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Lautotutela della pubblica amministrazione Casi pratici Giancarlo Biancardi.

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Presentazione sul tema: "Lautotutela della pubblica amministrazione Casi pratici Giancarlo Biancardi."— Transcript della presentazione:

1 Lautotutela della pubblica amministrazione Casi pratici Giancarlo Biancardi

2 2 LAUTOTUTELA AMMINISTRATIVA potestà propria di ogni p.a. di risolvere da sé questioni inerenti i suoi provvedimenti o le sue pretese, garantendo losservanza della legge autotutela decisoria: decisione che incide su provvedimenti o su rapporti giuridici di diritto amministrativo: - diretta (o non contenziosa): la p.a. esercita spontaneamente i suoi poteri di autotutela - indiretta (o contenziosa): su ricorso dellinteressato autotutela esecutiva: attività volta ad attuare le decisioni già adottate autotutela possessoria: reazione alloccupazione indebita di un bene pubblico (Cons. Stato, sez. V, n. 6265: utilizzo del modulo concessorio in assenza dei presupposti: detenzione priva di titolo e non conversione in contratto di locazione)

3 3 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI potere di riesame degli atti amministrativi è il potere della p.a. di annullare e revocare i provvedimenti adottati si tratta di provvedimenti a contenuto negativo atti di ritiro: atti di secondo grado, in funzione di riesame della legittimità e della opportunità di precedenti atti

4 4 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI Leggi n. 15/2005 e n. 80/2005 di riforma della legge sul procedimento amministrativo (legge 7 agosto 1990, n. 241) una delle novità più importanti della legge: codificazione annullamento dufficio e revoca dei provvedimenti amministrativi

5 5 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI annullamento revoca abrogazione decadenza mero ritiro fini alla legge n. 15/2005: disciplina legale del potere di riesame di autotutela (capo IV bis sullefficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo) potere generale della pubblica amministrazione di riesaminare le proprie determinazioni

6 6 Il potere di riesame degli atti amministrativi annullamento dufficio (art. 21-nonies legge n. 241/1990) Dipartimento della funzione pubblica, direttiva da parte stesso organo o da altro previsto dalla legge: il principio della distinzione dei poteri vizio di legittimità (violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere) interesse pubblico concreto ed attuale effetto retroattivo entro termine ragionevole tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati

7 7 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI revoca (art. 21-quinques legge n. 241/1990) da parte stesso organo o da altro previsto dalla legge: il principio della distinzione dei poteri atto di ritiro con effetto non retroattivo, che presuppone non un vizio di legittimità, bensì una nuova valutazione della opportunità del provvedimento ritirato

8 8 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI presupposti: - sopravvenuti motivi di p.i. - nuova valutazione del p.i. originario - mutamento della situazione di fatto (abrogazione o c.d. revoca per sopravvenienze) obbligo di indennizzo, se comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati revoca (art. 21-quinques legge n. 241/1990)

9 9 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI decadenza ( fa cessare gli effetti dellatto precedente con effetto ex nunc) per diverse evenienze: - venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto - inadempimento di obblighi imposti dal provvedimento - mancato esercizio per un determinato periodo di tempo delle facoltà che derivano dal provvedimento

10 10 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI il mero ritiro riguarda provvedimenti inefficaci

11 11 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI Annullamento dufficio ex art. 1, comma 136, legge n. 311/2004 (finanziaria 2005) provvedimenti illegittimi conseguire risparmi o minori oneri finanziari (interesse pubblico in re ipsa) può sempre se incide su rapporti contrattuali o convenzionali con privati: a) indennizzo b) non oltre tre anni

12 12 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI Procura generale della Corte dei Conti: denunce di danno erariale ai Procuratori regionali (nota ) potere della p.a. nei confronti del dipendente di conseguire, in via amministrativa, la rifusione del danno

13 13 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI inquadramento dogmatico del potere amministrativo di riesaminare i precedenti provvedimenti potere di controllo commistione tra potere di controllo e potere di amministrazione attiva tesi della c.d. autoimpugnativa autotutela decisoria e amministrazione attiva

14 14 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI la qualificazione del potere di ritiro in termini di autotutela o di amministrazione attiva condiziona: a) problema dellinteresse pubblico perseguito b) rilevanza dellaffidamento del privato c) regime degli effetti dellannullamento d) aspetti procedimentali

15 15 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI a) il problema dellinteresse pubblico perseguito: oltre al vizio di legittimità va verificata sussistenza interesse pubblico alleliminazione del provvedimento amministrativo (comparando interesse pubblico ad essa con affidamento dei privati e con altri interessi pubblici alla conservazione) autotutela: lamministrazione non è legata agli interessi perseguiti con il provvedimento originario amministrazione attiva: va valutato il medesimo interesse pubblico contemplato dalla norma attributiva del potere precedentemente esercitato

16 16 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI b) la rilevanza dellaffidamento del privato autotutela: bilanciamento dellinteresse pubblico alleliminazione dellatto con linteresse privato alla sua conservazione amministrazione attiva: laffidamento non è condizione ostativa al potere di riesame, così come non lo è stato per il provvedimento originario (irrilevanza della situazione di fatto creata dal provvedimento riesaminato)

17 17 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI c) regime degli effetti dellannullamento autotutela: essendo mezzo di soluzione dei conflitti alternativo alla tutela, valgono alcune regole di essa, quale le retroattività degli effetti, salvi i diritti quesiti ed i fatti materiali irreversibili amministrazione attiva: lasciare alla p.a. la scelta della soluzione migliore, facendo comunque salvi gli effetti già prodotti

18 18 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI d) aspetti procedimentali: autotutela: essendo potere diverso da quello originario, non va ripetuto lo stesso procedimento, ma solo quei passaggi rilevanti per valutare il vizio amministrazione attiva: trattandosi di esercizio successivo del potere originario di provvedere, procedimento identico al primo

19 19 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI problema di maggior rilievo: rapporto tra riesame e affidamento ingenerato nel privato dal provvedimento originario, per effetto del decorso del tempo

20 20 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI anche per la giurisprudenza comunitaria la possibilità di revocare (espressione che comprende tutti gli atti di ritiro) i provvedimenti amministrativi deve essere contenuta entro un lasso di tempo ragionevole

21 21 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI progressiva spinta della Corte di Giustizia a limitare lefficacia retroattiva della revoca di provvedimenti illegittimi, circoscrivendone loperatività, per esigenze di protezione dellaffidamento, unitamente alla necessità di bilanciare i principi di tutela della legalità e di certezza del diritto

22 22 IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI la giurisprudenza comunitaria conferisce alla p.a. unampia discrezionalità in ordine allemanazione di provvedimenti di revoca ex nunc o ex tunc per la revoca ex tunc (che incidendo significativamente sullaffidamento del privato), richiede una valutazione comparativa, nella quale il tempo funge da fattore preclusivo (arco di tempo ragionevole)

23 23 Il potere di riesame degli atti amministrativi il decorso di significativo lasso di tempo ordinamento interno: p.a. deve solo effettuare più stringente comparazione tra interesse pubblico e affidamento del privato ordinamento comunitario: esclude in modo assoluto il potere di ritiro ex tunc (tutela dellaffidamento più rigorosa)

24 24 ANNULLAMENTO DUFFICIO AD ISTANZA DI MINORANZA CONSILIARE (della deliberazione di nomina di organo tecnico-consultivo) diritti dei consiglieri e forme di garanzia delle minoranze consiliari negli enti locali funzioni di indirizzo e di controllo politico- amministrativo responsabilità dei componenti degli organi collegiali

25 25 ANNULLAMENTO DUFFICIO AD ISTANZA DI MINORANZA CONSILIARE (della deliberazione di nomina di organo tecnico-consultivo) Presupposti dellautotutela: - vizio di legittimità - ragioni di interesse pubblico allannullamento - considerazione del tempo trascorso (affidamento) - vizio : composizione organo non secondo legge - pubblici interessi : a) idoneità dellattività consultiva al fine perseguito; b) riverberi sulla validità dei pareri resi e sui conseguenti atti amministrativi - tempo trascorso : prevalenza delle esigenze di legittimità dellazione amministrativa rispetto allaffidamento dei componenti illegittimamente nominati

26 26 ANNULLAMENTO DUFFICIO AD ISTANZA DI MINORANZA CONSILIARE (della deliberazione di nomina di organo tecnico-consultivo) Effetti dellannullamento della nomina dellorganismo tecnico-consultivo sullattività svolta - inoppugnabilità autonoma del parere e sua non annullabilità dufficio ( se del caso, ripetizione del procedimento) - prova di resistenza - annullabilità nel caso di necessaria rappresentanza di interesse di categoria o di specifica competenza professionale

27 27 ANNULLAMENTO DUFFICIO AD ISTANZA DI MINORANZA CONSILIARE (della deliberazione di nomina di organo tecnico-consultivo) Legittimazione dei componenti dellorgano consiliare ad impugnare le deliberazioni adottate il consigliere dellente può impugnare le deliberazioni adottate dallorgano collegiale cui appartiene?

28 28 ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D.I.A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE La denuncia di inizio attività (D.I.A.) quale titolo edilizio Artt. 22 e 23 del d.P.R. n. 380/2001: - gli interventi edilizi realizzabili mediante D.I.A. - i soggetti legittimati (proprietario ed altri aventi titolo) - il procedimento di formazione del titolo edilizio - il potere inibitorio dellufficio comunale - laccertamento dei presupposti per la formazione del titolo

29 29 ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D.I.A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE LAPPALTO CONGIUNTO (art. 53, commi 6-12, d.lgs. n. 163/2006) procedura ad evidenza pubblica con cui la p.a. affida lappalto per lesecuzione di unopera e, contestualmente, cede un bene immobile, allo scopo di finanziarla in tutto o in parte

30 30 ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D.I.A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE finalità dellappalto congiunto (analogia con la concessione di costruzione e gestione e con il project financing) realizzare lavori pubblici finanziandoli con cessione di immobili che non hanno più funzioni di pubblica utilità liberare gli enti dagli oneri manutentivi e non gravare sul bilancio

31 31 ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D.I.A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE (art. 53, co. 6, d.lgs. n. 163/2006) in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto il bando di gara può prevedere il trasferimento allaffidatario della proprietà di beni immobili dellamministrazione aggiudicatrice che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico

32 32 ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D.I.A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE (art. 53, co. 6, d.lgs. n. 163/2006) trasferimento della proprietà solo dopo approvazione certificato di collaudo immissione in possesso anche prima del trasferimento della proprietà, se previsto dal bando

33 33 ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D.I.A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE (art. 53, co. 6, d.lgs. n. 163/2006) procedura di scelta: - bando di gara - prezzo minimo acquisto e prezzo massimo lavori - offerte alternative: a) solo acquisizione del bene b) solo esecuzione dei lavori c) congiunta - su buste offerte, a pena di esclusione, una delle tre ipotesi - nessun concorrente può presentare più offerte - gara deserta qualora nessuna offerta abbia ad oggetto l'acquisizione del bene - selezione della migliore offerta

34 34 ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D.I.A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE Il contratto preliminare di compravendita Art. 6 – Obblighi dellacquirente Il promissario acquirente si impegna a non modificare limmobile senza il preventivo consenso del promittente alienante nel periodo intercorrente tra la data del verbale di immissione in possesso, che avverrà ad avvenuto rilascio del certificato di abitabilità, e la data di stipulazione dellatto definitivo di vendita, che avverrà solo dopo lapprovazione del certificato di collaudo provvisorio dei lavori.

35 35 ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D.I.A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE presentazione della D.I.A. da parte del promissario acquirente in assenza di titolo abilitativo istanza del promittente alienante di accertamento della legittimità della formazione della D.I.A. presentata dal promissario acquirente ricorso al T.A.R. Veneto del promittente alienante contro la D.I.A.

36 36 ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D.I.A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE procedimento comunale di verifica della legittimità della D.I.A. archiviazione per: - consenso del proprietario implicito in quanto a conoscenza della presentazione della D.I.A. - mancanza di interesse pubblico, stante le responsabilità cui rimarrebbe esposto il proprietario, p.a. - tempo trascorso dalla formazione della D.I.A.

37 37 ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D.I.A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE il ricorso al T.A.R. Veneto della p.a. promittente alienante avverso larchiviazione del procedimento comunale di verifica della legittimità della D.I.A. lillegittimità dellarchiviazione: - a fronte di un contratto, necessaria espressa modificazione degli obblighi e vincoli che ne derivano - la forma della manifestazione della volontà della p.a. - la natura dellinteresse pubblico: quello della p.a. o quello della collettività? - irrilevanza dellinteresse pubblico nei casi di nullità - irrilevanza del tempo trascorso dalla formazione della D.I.A., in quanto gli interventi da essa previsti non hanno avuto esecuzione

38 38 DECADENZA DELLA CONCESSIONE IN USO DI BENE DEMANIALE La concessione in uso di un bene demaniale della p.a. - provvedimento di concessione (aspetti pubblicistici) cui inerisce una convenzione (aspetti privatistici): la c.d. concessione contratto - scelta del contraente - natura personale della concessione (cessione previa approvazione p.a.) - estinzione del rapporto concessorio : scadenza termine, morte concessionario, accordo parti, decadenza, revoca e riscatto

39 39 DECADENZA DELLA CONCESSIONE IN USO DI BENE DEMANIALE La concessione diretta delluso ricorrendo particolari ragioni - titolarità di rapporto scaduto, regolarmente condotto - deduzione di gravi ragioni personali e familiari (svolgimento di attività economica a sua volta in regime di concessione, non trasferibile) - riconoscimento di vantaggi economici per la p.a. (rinuncia avviamento commerciale, indennità semestrale senza occupazione, determinazione canone concessione a valore di mercato

40 40 DECADENZA DELLA CONCESSIONE IN USO DI BENE DEMANIALE Effetti della cessione dazienda sulla concessione in uso - inefficacia nei confronti della p.a. - differente rilevanza se locazione - decadenza: accertativa (venir meno dei presupposti della concessione) o sanzionatoria (inadempimento di obblighi gravanti sul concessionario)? - rilevanza della distinzione ai fini contestazione di addebito (necessaria e seguita dalla valutazione discrezionale della gravità dellinadempimento, nel caso di decadenza sanzionatoria)

41 41 DECADENZA DELLA CONCESSIONE IN USO DI BENE DEMANIALE Effetti del venir meno dei presupposti o dei requisiti didoneità durante il procedimento di concessione o dopo la concessione - interrompe procedimento di concessione - determina decadenza della concessione - conseguenze interruzione: solo se responsabilità precontrattuale - conseguenze decadenza: risarcimento del danno e incameramento cauzioni

42 42 REVOCA GRATUITA DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE Revoca della gratuità (esenzione da cosap) di concessione di occupazione di aree pubbliche con cantiere edile Preceduta da comunicazione avvio del procedimento di revoca e di determinazione del cosap, ravvisato indebito riconoscimento di esenzione non spettante e opportunità rimozione

43 43 REVOCA GRATUITA DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE Ingiunzione di pagamento del canone dallinizio della occupazione Effetto retroattivo della revoca e non ex nunc, in violazione principio affidamento

44 44 REVOCA GRATUITA DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE Motivazione riferita a cura dellinteresse pubblico, consistente nel garantire la riscossione di una entrata patrimoniale Omessa comparazione tra interesse pubblico e affidamento in buona fede quanto a: - tempo trascorso - sostanziale intangibilità del beneficio originario - entità somma richiesta in relazione al valore dellappalto - preclusione altre modalità di occupazione per ridurre il canone - compromissione della regolare esecuzione dellappalto

45 45 REVOCA GRATUITA DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE Qualificazione del provvedimento di ritiro Irrilevanza del nomen juris, dovendosi valutare il fine perseguito (nella specie, rimozione di un presunto vizio originario)

46 46 REVOCA GRATUITA DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE Effetti della comunicazione di avvio del procedimento sul consolidamento degli interessi per decorso del tempo Da valutarsi caso per caso. Nella specie, irrilevante trattandosi di beneficio definitivamente acquisito, considerato ai fini della formulazione del prezzo dappalto

47 47 REVOCA GRATUITA DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE Sospensione ingiunzione di pagamento (da parte T.A.R. Veneto nel luglio 2004, confermata dal Consiglio di Stato nel novembre 2004) Accoglimento istanza di sospensione sotto duplice profilo: - violazione principio di affidamento - efficacia retroattiva dellingiunzione di pagamento

48 48 REVOCA GRATUITA DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE La comparazione tra interesse pubblico allannullamento dufficio e affidamento in buona fede dopo lart. 1, comma 136, legge n. 311/2004 Tendenziale prevalenza del pubblico interesse allannullamento dufficio (peraltro, non obbligatorio), con indennizzo se incide su rapporti contrattuali o convenzionali

49 49 ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO SOSTITUTIVO DI MENSA contestazione ricorrente: nella motivazione dellautotutela, va evidenziato un interesse pubblico diverso dal mero ripristino della legalità nellespletamento della gara e fino alla stipulazione del contratto, la p.a. è tenuta alla corretta esecuzione della lex specialis, non potendosi discostare da essa

50 50 ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO SOSTITUTIVO DI MENSA contestazione ricorrente: omessa verifica effettiva lesione della par condicio tra le concorrenti (sostanziale rispetto del numero minimo dei locali) lesione del principio di parità di trattamento è in re ipsa, trattandosi della omessa dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara

51 51 ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO SOSTITUTIVO DI MENSA contestazione ricorrente: omesso esercizio del potere-dovere di chiedere integrazioni e chiarimenti in ordine al contenuto delle dichiarazioni lex specialis e par condicio consentono solo chiarimenti ed integrazioni di documenti e dichiarazioni rese, non se mancanti

52 52 ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO SOSTITUTIVO DI MENSA contestazione ricorrente: affidamento derivante da attestazione circa regolarità requisiti di ammissione e da aggiudicazione definitiva diritto-dovere della p.a., anche dopo aggiudicazione definitiva, di verificare la veridicità di quanto dichiarato e la fondatezza o meno di esposto su presunte illegittimità della procedura breve lasso di tempo tra aggiudicazione e annullamento della stessa

53 53 ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO SOSTITUTIVO DI MENSA (segue) prima del contratto, posizione aggiudicataria non differenziata previsione in capitolato speciale che laccertamento della mancanza dei requisiti essenziali comporta decadenza della aggiudicazione, sottoposta a condizione risolutiva espressa

54 54 ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO SOSTITUTIVO DI MENSA contestazione ricorrente: omessa considerazione dellinteresse pubblico alla offerta più economica per la p.a. nella comparazione tra interesse pubblico al rispetto della disciplina di gara e della parità tra concorrenti e lofferta più economica, prevale il primo

55 55 ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO SOSTITUTIVO DI MENSA Il pregiudizio economico del privato conseguente allannullamento della aggiudicazione definitiva eventuale responsabilità precontrattuale (imperfezioni nei controlli e affidamento) determinazione del danno risarcibile (in relazione al tempo trascorso) ed implicazioni del giudizio sullanomalia dellofferta economica applicabilità art. 1, comma 136, legge n. 311/2004

56 56 ANNULLAMENTO DEI PROVVEDIMENTI COMUNALI IN MATERIA EDILIZIA (art. 39 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) organo competente: ipotesi: Regione (salvo trasferimento alla Provincia) deliberazioni e provvedimenti autorizzatori non conformi a: - strumenti urbanistici o regolamenti edilizi - normativa urbanistico- edilizia

57 57 ANNULLAMENTO DEI PROVVEDIMENTI COMUNALI IN MATERIA EDILIZIA (art. 39 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) termine di esercizio del potere: procedura: entro dieci anni dalladozione contestazione violazioni controdeduzioni entro 60 giorni annullamento entro 18 mesi da accertamento violazioni

58 58 ANNULLAMENTO DEI PROVVEDIMENTI COMUNALI IN MATERIA EDILIZIA (art. 39 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) Caratteri e presupposti: annullamento dufficio autorità diversa discrezionale interesse pubblico concreto ed attuale (valutare alternative alla rimozione)

59 59 ANNULLAMENTO DEI PROVVEDIMENTI COMUNALI IN MATERIA EDILIZIA (art. 39 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) impugnazioni: in caso di annullamento in caso di archiviazione


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