubblico ufficiale, cioè in casi in cui tradizionalmente si configura una relazione di specialità; può dare adito a dubbi in caso di reati plurioffensivi

6 6 Come anticipato, v'è chi ritiene che l'espressione "stessa materia" coincida con un dato puramente normativo, da accertare tramite un'indagine strutturale fra fattispecie astratte, mediante il confronto immediato e diretto tra i singoli elementi costitutivi delle fattispecie. Accanto ai casi di specialità unilaterale, si individuano quindi: 1.La specialità bilaterale per specificazione, che si realizza quando gli elementi delle due fattispecie sono in rapporto di genus ad speciem, ancorché le stesse siano per alcuni elementi generiche e per altri elementi specifiche (es. artt. 572 e 609 bis); 2.La specialità bilaterale unilateralmente per aggiunta, che si riscontra qualora l'elemento ulteriore presente in una sola delle fattispecie non può essere confrontato e definito diverso da alcun altro elemento dell'altra fattispecie, per il semplice fatto che quest'ultima non possiede un elemento che sia a sua volta ulteriore rispetto alla norma per prima considerata (es. artt. 610 e 611 cp; artt. 353 e 629 cp) 3.La specialità bilaterale per doppia aggiunta che si riscontra qualora l'elemento ulteriore presente in entrambe le fattispecie non può essere confrontato e definito diverso da alcun altro elemento dell'altra fattispecie, per il semplice fatto che quest'ultima non lo possiede (es. 485 - la cui abrogazione è prevista dal dlgs n. 7 del 15 gennaio 2016 - e 640 cp). Solo le prime due categorie individuerebbero una stessa materia Un tipico esempio di specialità bilaterale viene individuato nella relazione che v'è fra le ipotesi di aggiotaggio comune (art. 501 cp) e di aggiotaggio societario (artt. 2637 cc e 185 tuif), laddove, oltre ad alcuni elementi comuni, il primo reato richiede il dolo specifico (consistente nel "turbare il mercato interno"), mentre il secondo reato è punito a titolo di dolo generico; nel contempo, il primo è un reato comune (potendo essere commesso da chiunque), mentre il secondo richiede una specifica qualifica soggettiva dell'agente (quella di "amministratore, ecc.") Ancora, il rapporto di specialità bilaterale viene riscontrato tra i reati di cui agli artt. 336 e 337 - che puniscono i delitti di violenza e resistenza a p.u. - ed il reato previsto dall'art. 186 c.p.m.p. - che punisce il delitto di insubordinazione con violenza - in quanto, rispetto al nucleo centrale comune, le fattispecie di cui alle prime norme presentano l'elemento specializzante del dolo specifico, mentre l'ultima fattispecie prevede l'elemento specializzante della qualifica del soggetto attivo di militare inferiore gerarchico al soggetto passivo di un rapporto di supremazia speciale.

7 7 (continua) Altre tesi: Specialità in concreto

8 8 Teorie pluralistiche I sostenitori delle c.d. teorie pluralistiche ritengono che il solo principio di specialità non sia sufficiente ad offrire una completa soluzione a tutti casi di concorso di norme. I principali criteri elaborati dalla dottrina, ed in taluni casi riconosciuti anche dalla giurisprudenza, sono il principio di accessorietà ed il principio di consunzione (alcuni ne vedono il riconoscimento nella norma sul reato complesso su cui v. infra) o di assorbimento. Secondo i sostenitori di tale tesi, il principio di consunzione trova riconoscimento legislativo nello stesso art. 15 che, se, da un lato, sancisce il principio di specialità, dall'altro lato, ne ammette delle deroghe a favore della norma che prevede il reato più grave, sicché tale principio deve ritenersi avere validità a fortiori anche quando tale deroga non sia espressamente stabilita dal legislatore. Il principio del ne bis in indem sostanziale passa, comunque, trasversalmente all'interno dei diversi criteri che dominano la materia del concorso apparente di norme.

9 9 Clausole di riserva espresse La formula di chiusura "salvo che non sia altrimenti stabilito“ di cui all’art. 15 cp: Le clausole di riserva consistono in particolari formule di rinvio da una norma incriminatrice ad altre disposizioni. Si distinguono le clausole di riserva determinate - qualora il rinvio sia specifico ("fuori dai casi preveduti da un determinato articolo") -, le clausole di riserva relativamente indeterminate - nel caso di richiamo parzialmente generico ("fuori dei casi previsti da particolari disposizioni di legge"; "se il fatto non costituisce più grave reato") - e le clausole di riserva assolutamente indeterminate - laddove il rinvio sia assolutamente generico ("se il fatto non è previsto come reato da altra disposizione di legge") si afferma che le clausole di riserva costituiscono espressione del principio generale del ne bis in idem sostanziale, che vieta di addossare più volte lo stesso fatto all'autore, assolvendo, anche per la loro frequenza, alla fondamentale funzione di affermare l'assorbimento nel maggior numero di fattispecie in rapporto di specialità reciproca.

10 10 La norma prevalente Una volta riconosciuto il concorso apparente, l'individuazione della norma prevalente dipende evidentemente dal criterio adottato per risolvere il concorso di norme: espressa previsione legislativa indice del trattamento sanzionatorio aderenza al caso concreto

11 11 Unità o pluralità di azioni Una volta accertata la presenza di una pluralità di reati, il problema principale da risolvere, in quanto fondamento della distinzione fra concorso formale e concorso materiale di reati (con la conseguente applicazione della più favorevole disciplina del cumulo giuridico), consiste nell'individuazione dei criteri, che consentono di stabilire quando, essendosi realizzate plurime violazioni di legge, si è in presenza di un'azione unica.

12 12 Impostazioni prevalenti Sul concetto di azione unica e sui criteri atti ad individuarne la portata sono state proposte, sia in dottrina sia in giurisprudenza, teorie divergenti. Secondo un primo orientamento l'azione di cui all' art. 81 co. 1 coincide con l'unico episodio comportamentale posto in essere dal soggetto agente. Una sola azione è data, pertanto, anche in presenza di processi esecutivi distinti ed autonomi, da atti contestuali che si susseguono in stretta connessione cronologica in modo da essere percepiti e valutati come compositivi di un solo episodio. Nell'art. 81 cp, quindi, non si fa riferimento all'azione tipica in senso normativo, ed, infatti, si prevede una pluralità di violazioni di legge, e cioè, la coesistenza di più azioni tipiche corrispondenti ad una o a più figure legali di reato Secondo altra dottrina, invece, il concetto di azione, previsto dall' art. 81 co. 1, corrisponde a quello normativo di azione, all'azione tipica penalmente rilevante. Vi sarà, pertanto, un concorso ideale di reati, in presenza di un unico processo esecutivo (sovrapposizione esecutiva), che sia interamente riconducibile allo schema astratto di una pluralità di fattispecie

13 13 Unificazione normativa di condotte plurime Reato permanente Reato abituale Norme a più fattispecie

14 14 Profili problematici Nel concorso formale omogeneo, qualora i soggetti passivi del reato siano diversi, si dovranno operare alcune differenziazioni per poter individuare quando si sia in presenza di un solo reato o di una pluralità di reati. Uno dei criteri adottati dalla dottrina è rappresentato dalla natura del bene giuridico tutelato. In particolare, in caso di fattispecie che tutelano beni giuridici altamente personali (vita, integrità fisica, libertà personale, etc.) si ritiene che la contestuale lesione di più soggetti passivi dia luogo ad un concorso formale omogeneo.Qualora le fattispecie tutelino, invece, beni giuridici patrimoniali, alcuni autori ritengono che, anche qualora vengano offesi soggetti passivi diversi, si realizzi un unico reato (furto commesso mediante un'unica azione di impossessamento di un oggetto appartenente a persone diverse). Secondo altra dottrina, invece, l'azione unica di spossessamento su oggetti in possesso di persone differenti realizza più reati di furto ( art. 624 ), in quanto plurima è l'offesa al bene giuridico tutelato [Infine, qualora siano lesi beni giuridici appartenenti alla collettività o allo Stato si ravviserebbe un concorso formale omogeneo nel caso in cui si realizzi una plurima lesione dell'interesse collettivo in quanto tale.

15 15 Trattamento sanzionatorio L'art. 8 d.l. 11 aprile 1974, n. 99, conv. dalla l. 7 giugno 1974, n. 220, ha apportato delle modifiche al trattamento sanzionatorio nel concorso formale di reati, prevedendo anche per questa ipotesi concorsuale il più mite regime del cumulo giuridico, al posto del cumulo materiale previsto dal legislatore del 1930, consistente nell'applicazione della pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave, aumentata sino al triplo; il nuovo testo della norma in esame ha, quindi, esteso al concorso formale i criteri di determinazione della pena, previsti per il reato continuato, al quale, pertanto, si rinvia (cfr. infra) L'art. 5 della l. 5 dicembre 2005, n. 251 ha inserito un nuovo co. 4, che prevede, in relazione ai soggetti che abbiano commesso i reati in concorso formale (o in continuazione), ai quali sia stata "applicata" la recidiva reiterata ( art. 99 co. 4 ), una misura minima del predetto (cfr. infra) aumento di pena. Diversamente, nel caso di concorso materiale si applica il più severo regime del cumulo materiale (artt. 71, 72, 73, 74, 77, 78, 79, 80 c.p).

16 16 Reato continuato In termini strutturali il reato continuato rappresenta un particolare figura di concorso materiale di reati, unificati dal 'medesimo disegno criminoso' che sta alla base della loro commissione. L'art. 81, comma secondo, cod. pen., stabilisce per il reato continuato il cumulo giuridico delle pene in deroga al regime del cumulo materiale previsto per il concorso materiale di reati. Il soggetto agente che, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette più violazioni soggiace al trattamento sanzionatorio previsto per tale ipotesi di concorso di reati, ossia alla pena prevista per la violazione più grave, aumentata fino al triplo.

17 17 La Novella dell'art. 81 c.p., ad opera del d.l. 11 aprile 1974, n. 99, convertito dalla legge 7 giugno 1974, n. 220, consente l'applicazione della continuazione anche in presenza di violazioni di norme incriminatrici sanzionate con pene eterogenee (reato continuato eterogeneo). Venuta meno l’omogeneità l’elemento che fa da collante rimane il medesimo disegno criminoso (requisito finalistico e requisito rappresentativo). La natura giuridica si palesa essere quella di un concorso materiale di reati, da considerarsi quindi distinti salvo che la legge ne preveda espressamente la considerazione unitaria => applicabilità delle circostanze ad ogni singolo reato L. n. 251/2005 modifica art. 158, co.1 cp (decorrenza da ogni singolo reato) L. 49/2006 che modifica il 671 cpp (lo stato di tossicodipendenza aiuta quindi a rendere riconoscibile tale condizione=> agevolazione della prova)

18 18 Ratio Secondo un'autorevole dottrina e la prevalente giurisprudenza, la ratio di questo più mite trattamento sanzionatorio risiede proprio nella minore riprovevolezza complessiva dell'agente - che cede ai motivi a delinquere una sola volta, quando concepisce il disegno criminoso - e nella necessità di mitigare l'effetto del cumulo delle pene, al quale viene sostituito un cumulo giuridico.

19 19 Profili problematici Continuazione e reati colposi Sentenze di condanna. Sentenza definitiva di condanna. Aggravante del nesso teleologico ez art. 61 n. 2 cp Recidiva

20 20 La violazione più grave Concorso formale e reato continuato sono assoggettati alla medesima disciplina del cumulo giuridico. Ciò posto, occorre ricostruire i criteri di individuazione della violazione più grave ex art. 81 cpv. cod. pen. In proposito si registrano orientamenti contrapposti sia in dottrina che in giurisprudenza. 1.Criterio della gravità in concreto 2.Criterio della gravità in astratto (accolto dalle Sezioni unite)

21 21 Reati puniti con pene eterogenee? Pene dello stesso genere diverse solo nella specie (reclusione e arresto; multa e ammenda) Pene di diverso genere (pena pecuniaria e pena detentiva) Pena dello stesso genere e specie di quella del reato più grave (orientamento giurisprudenziale) cui si contrappone la tesi minoritaria del cumulo per addizione

22 22 Reato complesso Nonostante le svariate disposizioni dedicate dal codice penale all'istituto in esame, i precisi confini della figura del reato complesso e la collocazione sistematica di tale istituto, in rapporto al concorso apparente di norme, appaiono di non facile individuazione. Si discute, innanzitutto, sulla ammissibilità e sulla utilità della categoria del cosiddetto reato complesso in senso lato, nel quale ad un reato componente si aggiungerebbe un quid pluris - non costituente, di per se stesso, reato - che determina, peraltro, la integrazione di un illecito dotato di un diverso nomen iuris (per es., la violenza sessuale: violenza privata con l'aggiunta del contatto sessuale).

23 23 Per quanto concerne il reato complesso in senso proprio, o reato composto, si tende, invece, sul piano delle affermazioni di carattere generale, ad immettere in tale categoria le sole fattispecie che già a livello astratto ricomprendono necessariamente due reati, o entrambi quali elementi costitutivi (reato complesso del primo tipo) oppure uno in funzione di elemento costitutivo e l'altro in funzione di circostanza aggravante (reato complesso del secondo tipo).

24 24 Secondo una parte della dottrina, la necessità di una indagine in concreto, onde appurare la natura complessa di un determinato reato, scaturisce anche dalla modificazione dei criteri di attribuzione soggettiva che l'assorbimento dei fatti componenti nel quadro del reato complesso è in grado di provocare. Si noti, in particolare, che, allorquando uno dei fatti sia assunto nel reato complesso quale circostanza aggravante, si dà luogo ad una circostanza destinata di regola a sottostare integralmente alla disciplina dettata per le circostanze del reato: non solo, dunque, al giudizio di prevalenza o di equivalenza con eventuali circostanze attenuanti ricorrenti nel caso concreto ma anche al criterio di attribuzione posto per le circostanze aggravanti dall'art. 59 cp.

25 25 (continua) SI sottolinea, peraltro, come - perché si integri un reato complesso in senso tecnico - sia necessario che i reati componenti entrino portando con sé tutti i momenti, di carattere oggettivo e soggettivo, che essi avrebbero richiesto per la loro rispettiva incriminazione (a prescindere dagli elementi aggiuntivi che la fusione o la integrazione tra le diverse componenti che, nel reato complesso, si realizza può, poi, introdurre anche sotto il profilo soggettivo). Se, invero, i fatti- componenti entrassero nel reato complesso potenzialmente spogliati del loro momento soggettivo, la espressa deroga alla disciplina del concorso di reati con cui l' art. 84 esordisce risulterebbe incomprensibile: in tale ipotesi, sarebbe, infatti, escluso ogni problema di concorso non solo dei reati-componenti fra loro, ma altresì del reato complesso con i primi. Ciò significa che è tuttora possibile - anche dopo la riforma dell' art. 59 introdotta nel 1990 – pur se in misura ridotta rispetto al passato, che - allorquando gli estremi obiettivi di un fatto di reato entrano ad integrare una circostanza aggravante di altro reato - in concreto gli estremi del reato complesso non si configurino, se il fatto assorbito sia, di per se stesso, punibile solo a titolo di dolo e, in quanto circostanza, esso sia, viceversa, investito dalla mera colpa

26 26 La potenziale pluralità di azioni e di eventi si riassume, però, nel quadro dell'ordinamento, in un'unità legale, in rapporto alla quale andranno impostati, sotto il profilo formale, i vari problemi, di carattere obiettivo e soggettivo. Perché la scelta del legislatore non degeneri in arbitrio o non risulti incompatibile con il dato naturalistico, pare necessario che tra i diversi fatti vi sia un elemento di connessione atto a contrassegnare in termini di novità l'essenza dell'illecito Molto spesso tale elemento è rappresentato da un nesso teleologico, di mezzo a fine (nel senso che la commissione di un fatto è destinata a rendere possibile o più agevole la commissione dell'altro), oppure da un nesso che comunque rientra fra quelli previsti dall' art. 61 n. 2 Profili peculiari

27 27 Profili sistematici Tema del tentativo Tema del concorso di persone (Quanto al problema del concorso di persone nell'ipotesi di partecipazione di un concorrente ad un solo troncone del fatto complesso, il ritorno ad una valutazione separata delle diverse componenti sembra, in certi casi, imposta dal rispetto del principio costituzionale del carattere personale della responsabilità penale, tenuto conto, peraltro, delle modalità con le quali tale principio, nel nostro ordinamento, si innesta nell'ambito della partecipazione criminosa. Se, dunque, vi sono situazioni nelle quali il fatto complesso si snoda nel tempo in termini tali da non consentire l'addebito dell'intero fatto a compartecipi rimasti estranei ad una porzione di esso già completamente esaurita (si pensi al complice che, rimasto estraneo al sequestro di persona, intervenga nella manovra estorsiva allorquando la permanenza del sequestro sia cessata per sopravvenuta morte della vittima) vero è anche che i requisiti di contestualità di regola previsti per le diverse componenti del reato complesso rendono una siffatta eventualità piuttosto rara. Assai frequente potrà, invece, risultare l'applicabilità dell' art. 116: valga, per es., l'ipotesi di scuola dell'istigazione ad un furto poi degenerato in rapina.