Convegno Le nuove frontiere del diritto della concorrenza 2-3 ottobre 2009 - Libera Università di Bolzano Diritto industriale e della concorrenza A.A.

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1 Convegno Le nuove frontiere del diritto della concorrenza 2-3 ottobre 2009 - Libera Università di Bolzano Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon 1

2 NORME A TUTELA DEI CONSUMATORI E DISCIPLINA ANTITRUST Autorità garante della concorrenza e del mercato - AGCM È un organo collegiale composto da cinque membri con diversa formazione: due giuristi, due economisti, un filosofo/sociologo. La principale competenza dellAGCM è la tutela della concorrenza, ossia la salvaguardia del corretto funzionamento del mercato finisce con il tutelare anche il consumatore. Negli ultimi anni infatti la priorità è la tutela del consumatore: il consumatore deve sempre essere in grado di fare scelte consapevoli, è importante la trasparenza. 2 Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon

3 Le leggi a tutela dei consumatori sono nate in USA negli anni 70, con il neoliberalismo. Nel precedente sistema (welfarista-keynesiano) lo stato si limitava a mantenere i consumi ad un livello necessario a far funzionare il mercato. Si trattava di una lotta contro il potere (che alterava le condizioni di scambio) e non di una tutela del consumatore. Poi la situazione cambia: il consumatore deve sbattersi, deve darsi da fare. Nascono i cosiddetti NINJA (No Income, No Job, No Assets) ossia quei soggetti a cui, pur non avendo nulla, vengono concessi dei crediti su cui speculare in modo che possano attivare il loro consumo. Da ciò nasce la necessità di norme a tutela del consumatori. Con lentrata in vigore del decreto Bersani, che ha esteso i poteri di intervento dellAGCM, è aumentata la complessiva tutela del consumatore soprattutto nei confronti di pratiche commerciali scorrette (pubblicità ingannevole) che sono suscettibili di falsare il comportamento economico dei consumatori. 3 Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon

4 Conflitto di interesse fra i consumatori Dottrina dominante: diritto antitrust e tutela del consumatore hanno lo stesso obiettivo tutela degli interessi dei consumatore. Però si tratta di una strana opinione; è vero che le norme antitrust impongono dei divieti alle imprese giustificando il fine comune che è il consumer welfare, però tra i consumatori cè conflitto di interesse. Esempio 1: cancellazione di un volo aereo Le compagnie alzano i prezzi per poter coprire un eventuale risarcimento. Questa politica favorisce i consumatori che vogliono un pacchetto unico (biglietto + polizza assicurativa) ma sfavorisce quelli che vogliono pagare solo il costo effettivo del volo con il rischio che esso venga cancellato. Esempio 2: mail in rebate Il consumatore ottiene lo sconto solo se segue una determinata procedura (compilare il coupon dopo lacquisto del prodotto ed inviarlo per ottenere lassegno del rimborso che equivale allo sconto). Una percentuale dei consumatori non vuole o si dimentica di inviare il modulo, quindi vi è conflitto di interessi far gruppi diversi di consumatori. Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon 4

5 Soluzione possibile: scomporre questo concetto ed individuare i vari interessi in gioco, quindi trovare una regola che non svantaggi nessuno (ad es. un abbassamento dei prezzi che porti vantaggi a tutti). MA non ci troviamo in questa situazione, la strada è lunga e difficile. Alcuni consumatori hanno la tendenza ad auto ingannarsi (es. mail in rebate) ed altri no: bisogna capire in che modo affrontiamo i conflitti. Esempio 3: un flauto e tre bambini B1: io lo so suonare (società della virtù), B2: io lho fabbricato (società capitalistico-lockiana), B3: io non ho giocattoli (società capitalistico-rowlsiana). Chi ha diritto al flauto? Il conflitto di interessi è stato in parte risolto da Marx: ogni società si produce i suoi criteri di giustizia e i suoi canoni morali. Questo conflitto apparentemente insolubile si risolverà coerentemente con la società ed il contesto in cui si inserisce dobbiamo avere un quadro di riferimento. Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon 5

6 Per la normativa il consumatore deve essere informato, attento ed avveduto. Tali caratteristiche solo dinanzi ad una sola scelta sono facilmente ravvisabili nel consumatore medio; in questo caso il mercato è un luogo relativamente protetto. Difficilmente invece il consumatore risulta informato, attento ed avveduto quando deve scegliere in condizioni diverse, il consumatore deve far fruttare il suo reddito. Foucault (1979): homo oeconomicus del pensiero liberale: partner di scambi homo oeconomicus del pensiero neoliberale: imprenditore di se stesso Se si estende il divieto delle pratiche scorrette si può arrivare a controllare il TIPO di scelta offerta al consumatore. Se si controlla solo il MODO in cui viene offerto il bene, il paniere delle offerte rimane fuori controllo e quindi (ancora una volta) si limita il metodo in cui il consumatore sceglie. Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon 6

7 IL DANNO RISARCIBILE NEL DIRITTO ANTITRUST Facendo seguito al processo di decentralizzazione dellattuazione della politica per la concorrenza, avviato con il Regolamento 1/2003, la Commissione Europea ha dato vita: nel 2005 al Libro Verde (Azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie); nellaprile del 2008 al Libro Bianco. Si tratta del tentativo di estendere lazione antitrust - oggi affidata per lapplicazione degli artt. 81 e 82 del Trattato, sia alla Commissione Europea che allazione decentralizzata dei Tribunali, nonché alliniziativa delle Autorità antitrust nazionali - rendendo disponibili nuovi strumenti giuridici che agiscano dal lato delle vittime, tipicamente attraverso lazione di risarcimento del danno da violazione delle norme antitrust. 7 Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon

8 Solo dal 2005 la Corte di Cassazione delle Sessioni Unite prevede che la tutela antitrust sia rivolta a tutti i soggetti che operano sul mercato (non sono i concorrenti). Problematiche: In che direzione si può allargare larea dei soggetti danneggiati dalle pratiche di illecito? problema di causalità giuridica (nesso fra la lesione dellinteresse e i danni derivati), inoltre larea della protezione potrebbe diventare immensa e avere problemi applicativi La diversità dei sistemi giudiziari dei vari Stati membri è uno dei principali ostacoli alla diffusione di tali rimedi necessità di armonizzare disciplina e procedure riguardanti il c.d. private enforcement a tutela dei soggetti danneggiati da comportamenti posti in essere in violazione degli artt. 81 e 82 del Trattato CE. 8 Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon

9 AZIONE RISARCITORIA Due tipologie: 1. Follow-on: fondata su di una illecita violazione delle regole antitrust già accertata dallAutorità di concorrenza con un provvedimento definitivo. 2. Stand-alone: fatta in assenza di un precedente accertamento della violazione delle regole antitrust da parte dellAutorità amministrativa. Spetta dunque al Giudice nazionale accertare la violazione delle regole antitrust ed, eventualmente, liquidare il danno sofferto dalla vittima. QUANTIFICAZIONE DEL DANNO RISARCIBILE: In alcuni casi è possibile lindividuazione di elementi intuitivi (ad es. lextraprezzo), in altri casi la questione è molto più complicata. Diverse sono le metodologie di quantificazione del danno, spesso vengono suggerite tre tecniche dagli economisti: 1. Metodo analitico; 2. Metodo before and after; 3. Metodo benchmark. 9 Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon

10 1) Ricostruzione di cosa sarebbe successo sul mercato se non ci fosse stato il comportamento illecito. E un metodo non semplice da applicare perché bisogna avere tutte le informazioni possibili ma il vantaggio è che permette di capire se limpresa abbia effettivamente subito il danno. 2) Confronto fra situazione precedente e quella successiva. Si può applicare solo quando lillecito ha un tempo ben definito. I risultati ottenuti sono molto vicini alla realtà. 3) Confronto con un mercato in cui lillecito non è stato commesso prendendo come esempio il percorso nello stesso arco temporale di unimpresa simile. Si guarda come due imprese in contesti diversi si sono sviluppate diversamente. E unanalisi rischiosa, la possibilità di sovrapposizione è molto difficile. Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon 10

11 LIBRO BIANCO (Commissione Europea 2008) Documento ufficiale per le proposte operative di adozione di strumenti normativi che agevolano lottenimento del risarcimento del danno dovuto a violazioni delle norme antitrust comunitarie. Nonostante l'esigenza di adottare un efficace quadro giuridico, tale da rendere il diritto al risarcimento del danno una possibilità concreta, e malgrado le recenti indicazioni di miglioramento in questo senso in alcuni Stati membri, attualmente, in pratica, le vittime di violazioni delle norme antitrust comunitarie ottengono solo sporadicamente il risarcimento del danno subito. L'entità dei risarcimenti di cui tali vittime sono private è nell'ordine di diversi miliardi di euro l'anno. Il Libro Bianco si sofferma sui meccanismi che consentono l'aggregazione delle istanze da parte delle vittime. Si ravvisa infatti la necessità di creare degli strumenti di tutela per quei soggetti che hanno subito un danno individualmente modesto ma collettivamente di grande entità. Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon 11

12 Allo scopo di affrontare in modo efficace tali inefficienza nel settore dell'antitrust, la Commissione suggerisce di combinare due meccanismi di azione collettiva: azioni rappresentative, intentate da soggetti qualificati, quali associazioni dei consumatori, organismi statali o associazioni commerciali, a nome di vittime identificate; azioni collettive (class action) nelle quali le vittime decidono espressamente di aggregare in una sola azione le proprie richieste individuali di risarcimento del danno subito. Risarcimento del danno Il Libro Bianco accoglie quanto proposto dalla Corte di Giustizia sottolineando che le vittime devono come minimo ricevere un risarcimento completo del valore reale della perdita subita. Ladozione di metodi rigorosi viene considerata un ostacolo rilevante nella concretizzazione della tutela risarcitoria. La Commissione auspica una valutazione approssimativa o lutilizzo di regole semplificate per la stima delle perdite subite, che però non stravolgano la portata del rimedio. Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon 12

13 IMPEGNI E LENIENCY AGREEMENTS ISTITUTO DEGLI IMPEGNI - art. 9 regolamento 1/2003/CE - art. 14-ter legge 287/90 (integrato con il decreto legge Bersani-Visco 223/2006) Ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità, lAutorità potrà rinunciare allaccertamento dellinfrazione se limpresa si impegna ad eliminare i profili di illegittimità rilevati nella pratica commerciale. Da relazione 2008 dellAGCM nel corso del 2007: 10 procedimenti conclusi (di cui) 2 con sanzioni 8 con accettazione degli impegni Istituto applicato con modo estensivo dallAutorità nazionale. 13 Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon

14 LE FASI presentazione con congruo anticipo della versione preventiva (non definitiva) dellimpegno; possibilità per le parti di essere sentite per fornire precisazioni e chiarimenti; possibilità di discutere se limpegno ha natura perentoria o non perentoria; presentazione della versione definitiva dellimpegno entro 3 mesi dalla notifica di apertura dellistruttoria. Gli impegni devono essere idonei a eliminare i profili concorrenziali oggetto dellistruttoria. Se lAutorità ritiene che gli impegni siano: infondatilistruttoria procede normalmente non infondatilAutorità rende tali impegni obbligatori e chiude il procedimento senza accertare linfrazione Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon 14

15 Una volta resi obbligatori gli impegni esiste la possibilità di contribuire con delle modifiche accessorie. In caso di mancato rispetto degli impegni, lAutorità può irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10% del fatturato. In che limite esiste il potere dellAutorità di accogliere gli impegni? principio fondamentale del diritto comunitario: principio di proporzionalità Esempio: Sentenza del TAR Lazio ACI-ANAS (8 maggio 2009) Il TAR Lazio ha annullato in parte il provvedimento del 23 ottobre 2008 con cui lAGCM aveva accettato e reso obbligatori gli impegni presentati sia dalle concessionarie autostradali, sia dalle organizzazioni di soccorso meccanico autostradale (SSM) coinvolte nel procedimento. Tali impegni si incentravano su: - eliminazione del contributo spese per le sale radio richiesto agli operatori di SSM (la cui imposizione e successivo aumento aveva dapprima destato lattenzione dellAGCM in relazione ai possibili profili di abuso della posizione dominante detenuta da ciascun gestore sulla relativa tratta autostradale); Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon 15

16 - affidamento in concessione dellattività di SSM allesito di procedure ad evidenza pubblica, distinte per il soccorso a veicoli pesanti ed a veicoli leggeri ed aventi ad oggetto micro-tratte autostradali di dimensioni limitate. Modello del servizio di affidamento dei servizi di soccorso: modificato passaggio dal regime autorizzatorio a un regime tipicamente concessorio. Lottica dellAGCM: La modifica avrebbe avuto una portata pro-concorrenziale abbattimento delle barriere allentrata di nuovi operatori e riduzione delle tariffe applicate agli utenti. Motivazioni Tar Lazio (nellannullare in parte il provvedimento): Il principio di proporzionalità - che deve tracciare i confini del potere discrezionale di investigazione dellAGCM - non è stato rispettato Tali confini sono stati senzaltro superati nel Provvedimento parzialmente annullato: partendo da unindagine su un possibile abuso delle concessionarie autostradali, lAGCM ha sostanzialmente reso obbligatorio un riordino dellintero sistema di regolamentazione dello svolgimento dei servizi di SSM (penalizzando in questo modo gli operatori di SSM). Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon 16

17 Vantaggi per le imprese (evitando una decisione di infrazione): a.non subiscono gli effetti di una pubblicità negativa; b.rendono più difficile ai terzi lesperimento di uneventuale azione di risarcimento dei danni. Vantaggi per lAutorità: notevole risparmio di tempo e risorse (economia processuale). Interpretazione dellAutorità: utilizzo dellistituto degli impegni per gestire in modo manageriale questo strumento al fine di conseguire un risultato in termini di ripristino della situazione competitiva. Rischi: le azioni risarcitorie diventano più complesse; uso sempre più frequente ed in alcuni casi disinvolto dellistituto degli impegni vigilanza ex ante per evitare interventi ex-post. Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon 17

18 LENIENCY AGREEMENTS – PROGRAMMI DI CLEMENZA - base normativa comunitaria - art. 15 2-bis legge 287/90 (integrato con il decreto legge Bersani-Visco 223/2006) «Art. 15 2-bis. L'Autorità, in conformità all'ordinamento comunitario, definisce con proprio provvedimento generale i casi in cui, in virtù della qualificata collaborazione prestata dalle imprese nell'accertamento di infrazioni alle regole di concorrenza, la sanzione amministrativa pecuniaria può essere non applicata ovvero ridotta nelle fattispecie previste dal diritto comunitario». Riguarda in particolar modo le intese orizzontali segrete (cartelli). Consiste nella concessione, ad opera delle Autorità di controllo, dellimmunità o del beneficio della riduzione dellammenda per quelle imprese che decidano di collaborare: che denunciano, cioè, la propria partecipazione al cartello e forniscono elementi decisivi per individuare lesistenza di unintesa ed i partecipanti alla stessa. 18 Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon

19 Per ottenere limmunità: deve essere la prima società a fornire prove che possono spingere la Commissione a condurre uninvestigazione o accertare lesistenza di un cartello. Per avere riduzione della sanzione (fino al 50%): la società deve fornire prova di una violazione dellart. 81.1 che rappresenti un valore aggiunto significativo alle prove che la Commissione già ha in suo possesso. Il programma è riferito alle violazioni più gravi dellart.81, ovvero alle intese orizzontali segrete, quali quelle consistenti nella fissazione dei prezzi dacquisto o di vendita, nella limitazione della produzione o delle vendite e nella ripartizione dei mercati (cd. hard-core cartels). Si tratta di un mezzo particolarmente efficace per destabilizzare i cartelli perchè induce sfiducia e diffidenza tra i partecipanti, inducendoli a sospettare il tradimento dellaltro e dunque a tradire prima che altri lo facciano. si scatena una corsa agli uffici della Comunità. Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon 19

20 E previsto un sistema di prenotazione che consente allimpresa di presentare la domanda riservandosi di produrre entro un certo termine lintera documentazione raccogliendo adeguate informazioni e conservando così la priorità temporale rispetto ad altre imprese aderenti al cartello che presentano unanaloga domanda. LAutorità apre le porte ai collaboratori di giustizia antitrust. Sono ammesse forme di contatto con lAutorità: in forma anonima (per vedere come la denuncia verrebbe percepita); in forma orale (per non lasciare documentazione accessibile ad altri). Solo le prove schiaccianti saranno prese in considerazione ai fini dellaccoglimento delladesione al programma di clemenza. In Italia il programma di clemenza ha trovato applicazione solo in un caso: cartello nel settore dei pannelli truciolari. Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon 20

21 CONCLUSIONI Le nuove frontiere del diritto della concorrenza DIRITTO ANTITRUST: diritto in itinere diritto trasversale / di frontiera livello di interdisciplinarità della materia 21 Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon