Milano (30 Marzo 2012) Cristiano Rizzi

Milano (30 Marzo 2012) Cristiano Rizzi
Investimenti in Cina Il quadro normativo di riferimento inerenti gli FDI (Foreign Direct Investments) ed aspetti generali sulle operazioni di Mergers and Acquisitions Milano (30 Marzo 2012) Cristiano Rizzi

La Cina: dimensioni del mercato interno
La Cina è il paese più popoloso del mondo (stime parlano già di 1,7 miliardi di persone). Il suo mercato interno ha il potenziale per divenire più grande di quello del Nord America e dell’Europa Occidentale combinati insieme. Con la costante crescita della classe media, i consumi interni cinesi potrebbero rappresentare il 25% di tutti i consumi a livello globale nei prossimi 15 anni (Fonte: McKinsey). McKinsey Asia 2009, Annual Chinese Consumer Study: Part II One Country Many Markets. Crescita PIL del 2010: 10% Crescita del PIL del 2011: 8,5% Proiezioni per il 2012: + 7,5% Conseguenze: La Cina sta già ricoprendo un ruolo da protagonista a livello globale come forza economica, ed avrà sempre maggior peso in futuro, anche a livello politico. Tutto ciò è strabiliante se si considera che i risultati sono stati ottenuti in poco più di trent’anni.

Aspetti generali ed introduttivi
La revisione della cornice di regolamentazione delle operazioni di “M&A” e “Takeovers” , con anche l’introduzione della nuova legge Antitrust (2008), ha proiettato la Cina in una nuova era per gli investimenti Sempre più imprese da ogni angolo del mondo stanno sbarcando sul mercato cinese: Non tutte però raccolgono i risultati sperati: perché? non vengono comprese appieno le caratteristiche di questo particolare mercato vengono sottovalutate le differenze culturali quando si cerca di ripetere i modelli occidentali di business essi non vengono raccolti forse anche perché non compresi - mancata integrazione!

Foreign Direct Investments ed M&A in China
Gli Investimenti Diretti Stranieri: (FDI) I veri protagonisti della crescita economica cinese In generale gli investimenti esteri in tutte le loro forme hanno permesso alla Cina di trasformarsi nella nuova potenza economica mondiale. La decisione da parte della leadership cinese di proiettare il paese verso un modello di sviluppo occidentale ha inizio con le riforme della c.d. politica delle porte aperte (1978) quando il leader riformista Deng Xiaoping ebbe il coraggio di iniziare la ‘marcia’ verso il c.d. “socialismo di mercato” Si cominciano ad adottare le prime normative disciplinanti gli FDI Si creano le SEZ (Special Economic Zone) per favorire l’ingresso di capitali e quindi la creazione delle prime FIE (Foreign Invested Enterprises).

L’attuale contesto economico e le misure per incentivare la crescita
La Cina ha cambiato modello di crescita: da un’economia basata sull’export si punta ora ad un aumento dei consumi interni. Il governo cinese ha deciso durante la quinta sessione plenaria del 17° Comitato Centrale del Partito Comunista (CPC) di focalizzare l’attenzione su un nuovo piano quinquennale ( ) per stimolare un’economia basata su un maggiore consumo interno. Nel novembre del 2010 il Vice Premier cinese Li Keqiang ha pubblicato un commentario per spiegare la strategia della Cina nel suo dodicesimo piano quinquennale. Nel suo commentario il Vice-Premier Li identifica cinque politiche chiave del nuovo piano: 1) Incrementare i consumi interni. 2) Riorganizzare le politiche di investimento per renderle più efficienti. 3) Incoraggiare una più stabile urbanizzazione per aumentare il reddito individuale. 4) Migliorare la tecnologia e l’innovazione per modernizzare la manifattura. 5) Espandere i servizi sociali quali sanità ed educazione, favorire l’occupazione e offrire sussidi per gli alloggi.

Le diverse forme di investimento: introduzione
Le diverse normative disciplinanti gli investimenti stranieri stanno diventando sempre più complesse: dalle Joint-Venture (JV) e dalle società a totale investimento estero (WFOE) Alle operazioni di M&A e Takeovers Le operazioni di M&A e Takeovers rappresentano oggi il modo più efficace ed efficiente di entrare sul mercato cinese. Il quadro giuridico disciplinante le operazioni di M&A e Takeovers è ancora in evoluzione, e soprattutto, bisogna evidenziarlo, esso è composto da un gran numero di leggi e regolamenti che disciplinano diversi aspetti del mercato per il controllo societario: risultato in Cina non esiste un uniforme regime per le operazioni di M&A, al contrario, come verrà evidenziato, il quadro giuridico è estremamente frammentato.

Lo spostamento dell’afflusso di capitali verso nuove forme di investimento
La Cina migliorando l’ambiente legale aumentava l’afflusso di capitali, ma le JV e le WFOE non potevano da sole continuare ad attirare nuovi investimenti. L’ingresso della Cina nell’Organizzazione Mondiale per il Commercio (i.e. WTO) spinge il legislatore cinese ad apportare aggiustamenti al suo quadro giuridico disciplinante gli FDI per continuare ad attrarli. Con l’ingresso nella WTO si iniziano a favorire nuove forme di investimento (spostamento degli investimenti verso le operazioni di M&A)

Nuovo impulso allo sviluppo normativo
Nel 2003, due anni dopo l’adesione alla WTO, la Cina approvava le sue prime disposizioni in materia di M&A (i.e. Provisional Regulations on Acquisition of Domestic Enterprise by Foreign Investor). Per la prima volta in Cina vengono autorizzate queste particolari transazioni. Le autorità cinesi preposte all’esame degli investimenti stranieri negavano l’autorizzazione alla realizzazione di qualsiasi progetto di investimento che poteva rassomigliare a tali transazioni a causa dell’inesistenza di un quadro giuridico disciplinante tali operazioni (prima dell’indrotuzione delle M&A Regulation 2003). Già nel 2006 venivano riviste queste disposizioni e la Cina si dotava delle nuove c.d. M&A Regulations 2006 Tali nuove Regulations hanno permesso definitivamente un modo più sofisticato di entrare nel mercato cinese, con anche i c.d. share swaps,

Le prime forme di investimento: tipologie
Come si sostanziano le diverse forme di investimento? Representative Office Branch Equity Joint Venture (Sino-Foreign Equity Joint Venture) Contractual Joint Venture (Joint Venture contrattuale o Sino-Foreign Contractual Joint Venture) Wholly Foreign Owned Enterprise (Società a totale capital straniero) Foreign Company Limited by Shares Foreign Trade Companies (Si tenga presente che questo tipo di business organizations altro non sono che delle Joint Ventures o delle WFOEs che hanno accesso a particolari agevolazioni fiscali a seconda della zona economica speciale nella quale sono costituite). Foreign Invested Commercial Enterprises (FICE) che può ancora una volta assumere la forma di joint venture o di società a totale capitale straniero (i.e. WOFE).

Foreign Direct Investments e nuove: quadro di regolamentazione generale
La Cina si è dotata negli ultimi 25 anni di strumenti normativi che hanno contribuito tutti a formare l’attuale (attrattivo) business environment La cornice normativa nella quale si sostanziano gli investimenti esteri, e che di fatto disciplina anche il funzionamento degli strumenti da utilizzare per la gestione dell’investimento comprende: - General Principle of Civil Law - Contract Law - Company Law - Partnership Enterprise Law - Laws governing Investment Enterprises: EJV Law; CJV Law; WFOE Law e tutte le loro Implementation Regulations Per quanto concerne le operazioni di M&A esiste un quadro normativo ancora più specifico: (Rinvio) Provisions on Mergers and Acquisitions of Domestic Enterprises by Foreign Investors (“M&A Regulations 2006” Anti-Monopoly Law, Enterprise Income Tax Law, Securities Law, introduttiva di un nuovo regime sulle acquisizioni di società quotate (art. da 85 a art. 101); Administrative Measures for Acquisition of Listed company (“Takeover Code”);

Le prime forme di investimento ed il loro funzionamento: l’Ufficio di Rappresentanza (Rep. Office)
Ragioni per lo stabilimento del R.O. ottenere una migliore comprensione del mercato cinese; presentarsi ai potenziali clienti e sviluppare rapporti commerciali con gli stessi; valutare le potenzialità del business; tutto questo con il vantaggio di un investimento modesto, prima di impegnarsi con risorse importanti e rischiare di vedere frustrate le proprie aspettative. Dopo 6 mesi di svolgimento in forma continuativa per di un’attività economica vige l’obbligo di costituire un R.O., la cui contabilità è di regola affidata a società di servizi locali. In seguito alle modifiche del 4 gennaio 2010, il certificato di registrazione di un Representative Office è ora valido solo per un anno, invece dei precedenti tre; tutti i R. O. esistenti otterranno un rinnovo di licenza di un anno al momento del rinnovo dell’attuale.

Le prime forme di investimento ed il loro funzionamento: la filiale (Branch)
La filiale può impegnarsi in attività produttive e di vendita e porre in essere tutte le operazioni correlate Rispetto ad un Representative Office la Branch gode di una operatività nettamente più ampia. Riferimento alla Company Law agli articoli da 192 a 198 (Capitolo 11 della nuova Company Law: Branch of Foreign Company). Una società straniera per aprire la propria filiale in Cina deve essere regolarmente registrata nel proprio paese di origine. Per costituire una filiale l’impresa straniera deve presentare una domanda accompagnata dall’atto costitutivo della società, dal certificato di registrazione emesso dal paese di origine e da altri documenti indicati dalle autorità locali. È importante notare che la filiale non possiede lo status di persona giuridica cinese, di conseguenza ogni tipo di responsabilità civile connessa all’attivita della branch ricade interamente sulla società straniera madre.

Le prime forme di investimento ed il loro funzionamento: La ‘Equity joint venture’ (Sino- Foreign Equity Joint Venture - EJV) Una delle principali caratteristiche della EJV è quella di dover essere registrata come persona giuridica di diritto cinese assumendo la forma di società a responsabilità limitata. Responsabilità proporzionali alle rispettive partecipazioni azionarie. È noto che l’investitore straniero deve contribuire al capitale sociale con una quota non inferiore al 25%, ma la sua partecipazione può arrivare fino al 99% del capitale. Il capitale registrato deve essere espresso in Renminbi (RMB) o in una valuta straniera concordata tra le parti, si riferisce all’ammontare totale dei contributi di capitale delle parti, e deve essere registrato al SAIC per l’effettiva creazione della venture. I conferimenti possono anche essere in natura, ma in questo caso non possono superare il 50% dell’intero conferimento di capitale, e nel caso venga apportata ‘tecnologia’ questa percentuale non può superare il 20%. La normativa sulle EJV non prevede un capitale minimo (esso dipende dalla natura del business ma solitamente non vengono costituite con meno di un milione di RMB).

Le prime forme di investimento ed il loro funzionamento: La ‘Equity joint venture’ (Sino- Foreign Equity Joint Venture - EJV) Uno dei vantaggi nella scelta di utilizzo della EJV è quello della possibilità di ridurre (e condividere) i rischi dell’attività d’impresa con un socio cinese. Il socio cinese comprendere meglio il contesto nel quale si opera e può quindi aiutare nell’adattare le proprie strategie di espansione. Maggiore facilità nell’ottenimento delle necessarie autorizzazioni La parte cinese è in grado di porsi meglio in relazione con la burocrazia locale. Possibile sfruttamento dei Contatti personali (magari con le autorità) del socio cinese. (Concetto di personal relationship o “guanxi”). Svantaggio principale: L’investitore estero deve consultare il socio cinese ogni volta si devono prendere delle decisioni concernenti la gestione dell’impresa. Non c’è piena liberta di movimento e nemmeno completo controllo sulla venture. Gli investitori stranieri soci di una joint venture devono spesso tollerare dipendenti scarsamente preparati imposti dal partner cinese. Superare questo tipo di problemi richiede una fiducia reciproca che non sempre si raggiunge. Se le incomprensioni persistono, una possibile soluzione può essere quella di rilevare la quota del socio (i.e. buy-out) e trasformare la joint venture in una wholly foreign-owned enterprise (WFOE) di cui si parlerà in seguito.

Le prime forme di investimento ed il loro funzionamento: La ‘Joint venture contrattuale’ (Sino- Foreign Contractual Joint Venture - CJV) Le Contractual Joint Ventures (CJVs) si strutturano come partnership, ossia forme di collaborazione meramente associativa; esse consentono una flessibilità maggiore dell’ìnvestimento I termini Contractual Joint Venture, o ‘Cooperative Joint Venture’ si riferiscono allo stesso strumento. Cooperazione tra due diverse entità economiche che stipulano un contratto su materie specifiche quali la gestione delle condizioni di investimento, la commercializzazione dei prodotti, la condivisione di profitti e perdite, la procedura operativa e la gestione della proprietà Questa forma di cooperazione permette di non portare necessariamente alla costituzione di una società ma di conservare separate le realtà imprenditoriali cinese e straniera, mantenendo un profilo meramente contrattuale. La normativa cinese prevede due tipi di Contractual Joint Ventures: la CJV ‘pura’, e la CJV ‘ibrida’ (figura a metá tra una CJV ‘pura’ e una EJV). Mentre il primo tipo è rappresentato da un semplice accordo tra le parti che non dá vita ad un soggetto giuridico nuovo e distinto (come invece avviene nella EJV), il secondo tipo di Contractual JV prevede invece la nascita di una nuova societá. Si deve inoltre sottolineare che nel caso della CJV ‘pura’, quindi in assenza di un soggetto giuridico nuovo, ogni parte mantiene una responsabilità illimitata per i debiti della CJV stessa, e di norma le parti sono tenute separatamente a versare le imposte relative ai propri utili.

Le prime forme di investimento ed il loro funzionamento: La ‘Joint venture contrattuale’ (Sino- Foreign Contractual Joint Venture - CJV) “Una contractual joint venture che soddisfi i requisiti previsti dalla legge per cui può essere considerata persona giuridica, acquisirà lo status di persona giuridica di diritto cinese”, ed in genere assumerà la forma di una limited liability company. L’articolo 2 della legge sulle CJV I proventi derivanti dall’attività di una CJV non sono necessariamente distribuiti in liquidi, possono anche consistere in certi quantitativi di prodotti; Le parti sono libere di ripartire i profitti derivanti dall’attività d’impresa in modo indipendente rispetto alle loro quote di partecipazione. La proporzione degli investimenti apportati dal socio straniero (contributi in denaro o in natura, od anche sotto forma di diritti di proprietà industriale) non possono essere inferiori al 25% del capitale sociale, e la divisione dei profitti deve essere determinata su base annuale attraverso consultazioni tra le parti. Caratteristica più tipica delle Contractual joint ventures è la loro flessibilità. Esse quindi rappresentano uno strumento plasmabile e agile di investimento diretto estero, utilizzato sia nel caso di piccoli che di grandi progetti. .

Le prime forme di investimento ed il loro funzionamento: L’impresa a totale capitale straniero (Wholly Foreign Owned Enterprise - WFOE) La definizione di ‘imprese a totale investimento estero’ si riferisce alle società stabilite in Cina da investitori stranieri, esclusivamente con i loro capitali, in conformità alle leggi cinesi, ma il termine non comprende le branches di società straniere od altri tipi di organizzazioni economiche. Il settore di attività nel quale la WFOE può operare non è a totale discrezione dell’investitore straniero, ma dipende dalle scelte di politica economica governative. La normativa di riferimento per l’ammissibilità dell’oggetto sociale di una WFOE rimane quindi il ‘Catalogue for the Guidance of Foreign Investment Industries’ pubblicato e rivisto periodicamente dal MofCOM, il quale tiene conto e rispecchia le politiche del governo centrale. Generalmente una WFOE viene costituita come società a responsabilità limitata (limited company - Ltd. Co.), ma può anche iscriversi in forma societaria diversa (e.g. limited by shares) ottenendo dal MofCOM l’apposita autorizzazione. Non è previsto per legge un’ammontare minimo di capitale per la costituzione di una WOFE anche se la Company Lawfornisce delle indicazioni generali, in ogni caso, in pratica questo tipo di impresa viene costituita generalmente con un capitale di un milione di RMB.

Le prime forme di investimento ed il loro funzionamento: L’impresa a totale capitale straniero (Wholly Foreign Owned Enterprise - WFOE) La scelta di operare con questo strumento di investimento permette un controllo completo sui propri mezzi. Le società a totale investimento estero (WFOE) hanno la facoltà di reclutare personale qualificato in modo indipendente Quindi l’efficienza di wfoe risulta maggiore se si riesce ad assumere personale motivato, preparato ed in grado di svolgere in autonomia gli incarichi affidati. L’investitore in questa modalità di investimento non dovrà condividerei propri segreti industriali, i brevetti, e ogni altro diritto di proprietà intellettuale impiegato nell’attività d’impresa. Maggiore sicurezza (sul fronte degli IPR) nell’operare il proprio business in Cina. Si noti che le EJV Implementation Regulations (Art. 29) richiedono all’investitore straniero di fornire al partner cinese tutta la documentazione relativa alla proprietà industriale e Know-how impiegato nell’attività d’impresa congiunta, incluse le fotocopie di certificati di brevetti o Trademark, e certificati con le caratteristiche tecniche dei mezzi tecnologicamentte avanzati utilizzati, come annessi al contratto di Joint Venture.

Le prime forme di investimento ed il loro funzionamento: Le società commerciali (Foreign Trade Companies - FTCs) e le FICEs (Foreign Invested Commercial Enterprises) Con l’introduzione delle Administrative Regulations on Foreign Investments (2005) (insieme agli emendamenti apportati alla Foreign Trade Law) si allarga l’ambito operativo delle imprese straniere operanti nel settore commerciale: Le imprese straniere di richiedere lo status di società di import/export, Esse possono inoltre intraprendere liberamente attività di distribuzione sia all’ingrosso che al dettaglio Le FTC altro non sono che delle Joint Ventures o delle WFOEs Esse hanno accesso a particolari agevolazioni fiscali a seconda della zona economica speciale nella quale sono costituite Mentre le modifiche alla Foreign Trade Law hanno permesso in generale alle imprese straniere di operare ‘liberamente’ nel settore di import/export, le Administrative Regulations, (divenute efficaci nel gennaio 2005) hanno inciso specificamente sull’attività di distribuzione: Quindi il nuovo assetto normativo permette agli investitori stranieri la costituzione di società puramente commerciali operanti nel settore delle vendite all’ingrosso o al dettaglio (la FICE) La FICE può ancora una volta assumere la forma di joint venture o di società a totale capitale straniero (i.e. WOFE).

Introduzione alla società per azioni
Introduzione alla società per azioni (Foreign Company Limited by Shares) Con l’espressione Foreign Company Limited by Shares ci si riferisce ad un’impresa con personalità giuridica, il cui capitale sociale sia diviso in azioni di ugual valore, la cui partecipazione di azionisti stranieri sia pari ad almeno il 25% del suo Registered Capital. Una foreign company limited by shares può essere stabilita per mezzo di finanziamenti (sponsorship) o per sottoscrizione diretta (vedi Capitolo V della Company Law). Se la società viene costituita per mezzo di finanziamenti, i promotori dell’iniziativa devono rispettare i requisiti stabiliti nella Company Law, ed almeno uno di essi deve essere straniero. Nel caso invece la limited by shares si costituisca con sottoscrizione del capitale, non solo i soci promotori (sia individui che persone giuridiche) devono adeguarsi ai requisiti anzidetti, ma almeno uno di questi soggetti deve aver realizzato utili per tre anni consecutivi, antecedenti alla costituzione della società in descrizione. L’ammontare minimo del capitale sociale di questo tipo di società deve essere di 30 milioni di RMB, e se un socio desidera trasferire od alienare le sue quote azionarie, il conseguente azionariato straniero deve rimanere di almeno il 25% del capitale sociale. In ogni caso prima che possa avvenire un trasferimento di azioni è necessario che passino almeno tre anni dalla registrazione della società, e naturalmente è obbligatoria l’approvazione dell’organo che ha approvato l’investimento

Considerazioni finali sulle scelte di investimento
La scelta sulla forma di investimento più idonea da adottare in Cina dipende: dalle strategie commerciali dai mezzi finanziari a disposizione dalla natura dell’investimento ed è anche connessa alla reperibilità delle risorse umane più adatte, nonché al grado di familiarità che si possiede del mercato.

La protezione degli azionisti di minoranza: aspetti generali
Sia che joint venture venga strutturata come una particolare forma societaria o ‘partnership’, diversa da quelle che hanno solamente due investitori con esattamente gli stessi poteri di voto od in una società ad intero capitale straniero, una o più parti potrebbero trovarsi in una situazione di minoranza reale o potenziale, e quindi queste parti possono venire messe in minoranza in ogni occasione ed i loro interessi messi a repentaglio. Sarà opportuno per la minoranza assicurarsi che nel contratto di joint venture ed anche nello statuto della società venga prevista e concessa una certa protezione dei loro interessi: - La protezione di norma assume la forma di una serie di atti che non devono essere effettuati senza il consenso unanime, o il consenso di una minoranza: per esempio voti comulativi per l’elezione degli amministratori del C.d.A. una più alta percentuale di voti richiesti per l’adozione di determinate categorie di risoluzioni societarie oppure poteri di blocco blocking powers (i.e. veto)

Le operazioni di M&A in Cina (nuovo metodo per stabilire una presenza) Cornice legislativa nella quale si sviluppano le operazioni di M&A M&A Regulations 2006, disciplinano i diversi titpi di transazione e sono state introduttive del nuovo metodo dello share swap, Art. 44 dei GPCL (rileva come disposizione generale)‏: “If an enterprise as legal person is divided or merged or undergoes any other important change, it shall register the change with the registration authority and publicly announce it”; Company Law che rileva per le disposizioni di carattere generale sulle operazioni di M&A; Contract Law le cui disposizioni in materia di contratto di vendita sono di particolare rilevanza in un’operazione di asset acquisition; Several Regulations on the Change in Equity Interest of Investors in Foreign Investment Enterprises (1997); Anti-Monopoly Law (2008) Securities Law introduttiva di un nuovo regime sulle acquisizioni di società quotate (Arts ); Administrative Measures for Acquisition of Listed Companies, conosciute anche come Takeovers Code un’elaborazione e raffinamento del regime contenuto nella Securities Law; Enterprise Income Tax Law (EIT Law 2007) di particolare incisività per le sue implicazioni fiscali in tema di fusioni e acquisizioni.

M&A in China Introduzione - le M&A Regulations 2006
Attraverso le operazioni di M&A gli investitori stranieri sono incoraggiati a partecipare e ad acquistare le imprese nazionali (DE). Considerata la recente apertura del governo cinese dei suoi mercati finanziari. Le M&A Regulations 2006 rappresentano lo strumento legislativo più importante e concreto rivolto agli investitori stranieri interessati ad entrare o consolidare la loro presenza sul mercato cinese con acquisizioni o fusioni di imprese nazionali. Talune disposizioni risultano direttamente rivolte a soggetti cinesi (si veda il Capitolo 4, Sezione 3 sulle Special Purpose Companies o Vehicles - SPV). Nel disciplinare queste operazioni, le M&A Regulations 2006 utilizzano il termine domestic enterprise (DE) nel quale rientrano sia la Limited liability company che la Company limited by shares Le M&A Regulations sono state emanate congiuntamente da sei diverse Autorità: i) Ministry of Commerce (MOC), ii) State Assets Supervision and Administration Commission (SASAC), iii) State Tax Administration (SAT), iv) State Administration for Industry and Commerce (SAIC), v) China Securities Regulatory Commission (CSRC) ed vi) State Administration of Foreign Exchange (SAFE), il giorno 8 agosto 2006, ed sono entrate in vigore il giorno 8 settembre 2006.

M&A in Cina Definizione del termine M&A
“M&A” (binggou,并购) si riferisce genericamente a qualsiasi combinazione di due o più imprese. In particolare il termine merger o “fusione” (in cinese “hebing or jianbing, 合并/兼并”) indica l’integrazione di due distinte entità in cui una solamente sopravvive ed assume tutte le attività e passività delle precedenti entità giuridiche. Al contrario, un’acquisizione (shougou, 收购) può essere definita come l’acquisto da parte di un’entità di tutte o parte delle azioni, od equity interest (in questo caso deve parlarsi di equity acquisition), o alternativamente delle attività/cespiti (assets) di un’altra impresa (in questo caso trattasi di asset acquisition).

M&A in Cina La definizione di M&A secondo la normativa cinese
Il legislatore cinese non precisa una definizione concreta del termine mergers and acquisitions: una definizione generale la troviamo nella Company Law all’art. 173: “The merger of a company may be effected by way of merger or consolidation: In the case of merger, a company absorbs any other company and the absorbed company is dissolved; in the case of consolidation, two or more companies combine together for the establishment of a new one, and the existing ones are dissolved”. Una definizione più precisa è contenuta nelle Provision on Mergers and Acquisitions of Domestic Enterprises by Foreign Investors (i.e.“M&A Regulations 2006”) all’art. 2 (vedi slide seguente) Queste Regulations sono state introdotte appositamente per facilitare questo particolare tipo di investimento/transazione.

M&A in Cina La definizione di M&A nelle M&A Regulation 2006
Le M&A Regulations, rispetto alla Company Law, forniscono una definizione più precisa del termine “M&A”: L’acquisto di quote, i.e. equity interest (o “goumaiguquan”) dai soci, od azionisti, di un’impresa nazionale (che non sia una FIE); La sottoscrizione di aumento di capitale nella società target nazionale (increase in the registered capital – “rengouzengzi,” - of a Domestic Enterprise), in questo modo la società nazionale si trasforma in una FIE (DE changes into a FIE)‏; Oppure Lo stabilimento di una FIE la quale acquisterà le attività, i.e. gli assets selezionati (o “zichan”) della società target (DE) per operare direttamente dette attività; L’acquisto di attività della società target (DE) ed il conseguente utilizzo di tali assets come investimento per lo stabilimento di una FIE per operare tali attività. L’acquisto di assets sarà disciplinato dalla legge cinese. (Art. 2 delle M&A Regulations 2006)

M&A in Cina Forme permesse per la realizzazione della transazione
Le M&A Regulations 2006 permettono all’investitore straniero di realizzare le dette operazioni attraverso: Equity (Merger) Acquisition Assets (Merger) Acquisition Share Swap: nuova forma di realzzazione dell’acquisizione e contemporaneamente di “consideration” per la Cina Share swap is a critical development in the M&A Rules because its introduction as a payment method for the acquisition of a PRC company The shares of an existing company (or of a newly established company- i.e. SPV) are used as consideration for the shares of the target company. Acquisition by way of share swaps are regulated in Chapter 4 of the M&A Regulations 2006. Azioni come corrispettivo

M&A in China Tratti distintivi tra asset acquisitions ed equity acquisitions
Opzioni a disposizione dell’investitore straniero: acquisto di quote di capitale (equity acquisition) Acquisto di una parte o della totalità del business (o delle attività di un’impresa cinese) c.d. asset acquisition Rispetto all’equity acquisition, l’acquisizione di assets presenta un grande vantaggio: L’investitore straniero può acquisire selettivamente dalla società target le risorse (i.e. assets) che ritiene più utili al suo scopo. Nella maggior parte dei casi, le operazioni di acquisto di soli assets proteggono maggiormente l’investitore da eventuali passività nascoste i.e. debt trap (e.g. indebitamenti finanziari che, talvolta, anche con un’accurata due diligence potrebbero risultare di difficile identificazione) Le operazioni sul capitale consentono generalmente un utilizzo più rapido delle risorse della società target: e.g. licenze, brevetti Immediata fruizione delle quote di mercato detenute dalla società target.

M&A in Cina Differenza tra acquisizione diretta ed indiretta di equity
Gli investitori stranieri possono acquistare partecipazioni (i.e. equity) in una DE sia direttamente od indirettamente: Direct equity acquisition: L’investitore straniero acquisisce partecipazioni (equity) in un’impresa nazionale (DE), od in un’impresa ad investimento straniero (FIE), direttamente da parte dei titolari cinesi, o stranieri, attraverso la compravendita delle loro quote od azioni, oppure può divenirne azionista attraverso la sottoscrizione di aumento di capitale. Indirect equity acquisition: Se la società target cinese è una FIE, l’investitore straniero può acquistare od incrementare il controllo della società target cinese attraverso l’acquisto off-shore di alcuni o tutti gli interessi (si intende “azioni”) della parte straniera nella FIE.

M&A in Cina La valutazione della società target: l’utilizzo della due diligence
Un passaggio fondamentale del processo di acquisizione (sia di “equity” che di “assets”) concerne l’utilizzo della c.d. financial and legal due diligence. A due diligence is basically a formal legal and financial investigation to identify the correct assets and liabilities, of a target company. Where the acquisition involves the purchase of an interest held by a foreign company, the due diligence process may be routine, but not always in China. The due diligence is still relatively a new process to SOEs and other domestic PRC enterprises, and therefore problems may occur.

M&A in Cina La valutazione della società target
Se sono coinvolte imprese statali od altri asset statali deve realizzarsi una valutazione a cura di una società di revisione cinese autorizzata. Le M&A Regulations 2006 contengono una disposizione (art. 14) che fa specifico riferimento all’utilizzo di società di revisione (asset evaluation institution) con sede all’interno del territorio nazionale per la valutazione del prezzo della transazione. La valutazione dovrà realizzarsi in conformità ai metodi di valutazione comunemente accettati a livello internazionale anche se nella disciplina dettata dalle M&A Regulations 2006 non si rinvengono dettagli utili. The price paid for assets or shares may not be determined solely by parties. Le parti contrattuali non sono necessariamente legate al valore rilevato dall’asset evaluation institution, essendo libere di accordarsi diversamente nei limiti imposti dalle procedure dei regolamenti cinesi. In ogni caso la valutazione non potrà essere inferiore al 90% di quella indicata dal revisore. Nel 2003 è stata istituita sotto la supervisione del Consiglio di Stato la SASAC (State-owned Assets Supervision & Administration Commission) con il compito di monitorare e valutare le proprietà statali coinvolte in operazioni di M&A

M&A in Cina La valutazione della società target: alcune osservazioni
Uno degli effetti principali delle M&A Regulations 2006 è la necessaria valutazione di tutti i tipi di obiettivi ammissibili: Solamente le DE organizzate in forma di società a responsabilità limitata o in società per azioni sono qualificate per essere le entità target e quindi oggetto delle operazioni di M&A che coinvolgono investimenti stranieri. Tuttavia non vi è alcuna restrizione al tipo di società target che possa essere oggetto invece di una asset acquisition. Sostanzialmente si vuole indicare che una DE, pur non organizzata nella forma della limited company, può in ogni caso vendere le proprie attività in una transazione coinvolgente i propri assets. Quando una transazione che coinvolge assets statali, detta operazione deve rispettare le leggi ed i regolamenti specifici per l’amministrazione dei beni dello Stato. (SASAC) Non solo quindi le regole di cui alle M&A Regulations 2006. SASAC

M&A in China Takeover di società quotate: rilevanza della Securities Law e del Takeovers Code
Securities Law, 2006 (articoli da 85 a 101): Ha introdotto il nuovo regime per l’acquisizione di società quotate (i.e. Takeover of listed companies) Le Administrative procedures for Acquisition of Listed Companies, 2006 (o “Takeovers Code”) hanno successivamente ampliato e raffinato le disposizioni contenute nella Securities Law. Nota: Le Administrative Measures for Acquisition of Listed company (“Takeovers Code”), sono state adottate dalla China Securities Regulatory Commission – CSRC, il 17 maggio, 2006, e sono in vigore dal 1° settembre 2006.

M&A in China Takeover di società quotate: aspetti principali
Takeovers Code: per l’investitore che raggiunge il controllo del 5% del capitale in una società quotata, vige l’obbligo di comunicare alla CSRC il raggiungimento di detta soglia, e di darne pubblico annuncio. (art. 13, Takeovers Code; e art. 86, Securities Law). Sia la Securities Law (art. 88), che il nuovo Takeovers Code (art. 24), mantengono, per il lancio dell’offerta obbligatoria di acquisto sull’intero capitale della target, la soglia del 30% Questa circostanza rimane valida anche nel caso di Takeover by Agreement (Acquisizione per accordo, ex art. 47). Tale soglia andrà determinata considerando anche le quote detenute congiuntamente con un altro azionista. Tuttavia, secondo le nuove regole (art.63, Takeovers Code), può essere fatta richiesta alla CSRC di esonero da quest’obbligo

M&A in China Takeover di società quotate: Takeovers Code e offerta parziale
L’opzione dell’offerta parziale (configurabile secondo il combinato disposto degli artt. 23, 24, 25, 43, 47 e 56, Takeovers Code) consente all’investitore di acquistare solo una parte delle azioni emesse dalla DE target company In questo caso l’offerta non potrà riguardare meno del 5 per cento (soglia minima); e, nel caso le azioni presentate superino quelle che l’investitore è disposto a “rastrellare”, le stesse dovranno essere acquistate su base proporzionale (i.e. pro rata basis, ex art. 88, Securities Law; art. 43, Takeovers Code). L’offerta parziale consente di incrementare gradualmente il controllo in una società quotata, senza fare scattare dell’obbligo di acquisto sull’intero capitale fino al raggiungimento della soglia del 30 per cento, permettendo quindi all’investitore una certa flessibilità. L’art. 36 del Takeovers Code tra i metodi di pagamento considera anche i titoli (securities) e quindi avvalora e conferma le operazioni attraverso gli scambi azionari (i.e. share swap, vedi slides seguenti)

M&A in Cina Le possibili difese da un Takeover
Riferimento: art. 67 della Securities Law: se si verifica un “evento significativo” che può incidere sul prezzo di negoziazione delle azioni di una società, e che non è noto agli investitori, la società quotata deve riportare tale evento alla CSRC ed alla Borsa sulla quale le sue azioni sono trattate, ed anche darne pubblico annuncio. Una commissione speciale di esperti è stabilita in seno alla CSRC per contribuire a fare chiarezza se sia o meno in atto un takeover, e quindi nell’eventualità anche per gestire la situazione e fornire pareri in merito. Questa speciale commissione chiarisce le situazioni nelle quali una società quotata può ritenersi oggetto di un’acquisizione, nonché ogni questione collegata

M&A in Cina Contenuto dell’art
M&A in Cina Contenuto dell’art. 33 del Takeovers Code: limitazione alle azioni difensive Una volta che l’offerta di acquisto viene annunciata, la capacità della società target di impegnarsi in azioni dissuasive è vincolata dal contenuto dell’art 33 del Takeovers Code: Qualsiasi difesa il C.d.A. intenda adottare, essa deve essere decisa considerando degli interessi della società e dei suoi azionisti, Gli amministratori non possono abusare dei loro poteri per impropriamente ostacolare l’acquisizione. Generalmente gli amministratori devono rimanere in una posizione neutrale e non hanno il diritto di frustrare l’offerta con atti di straordinaria amministrazione solo per creare ostacoli. L’art. 8 del Takeovers Code stabilisce inoltre che nell’assumere eventuali misure difensive, gli amministratori della società target devono rispettare i loro doveri di lealtà e fiducia nei confronti della società stessa e dei suoi azionisti e fare in modo che le misure difensive non ledano gli interessi di questi ultimi

M&A in Cina La particolarità dello Share swap
Le M&A Regulations 2006 regolamentano espressamente gli scambi azionari (i.e. share swap) Il capitolo 4 (artt. da 27 a 50) disciplina dettagliatamente questa modalità sia per le società off-shore già presenti su mercati esteri, che per i Special Purpose Vehicle (SPV; artt. da 39 a 50). Lo SPV è definito all’art. 39 come una società estera direttamente o indirettamente controllata da società cinesi (o persone fisiche cinesi) che viene quotata ad una borsa valori straniera al fine di soddisfare gli interessi dell’entità locale che la detiene. Sebbene l’art. 39 faccia specifico riferimento allo SPV costituito da soggetti cinesi con l’obiettivo di realizzare un’acquisizione in Cina nulla impedisce all’investitore straniero di utilizzare lo stesso schema. Sebbene l’articolo 27 faccia utilizzo del termine equity, lo share swap si riferisce specificamente all’attività dell’azionista di una società estera che utilizzi le proprie quote azionarie come corrispettivo per l’acquisto di altre quote azionarie in un’impresa nazionale cinese Sole le “shares” sono quindi utilizzabili e non altre forme di partecipazioni

M&A in Cina share swap: definizione secondo le M&A Regulations 2006
The “M&A Regulations 2006” defines and standardize the merger and acquisition of equity interest via share swap The expression of “merger of domestic company by a foreign investor using its equity to pay” mentioned in this Chapter 4 shall refer to that the shareholder of a overseas company, using its equity in the overseas company or using its increased shares of the overseas company to pay, purchase the shareholders’ equity in a domestic company or purchase the increased shares of a domestic company. Art. 27 of the M&A Regulations 2006 Prior law-before the 2006 Rules, there was no explicit statutory guidance on using equity for acquisition in China, but applications to do so were generally rejected Share swap: Sostanzialmente esso rappresenta una nuova forma di pagamento per le azioni della società target in una M&A transaction.

M&A in Cina Le condizioni di base per la realizzazione del c. d
M&A in Cina Le condizioni di base per la realizzazione del c.d. share swap Lo scambio azionario può realizzaesi solamente se sussistono le seguenti condizioni: La società estera deve essere regolarmente registrata e nel luogo di registrazione deve vigere un solido sistema (di diritto) societario; La società estera ed il suo management non devono essere stati sanzionati da alcuna autorità regolatrice nei tre anni precedenti l’operazione; Le azioni da scambiare devono essere legalmente detenute e liberamente negoziabili, oltre che non soggette ad alcuna controversia, diritto di pegno od altre forme di gravame; Le azioni oggetto di trasferimento devono essere liberamente scambiabili in quanto esse sono regolarmente quotate in un mercato azionario estero; Il prezzo di negoziazione delle azioni della società estera da scambiare deve essere risultato stabile nell’ultimo anno di contrattazioni.

M&A in China Practical use of share swap:example
Telefonica (Spain)‏ On October 21, 2009 Spain’s Telefonica has completed a planned share swap with China’s Unicom The two companies have bought US$ 1 billion worth of each other’s shares. Telefonica’s stake holding in China Unicom has increased from 5.38 percent to about 8 percent. Telefonica bought million new shares in China Unicom (about 2.68% of the stake) at HK$ each Telefonica’s strategic collaboration with China Unicom began in 2005 with the Spanish carrier’s investment in fixed-line operator China Netcom China Unicom China Unicom, one of China’s three major telecom carries, announced (Oct, 23) that is has completed a share exchange worth US$ 1 billion with Spanish telecom operator Telefonica China Unicom acquired China Netcom in early 2009 following the restructuring of the Chinese telecom industry After the transaction China Unicom holds 0.88!!! of Telefonica’s stake. China Unicom took million shares of Telefonica at EUR apiece No money changed hands!!! Just shares!!! Chang Xiaobing, chairman of China Unicom said the partnership would improve the company’s ability to provide telecom and information services and maximize shareholders’ return. Cesar Alierta, chairman of Telefonica said that they are fully committed to the “alliance” and will exploit the synergies offered by this far- reaching cooperation to benefit our shareholders and costumers alike. 42

M&A in Cina Trasferimento di partecipazioni e legge applicabile alla transazione
Secondo la legge cinese, la transazione è ritenuta efficace solo al momento dell’approvazione da parte delle autorità preposte: Ciò significa che ad accordo concluso (executed), in capo alle parti non vige ancora alcun obbligo reciproco. Le operazioni che ricadono nell’ambito delle M&A Regulations 2006 devono essere disciplinate dalla legge della Repubblica Popolare Cinese, come statuito dall’art. 22 delle citate Regulations. Le norme locali, in materia, sono quindi di applicazione necessaria, mentre eventuali clausole volute dalle parti in causa nell’acquisizione della società o del ramo d’azienda risulterebbero nulle nell’ordinamento cinese ove contenessero riferimenti ad altra legge. Riferimenti normativi: An equity transfer agreement is effective only when is approved by Chinese authorities, not when is executed by parties (Art. 20 of the Several Regulation on the Change in Equity Interest of Investor in Foreign Investment Enterprise, 1997). The assets purchasing agreement shall be governed by the laws of China (Art. 24, M&A Regulations 2006)‏

Con riguardo alla legge applicabile:
M&A Trasferimento di partecipazioni azionarie al di fuori dei confini nazionali Una variante dell’acquisto diretto di equity presuppone che la partecipazione nella società target sia detenuta da una società Holding stabilita fuori dai confini cinesi (i.e. off-shore Holding Company): L’operazione di M&A, in questo caso, verrà a concretizzarsi con il trasferimento delle quote della società Holding all’investitore straniero, L’operazione in teoria si potrebbe sottrarre alla normativa cinese essendo le azioni della Holding non soggette ai regolamenti locali e quindi anche non soggetta alle norme tributarie cinesi (salvo, eventualmente, che il soggetto giuridico mantenga in Cina una permanent establishment o un actual management organ). In ogni caso è discrezione dell’autorità cinese (MofCOM) decidere. Con riguardo alla legge applicabile: l’operazione che vede coinvolte società off-shore permetterebbe questa volta l’applicazione della legge scelta dalle parti al fine di disciplinare la loro operazione. Ciò rappresenterebbe un’eccezione a quanto stabilito nelle M&A Regulations solo perché non verrebbero coinvolti elementi cinesi, in ogni caso le autorità cinesi nell’approvazione della transazione esse potrebbero ritenere non valida questa scelta.

M&A in China Le M&A Regulations 2006
Le FIE M&A Regulations, 2001 determinano la struttura delle nuove società come segue: la società derivante dalla fusione di due (o più) limited liability companies, sarà a sua volta una limited liability company; la società che si forma dall’integrazione di due (o più) companies limited by shares, sarà a sua volta una company limited by share; la società che si forma dalla fusione di una company limited by shares quotata (listed), ed una limited liability company, sarà una company limited by shares; la società derivante dalla fusione di una società non quotata limited by shares ed una limited liability company potrà essere strutturata sia come una company limited by shares o una limited liability company. Pre merger company A Pre-merger company B Post-merger company Limited liability company Company limited by shares Company limited by shares (listed)‏ Company limited by shares (unlisted)‏ Limited company or company limited by shares

M&A in China Le Agenzie governative coinvolte nel processo di approvazione dell’operazione di M&A
Le Agenzie governative che solitamente vengono coinvolte nelle operazioni di M&A comprendono: State-Owned asset Supervisory and Administration Commission (SASAC) Ministry of Commerce (MofCOM) State Development and Reform Commission (SDRC) also known as “National Development & Reform Commission” (NDRC), State Administration of Taxation (SAT) State Administration of Industry and Commerce (SAIC) China Securities Regulatory Commission (CSRC) State Administration of Foreign Exchange (SAFE) Queste diverse Agenzie governative giocano un ruolo chiave nelle operazioni di M&A, ma poche sono quelle che hanno un ampio potere decisionale la China Securities Regulatory Commission sarà maggiormente coinvolta in caso di takeovers di società quotate, Naturalmente il coinvolgimento del MofCOM è sempre necessario La divisione delle competenze tra le diverse Agenzie non è sempre chiara e netta, ed anzi spesso c’è una certa sovrapposizione che può creare conflitti tra le stesse e problemi all’investitore con conseguenti perdite di tempo.

M&A in China Regime fiscale per la ristrutturazione delle società in Cina: introduzione generale
Riferimento: Enterprise Income Tax Law (EIT) ha un impatto diretto sulle operazioni di M&A. L’adeguamento delle aliquote fiscali e la riduzione degli incentivi fiscali, entrambi devono venire presi in considerazione nella pianificazione di un’operazione di M&A. Le amministrazioni locali rivestono un ruolo importante con riguardo alla materia delle imposte e altre questioni fiscali applicabili al caso specifico: i tassi ed altri dettagli possono variare a seconda del volume dell’investimento, del tipo di investimento, e della zona dove si concretizza l’investimento. In una equity acquisition, qualora la società target sia una DE, i redditi prodotti saranno trattati come parte del reddito imponibile dell’impresa ai fini dell’imposta sul reddito delle imprese. Se la società target è una FIE, il reddito sarà soggetto ad una ritenuta fiscale pari ad un’aliquota del 10 percento. In una asset acquisition, le plusvalenze o le minusvalenze risultanti dalla cessione di attività saranno incluse nel reddito imponibile della società target ai fini dell’imposta sul reddito delle imprese. Si ricorda che dovrà inoltre applicarsi la Business tax sulle vendite di immobili e dei beni immateriali.

M&A in China Regime fiscale per la ristrutturazione delle società in Cina: (segnalazione della Circolare del SAT) In tutte le operazioni di ristrutturazione andrà pure considerata la c.d. “Circular on Several Issues Concerning the Enterprise Income Tax Treatment of Enterprise Reorganizations” (i.e. "Circular 59"), emanata il 30 Aprile 2009 ma retroattiva al 1o Gennaio 2008. Essa in sostanza delinea il trattamento fiscale dei trasferimenti di capitale in relazione ad una riorganizzazione societaria; in altre parole la Circolare 59 crea un più preciso regime fiscale per la ristrutturazione di imprese in Cina. Il SAT (State Administration of Taxation), a seguito delle incertezze sulle modalità di attuazione della Circolare 59, ha pubblicato le c.d. Administrative Measures on Enterprise Income Tax for Enterprise Restructuring (SAT Public Notice No. 4, or “Notice 4”) le quali forniscono indicazioni guida sugli elementi principali della Circolare 59. La “Notice 4” può incidere anche retroattivamente sulle ristrutturazioni completate negli ultimi due anni. Fondamentalmente la Circolare 59 impone sulle ristrutturazioni aziendali sia (a) un trattamento fiscale generale, che (b) un trattamento fiscale speciale.

M&A in Cina Conseguenze della transazione sulle risorse umane
Valutare attentamente la disponibilità di risorse umane della società target: Trattenere i lavoratori “chiave” può essere determinante per l’efficiente continuazione dell’attività post-acquisizione. I dipendenti sono parte integrante della società o dell’attività che si intende rilevare, conseguentemente, sia che l’operazione di M&A venga strutturata come equity acquisition od asset acquisition gli interessi dei lavoratori saranno in ogni caso coinvolti e bisognerà tenere conto di questo fattore. In una asset acquisition, avente ad oggetto un ramo d’azienda, i lavoratori ivi impiegati non vengono trasferiti automaticamente ogni singolo lavoratore deve acconsentire ad “essere ceduto” con la porzione di attività venduta. Sul punto non si rinviene alcuna disposizione specifica, dovendosi fare riferimento alle disposizioni giuslavoristiche disciplinanti i rapporti di lavoro. In un asset deal l’investitore assumerà tutti gli oneri derivanti dalle assicurazioni sociali dei lavoratori che acconsentano al trasferimento compresi eventualmente gli interessi per pagamenti effettuati in ritardo dal precedente proprietario. In una equity acquisition il problema non si pone in quanto lo staff è parte integrante della target company. sempreché la service company intenda continuare a fornire il servizio ai nuovi proprietari della target company. In una equity acquisition c’è più stabilità nella forza lavoro e, laddove parte del personale fosse stato impiegato utilizzando una società di servizi, i rapporti di lavoro non saranno influenzati

M&A in China Il trasferimento dei dipendenti
Quando oggetto dell’acquisizione è un’impresa statale sarà necessario avviare delle formali consultazioni con i dipendenti e le loro rappresentanze per verificare la disponibilità e la fattibilità di un loro trasferimento. Quando il lavoratore non acconsente al trasferimento: il venditore può, o continuare ad impiegarlo, o considerarlo personale in esubero o risolvere il contratto qualora le obiettive circostanze di impiego siano cambiate, in applicazione dei principi contenuti nelle diverse discipline di legge; vedasi in particolare: Labor Law; Reduction of Staff for Economic Reasons Regulations; Economic Compensation for Breaches and Termination of Labor Contracts Procedures. Il 1° gennaio 2008 è entrata in vigore la nuova Labour contract Law alla quale dovrà farsi riferimento per la disciplina dei nuovi contratti di lavoro

M&A in China The importance of understanding Chinese culture (Building a bridge between the two cultures)‏ Differences in Law, culture, and communicating may create obstacles when planning to acquire a Chinese company: It is necessary to build a bridge between the two cultures in order to assure the transaction will be a success To succeed in China one must understand not only the regulatory environment in which these transactions are flourishing but also Chinese culture: Foreign investors sometimes focus too much on technical aspects and forget cultural ones. Chinese companies also have different expectations and often approach the acquisition process with different aspirations for example in terms of price, structuring the transaction, and management control. The importance of relationships (“guanxi”): Guanxi networks are a valuable source of information (a sort of “goodwill” economically talking) on issues for which the official channels are inadequate. In a society in which laws are not enforced uniformly, guanxi networks help businesses deal with one another.

M&A in Cina Considerazioni finali sulle risorse umane
Per il successo di un’operazione di M&A, un fattore determinante è l’integrazione del personale di alto profilo nel management della società acquirente al fine di creare quelle sinergie necessarie ad operare in modo fluido e a migliorare i risultati dell’impresa domestica appena acquisita. L’integrazione delle risorse umane, sebbene raramente riceva l’attenzione dovuta, assume sempre di più un’importanza basilare. Un’accurata valutazione della società target deve venire accompagnata anche dalla valutazione delle risorse umane Altrimenti questa mancanza può portare, nel lungo periodo, a perdite di valore dell’azienda in termini di competitività in particolare se ci sono incomprensioni tra la nuova proprietà e la squadra manageriale locale.

M&A in China L‘impatto della nuova Antimonopoly Law
La nuova Anti-monopoly Law delinea lo schema per l’esame, e quindi l’approvazione, delle operazioni di concentrazione nel mercato cinese la nuova legge si applica sia agli operatori stranieri che locali, e quindi anche alle società cinesi che acquistano altre realtà imprenditoriali domestiche. Gli obiettivi dichiarati della nuova legge Anti-trust comprendono la tutela degli interessi pubblici e la promozione di una c.d. “economia di mercato socialista”, nonché la tutela della concorrenza e degli interessi legittimi dei consumatori sono pure elencati come finalità della nuova norma all’articolo 1. Le autorità preposte al controllo sono: Il Ministry of Commerce, (MofCOM) Lo State Administration for Industry and Commerce, e (SAIC) La National Development and Reform Commission (NDRC) In base alla complessità della transazione questi organismi possono lavorare congiuntamente.

M&A in China L‘impatto della nuova Antimonopoly Law
La AML ha introdotto il concetto di concentrazione, prima sconosciuto all’ordinamento cinese, per descrivere le transazioni che possono essere soggette alla revisione o c.d. merger control review. La concentrazione è definita dalla AML come: a merger between business operators; acquisition of control over other business operator by way of equity or asset acquisition; acquisition of control over other business operator or of the ability to wield a decisive influence over other business operator by way of contract or other means. (Art. art. 20 della AML) La “concentrazione”, oltre che con l’attività di M&A può originarsi ove una società ottenga il controllo o influenzi l’operatività di altra impresa mediante rapporti contrattuali che ricadono nell’ambito della nuova Anti-monopoly Law. La AML si propone di tutelare la concorrenza e si focalizza su tre tipi di condotta anticoncorrenziale: (i) gli accordi di monopolio, (ii) l’abuso di posizione dominante, e (iii) le concentrazioni che possono eliminare o limitare la concorrenza.

M&A in China Antimonopoly Law: specificazioni
La AML non contrasta le posizioni dominanti nel mercato di alcuna impresa, opponendosi solamente all’uso abusivo di tale posizione le società che già dominano il mercato non potranno essere accusate di antitrust semplicemente perché detengono una quota di mercato sostanziale. La AML proibisce non solamente certi comportamenti anticompetitivi, i.e. monopolistic agreements, ma anche diversi tipi di accordi orizzontali tra i diversi concorrenti come: i cartelli sui prezzi (price-fixing cartels) gli accordi per dividersi il mercato (agreements to divide markets), e certi accordi verticali che limitano i prezzi ai quali i compratori possono rivendere i prodotti ai loro clienti finali (vertical agreements limiting the prices at which purchasers may resell products to their downstream customers are expressly prohibited). Secondo l’art. 7 le industrie monopolio, possedute dallo Stato,non sono soggette alla nuova normativa antitrust per ragioni di sviluppo economico ed interesse pubblico sociale.

M&A in China Il processo di revisione della concentrazione (i)
Secondo le Regulations on the thresholds for reporting concentration tutte le concentrazioni che soddisfano i seguenti paramentri devono essere notificate all’autorità anti-trust per il relativo esame ed approvazione: (i) il fatturato aggregato raggiunto dalle parti coinvolte nell’operazione di M&A supera i 10 miliardi di RMB in tutto il mondo (world-wide) o i 2 miliardi di RMB nella Cina continentale; (ii) il fatturato realizzato da almeno due parti supera i 400 milioni di RMB nella Cina continentale. Le Provision on the Notification Thresholds for Concentration of Business Operators, oppure anche c.d. “Regulations on the thresholds for reporting concentration”, sono state promulgate dal Consiglio di Stato il 3 agosto 2008, e sono effettive dallo stesso giorno. Tutte le transazioni che raggiungono le soglie indicate in queste Regulations devono essere notificate all’Anti-monopoly Bureau. La notifica della concentrazione all’Anti-Monopoly Bureau è obbligatoria se l’operazione soddisfa le soglie appena menzionate La transazione non può essere completata fino a quando il periodo di revisione non si è esaurito, e nessuna concentrazione può essere attuata prima del nulla osta.

M&A in China Il processo di revisione della concentrazione: tempi di verifica
Entro 30 giorni dalla ricezione di tutti i documenti necessari per la notifica della concentrazione, l’Anti-Monopoly Bureau dovrà esaminare la proposta transazione ed emettere una decisione sulla necessità o meno di svolgere ulteriori e più approfondite indagini Ciò non significa che il termine di 30 giorni decorra dal momento della presentazione della domanda di approvazione della concentrazione. Se il MofCOM trovi che la documentazione non sia sufficiente o che le informazioni non siano abbastanza dettagliate, è possibile che possa richiedere un’integrazione con dei documenti complementari.: in questo caso il termine di 30 giorni inizierà nuovamente a decorrere dal momento che i nuovi documenti sono presentati. Tali richieste di integrazione supplementari di documenti od informazioni possono ripetersi diverse volte durante il processo di revisione, generando così incertezza sui tempi complessivi necessari al completamento di questo passaggio dell’acquisizione. Qualora secondo la decisione dell’Anti-Monopoly Bureau non sia necessaria un’indagine più approfondita, o se lo stesso Anti-Monopoly Bureau non si pronuncia entro il termine di cui sopra, deve ritenersi concesso il nulla osta, e quindi si può procedere con l’operazione di concentrazione. Se invece l’Anti-Monopoly Bureau avvia un’indagine approfondita, esso avrà a sua disposizione ulteriori 90 giorni per ogni approfondimento del caso. In particolari casi (art. 26 AML) l’Anti-Monopoly Bureau può prorogare tale periodo per altri 60 giorni

M&A in China Le possibili decisioni e le Nuove misure adottate dall‘Anti-Monopoly Bureau
Decisioni dell’Anti-Monopoly Bureau (Article 28, 29 and 30 of the AML)‏: Prohibit the concentration; Approve the concentration; Approve the concentration with restrictive conditions; Decisions to prohibit the concentration and approve the concentration with restrictive conditions shall be published for public review L’Anti-Monopoly Bureau ha emanato una serie di linee-guida : Opinion on Guidance of Merger Review (“Guidelines for Merger Review”) 1 January 2009. Opinion on Guidance of Notification of Concentration of Business Operators, dated 5 January 2009; Opinion on Guidance of Notification Documents of Concentration of Business Operators, dated 7 January 2009. Queste linee-guida forniscono dettagliate prescrizioni tecniche con riguardo alla domanda di concentrazione, ed elencano una serie di informazioni che devono essere presentate. Esse però non specificano chiaramente un termine per il deposito, ed alcuni concetti rimangono poco chiari (come per esempio quello di “mercato geografico”)‏ Consequence: Chinese authorities’ power reinforced!

M&A in Cina Compravendita di assets e di equity: necessità di revisione delle operazioni di M&A per motivi di sicurezza nazionale (I) Indipendentemente dal fatto che un’operazione riguardi i cespiti (assets) piuttosto che il capitale (equity) di una società target, Il Consiglio di Stato il 3 Febbraio 2011 ha emanato la Notice Regarding the Establishment of National Security Review Mechanism for Mergers and Acquisitions of Domestic Enterprises by Foreign Investors In vigore dal 5 marzo 2011: Conseguenze: Le operazioni di M&A sono ora sottoposte ad un più rigoroso controllo in particolare quando sono coinvolte società statali e quindi interessi nazionali che potrebbero avere un impatto sulla sicurezza nazionale; La strutturazione di un’acquisizione non subisce cambiamenti ma questo nuovo tassello normativo rende più sofisticato completare l’operazione.

M&A in Cina Compravendita di assets e di equity: necessità di revisione delle operazioni di M&A per motivi di sicurezza nazionale (II) In base alla nuova normativa (“Notice”) una speciale commissione verrà incaricata di revisionare la proposta acquisizione e quindi approverà o bloccherà una transazione in base ai seguenti criteri: Se la transazione può avere una certa influenza sulla sicurezza della difesa nazionale, compreso un impatto sulla capacità di produzione nazionale, di servizi, ed anche sugli impianti ed attrezzature necessarie alla difesa nazionale; Se influenza la stabilità economica nazionale; Se Influenza la base dell’ordine sociale; ed Se influenza la capacità di ricerca e di sviluppo di tecnologie chiave per la sicurezza nazionale.

Le previsioni di crescita dell’attività di M&A in Cina
La Cina ha posto le basi per divenire presto la nuova frontiera per gli investimenti di capitale. La Cina sta rafforzando l’importanza dei propri mercati finanziari e dei capitali Promuovendo l’attività di M&A, ma anche facilitando la ristrutturazione delle società quotate. Le attività di M&A in Cina (sia quelle entro i confini nazionali che quelle di tipo transfrontaliero, i.e. cross-border) sono state e sono le protagoniste della ripresa (anche di questa forma di investimento) a livello globale. Gli analisti prevedono che le attività strategiche nazionali di M&A aumenteranno nei settori di industria precedentemente accessibili solo alle imprese di Stato. Vedi anche nuovo Catalogo degli investimenti (24 Dic. 2011, in vigore dal 31 gennaio 2012) La Cina grazie alle operazioni di M&A attira nuovi capitali (FDI) ed incoraggia nuove forme di investimento

La Cina incoraggia ulteriormente l’attività di M&A
La Borsa di Shanghai si sta preparando per diventare un centro finanziario globale entro il 2020 (Obiettivo che è stato approvato dallo State Council già nel 2009). Secondo i dati della sede di Shanghai della People’s Bank of China: Ci sono 11 istituzioni finanziarie attualmente attive nel campo dei M&A in città, Queste istituzioni si sono esposte (in termini di prestiti) per oltre 10 miliardi di yuan (circa 1,5 miliardi di US $) nei primi sette mesi del 2010. Il nuovo international board (o listino internazionale) dovrebbe venire lanciato nel 2012 Le procedure di approvazione per l’ammissione al listino delle imprese straniere saranno semplificate e più veloci rispetto a quelle per le società nazionali. La Borsa di Shanghai sta facendo i preparativi per attuare la negoziazione 24 ore al giorno entro il 2020 Le opportunità di M&A sono notevolmente aumentate, e ciò non solo per la migliorata cornice normativa disciplinante queste operazioni, ma anche grazie allo sviluppo economico e al supporto governativo alle ristrutturazione di imprese statali.

M&A in Cina Considerazioni finali: Aspetti negativi
Principali aspetti negativi: Aspetto negativo: Nonostante i nuovi importanti progressi, il quadro giuridico cinese concernente le transazioni di M&A continua a presentare difficoltà (anche per i professionisti) e quasi una sfida realizzarle Sebbene il quadro giuridico non sia disgiunto esso è estremamente frammentato! Un team di avvocati è sempre necessario per pianificare ed assicurare che tutto il processo si svolga nel modo più lineare e liscio (quindi non ci si deve sorprendere se il prezzo finale della transazione possa gonfiarsi, soprattutto a causa del costo della necessaria assistenza legale, in particolare quando il costo per ora (1 h) di un avvocato esperto del settore raggiunge o supera i 500 €, but it is not my case! yet)‏ Aspetto negativo: I soggetti protagonisti della transazione dovranno essere ben preparati per superare gli ostacoli normativi e non solo per la realizzazione della transazione di M&A in Cina > (Differences in Cultures! And in the ways of doing business!)‏ Aspetto negativo: Il mercato locale dei M&A deve ancora adeguarsi agli standard internazionali e il legislatore cinese dovrebbe limitare I poteri discrezionali delle autorità cinesi preposte all’esame della “concentrazione”

M&A in Cina Considerazioni finali: Aspetti positivi
Principali aspetti positivi: Aspetto positivo: Un nuovo quadro giuridico disciplinante le operazioni di M&A è stato istituito ed aggiornato rispondendo in modo adeguato alle nuove esigenze degli investitori internazionali. Aspetto positivo: Le operazioni di M&A rappresentano una nuova efficace opzione per avere accesso al mercato cinese. Aspetto positivo: Grazie alle regole ed ai requisiti più precisi, è ora più facile investire in Cina attraverso questi nuovi strumenti. Conseguentemente gli investitori stranieri sono sempre più attratti da questo mercato. La Repubblica Popolare Cinese non è più solo meta per l’avviamento di nuove iniziative imprenditoriali, ma anche per l’allocazione di capitali e l’acquisizione di imprese già esistenti Ciò facilita l’ingresso sul mercato piuttosto che la strutturazione di nuovi veicoli per l’investimento quali ad esempio Joint Venture (JV) o Wholly Foreign Owned Enterprise (WFOE)

M&A in Cina Conclusioni
Le operazioni di M&A rappresentano un nuovo strumento per stabilire od espandere una presenza nel mercato cinese M&a sono anche una nuova forma di investimento. Attraverso le operazioni di “M&A” arriveranno in Cina nuovi investimenti necessari anche a sostenere l’economia locale. In ogni caso per incrementare le operazioni di M&A transactions, ed attrarre sempre nuovi investimenti, è necessario che il legislatore cinese adotti un più uniforme ed unificato sistema di regolamentazione disciplinante queste particolari transazioni. La crescita economica cinese ha dimostrato di essere robusta, e le prospettive sono più che positive: l’acquisizione di una DE quindi rappresenta un modo veloce di penetrare il mercato piuttosto che stabilire altre forme di business organizations. However foreign investors need to be more aware about the peculiarities of Chinese culture, and they need to be aware of the cultural differences. China also needs time to build its own experience, but there is no doubt that a new era has arrived in China for attracting new investments!

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Cristiano Rizzi Abogado (Ilustre Colegio de Abogados de Salamanca) “Avvocato Stabilito” (Milano) LL.M. in Chinese Law (Peking University –China) LL.M. in Spanish Law (Uni. of Valladolid - Spain) LL.M. International Business Law (University of Exeter - UK) Personal

Parte extra I La risoluzione delle controversie in Cina Aspetti generali introduttivi
“Salvare la faccia” (i.e. mianzi), ed il concetto di “armonia” (i.e. hexie/hemu), sono retaggi culturali profondamente radicati nella cultura locale e rappresentano un aspetto fondamentale da non sottovalutare quando ci si rapporta ed interagisce con la controparte cinese Lo sviluppo delle diverse forme di ADR (Alternative Dispute Resolution) sono state influenzate dai concetti tradizionali della Cultura cinese: I cinesi considerano il raggiungimento dell’armonia come il percorso universale che ogni individuo dovrebbe perseguire, esso è anche un concetto chiave del Confucianesimo. Implicita in questa idea di armonia è il concetto di equilibrio, che deriva dal concetto taoista di Yin e Yang, due forze opposte che devono essere tenute costantemente in equilibrio nel tempo L’art. 128 della nuova Contract Law, appare suggerire un ordine di priorità tra i mezzi di risoluzione delle controversie in Cina, ovvero: (i) concilizione o mediazione, (ii) arbitrato (iii) azione giudiziale. In ogni caso, tale ordine di priorità non ha una base statutaria nella legge cinese

Fattori da considerare nella scelta di uno strumento di ADR:
Fattori da considerare nella scelta del metodo di risoluzione della controversia Ogni contratto stipulato con la controparte cinese dovrebbe contenere clausole sulla risoluzione delle controversie. Fattori da considerare nella scelta di uno strumento di ADR: Costo. Chiaramente certe opzioni, come il contenzioso civile e l’arbitrato, saranno più costose rispetto ad altre (i.e. negoziazione o conciliazione); Tempo. Infatti più velocemente il metodo prescelto porta alla risoluzione della questione, più sarà attrattivo per le parti e meno dannoso per le loro relazioni di business; Flessibilità. Questo aspetto si riferisce sia alla flessibilità del procedimento per la risoluzione della controversia; Confidenzialità/Riservatezza. La riservatezza è un altro fattore di estrema importanza per le parti, particolarmente nei casi più delicati nei quali le parti intendono tenere riservate alcuni o tutti gli aspetti della loro controversia. Equità (Fairness). In qualche misura questo fattore si riferisce alla percezione che ciascuna delle parti può avere relativamente ad una terza parte (arbitro od organizzazione giudicante); Efficacia. L’efficacia delle diverse opzioni può essere visto come il fattore più importante. Non solo questa è di fondamentale importanza nella determinazione o risoluzione della controversia, ma soprattutto per l’esecutività della decisione finale.

Due metodi classici di ADR: Negoziazione e Mediazione
I due metodi più informali per la risoluzione delle controversie in Cina sono la Negoziazione e la Mediazione. La negoziazione svolge un ruolo particolarmente importante in Cina nella risoluzione delle controversie indipendentemente che le parti abbiano l’obbligo di risolverle attraverso questo metodo: infatti le parti saranno chiamate a prendere comunque parte a qualche forma di trattativa prima di ricorrere a qualsiasi altra più formale forma di risoluzione. La “negoziazione” e la “mediazione” (quest’ultima anche chiamata “conciliazione”) sono state dotate di piena validità giuridica nella composizione delle controversie. La Conciliazione è anche prevista dall’Arbitration Law (art. 49 – 52) Tiaojie - comunque tradotto sia come “mediazione” o “conciliazione” – ha svolto un’importante funzione per la risoluzione delle controversie quando ancora il sistema non era così organizzato, anche se ovviamente non venivano coinvolti interessi economici così elevati come oggi, ma veniva per lo più utilizzato come mezzo per promuovere coesione sociale e quindi contribuire alla costruzione o sviluppo economico e modernizzazione

Arbitrato: meccanismo principe delle forme di ADR
L’Arbitrato è un procedimento di risoluzione delle controversie “privato” che solitamente viene previsto negli agreements che si stipulano con una controparte cinese, nel quale un arbitro (od un collegio di arbitri) viene investito di esaminare i problemi che possono derivare da un rapporto di affari. Non esiste un diritto automatico di ricorso all’arbitrato, esso deve venire espressamente previsto dalle clausole contrattuali (o da un separato accordo). L’Arbitrato oltre ad avere la sua propria legge di riferimento è anche previsto dalla Civil Procedure Law. L’art. 255 prevede che se le parti hanno previsto l’utilizzo di questa forma di ADR, alle stesse non è permesso iniziare un procedimento innanzi una People’s court. L’Arbitrato trova la sua regolamentazione specifica neIla Arbitration Law (1995) L’articolo 1 della Arbitration Law stabilisce che la legge è stata adottata allo scopo di assicurare un equo ed immediato arbitrato delle controversie di carattere economico, per proteggere i diritti legali e gli interessi

Vantaggi e svantaggi dei diversi meccanismi di ADR i
La “negoziazione” rappresenta il metodo più economico per la risoluzione delle controversie, ed è anche in generale il più veloce mezzo di composizione di una controversia. In ogni caso, la negoziazione funziona solo se le parti sono disposte a comunicare tra di loro in modo costruttivo, e sono realmente interessate a raggiungere un compromesso. La “mediazione” (o conciliazione) offre gli stessi vantaggi di quelli connessi con la negoziazione, infatti, ancora una volta, l’intero procedimento sarà relativamente contenuto nei costi, considerato che le spese principali che dovranno essere sostenute dalle parti saranno quelle per il mediatore e per l’istituzione/ente prescelto, e quelle per gli avvocati. Anche la “mediazione” è un processo relativamente veloce, le procedure sono informali e le parti sono in grado di controllare e scegliere le particolari procedure da seguire. Tuttavia, nonostante i detti vantaggi, ci sono significativi ostacoli che possono sminuire la valenza o neutralizzare l’impiego della mediazione: per esempio, come nel caso della negoziazione, questa opzione sarà realmente efficace solo se le parti sono pienamente motivate a pervenire ad una soluzione. Un ulteriore svantaggio che riguarda la mediazione è che persino qualora si possa raggiungere un compromesso, quest’ultimo significherebbe semplicemente avere un accordo che se non viene formalizzato come lodo arbitrale non avrebbe valore.

Vantaggi e svantaggi dei diversi meccanismi di ADR ii
Per quanto riguarda l’arbitrato ci sono una serie di vantaggi associati a questo mezzo di ADR: per esempio, la possibilità per le parti di poter scegliere un collegio arbitrale neutro (scegliendo i propri arbitri), questo in effetti è considerato uno degli aspetti più importanti di un arbitrato. A differenza di un procedimento giudiziario, l’arbitrato sarà un procedimento che godrà della massima riservatezza, l’intera procedura sarà svolta in maniera privata e il risultato finale tenuto strettamente confidenziale tra le parti. Il contenzioso o procedimento civile ha il vantaggio che il risultato si tradurrà in una decisione vincolante per quanto riguarda i diritti ed i doveri di ciascuna parte. Dall’altro lato uno degli svantaggi più evidenti è che il procedimento risulterebbe più costoso sia in termini economici che temporali, andando inevitabilmente ad influire negativamente sui propri affari e gestione dell’impresa con la controparte cinese, attraendo inoltre pubblicità negativa, non essendo infatti possibile mantenere la controversia in un contesto privato ma esponendola agli occhi del pubblico Un altro svantaggio associato a questa opzione è il fatto che ogni giudizio può essere soggetto ad appello

Come evitare le dispute: alcune semplici regole
Quando si stipula un contratto è di fondamentale importanza l’utilizzo di termini precisi e la determinazione minuziosa di ogni aspetto contrattuale; Assicurarsi delle credenziali della controparte cinese, e che questa abbia i mezzi per adempiere correttamente a tutte le sue obbligazioni contrattuali ; Qualora le circostanze lo richiedano per instaurare il nuovo rapporto di affari, condurre la “due diligence” del caso ; Fare un’analisi approfondita dei rischi; Cercare di limitare la propria esposizione ad eventi imprevisti. (Fissare obiettivi raggiungibili); Cercare di anticipare eventuali aree problematiche relative allo sviluppo del progetto di investimento, ed avere delle strategie già pronte per affrontare l’insorgere di questioni legate allo sviluppo del progetto; Essere preparati ad usare la negoziazione od altri tipi di ADR; Qualora non si possa raggiungere un compromesso con la negoziazione, l’arbitrato rappresenta il metodo preferenziale per la risoluzione delle controversie

Il CIETAC ed Il CMAC Il CIETAC (China International Economic and Trade Arbitration Commission) rappresenta principale organismo di risoluzione delle controversie in Cina ed è divenuto uno dei più importanti centri arbitrali nel mondo, anche per il numero dei casi ad esso affidati. Un caso di arbitrato sottoposto alla CIETAC deve essere condotto in conformità alla sue regole (CIETAC Arbitration Rules). Il CMAC (China Maritime Arbitratio Commission) è un organo indipendente ma comunque relazionato con la CCPIT/CCOIC (China Council for the Promotion of International Trade/China Chamber of International Commerce). Benché le dispute in materia marittima sono anche determinate dall’Arbitration Law (art. 65), le controversie in tale materia, con elementi stranieri, sono da trattarsi preferibilmente da differenti commissioni e regole arbitrali, ovvero appunto dal CMAC e dalle sue Arbitration Rules

Parte extra II Protezione dei IPRs: introduzione
La protezione dei diritti di proprietà intellettuale ed industriale in Cina è di fondamentale importanza in quanto essi rappresentano un asset importante delle FIEs I vantaggi competitivi delle FIEs sono rappresentati appunto da questi assets immateriali e la loro tutela è di fondamentale importanza per mantenere un vantaggio competitivo

Parte extra La protezione degli IPRs in Cina
L’evoluzione del Diritto cinese in questo ambito è stata rapida. L’impulso principale si deve all’ingresso nella WTO (2001) Gli IPRs hanno ricevuto regolamentazione sin dagli anni 80, ma l’ingresso nella WTO e la necessità di conformarsi agli accordi TRIPs (Trade Related Aspects on Intellectual Property Rights) hanno originato un lungo processo di riforma Per IPRs si intendono: Marchi; Brevetti, Copyright; Software Principali norme concernenti gli IPRs: Trademark Law Patent Law Copyright Law I Regolamenti amministrativi (diversi) e le Implementing Regulations delle leggi sopra citate Precedenti giurisprudenziali e le circolari della Corte Suprema

‘Convenzione di Berna’ sulla protezione del diritto d’autore (1992)
La protezione degli IPRs in Cina Altre convenzioni internazionali a cui la Cina ha aderito ‘Convenzione di Parigi per la protezione della proprietà industriale’ (1985) ‘Accordo di Madrid’ relativo alla registrazione dei marchi e relativo ‘Protocollo’ (1989) ‘Convenzione di Berna’ sulla protezione del diritto d’autore (1992) Accordi di Nizza, Locarno, Strasburgo sulle ‘Classificazioni internazionale di marchi, design e invenzioni Il 7 dicembre 2004 la Cina ha sottoscritto il Memorandum d’intesa con l’Istituto per il Commercio Estero (ICE), sulla Collaborazione in materia di Proprietà Intellettuale (accordo l’ICE - China Council for the Promotion of International Trade Tale accordo ha lo scopo di proteggere I diritti delle imprese e di promuovere lo sviluppo dei rapporti commerciali tra Italia e Cina

I marchi: Classificazione secondo la normativa cinese
L’ordinamento cinese prevede tre tipi di Marchio (art. 3 Trademark Law): - il marchio di fabbrica - il marchio di servizi - il marchio di origine geografica Secondo la Trademark Law, i Marchi registrati (vedi slide successiva) sono solo quelli che sono stati approvati e registrati dall’Ufficio Marchi (i.e. Trademark Bureau), inclusi: imarchi collettivi, marchi certificativi marchi di servizi (vedi ancora art. 3 Trademark Law): - Marchi collettivi: indicano l’appartenenza a un gruppo collettivo - Marchi certificativi: certificano l’origine, la materia prima, la tecnica di produzione, la qualità o altre caratteristiche del prodotto o del servizio - Marchi di servizi: definiscono l’attività e servizio dell’entità che li utilizza

Presupposti per la tutela del Marchio
Registrazione del marchio: Il semplice uso del segno distintivo non conferisce alcun diritto Vige il diritto del First to file (il primo a registrare gode della tutela) La registrazione dura 10 anni e può essere rinnovata Sussistenza dei requisiti di validità: Il Marchio deve essere un segno ‘visivamente percepibile’, e per la sua costituzione la legge cinese stabilisce che si possono utilizzare: parole, disegni, lettere, numeri, simboli tridimensionali, colori e loro combinazioni (art. 8 della Trademark Law)

Registrazione del marchio e requisiti
Ogni procedura di registrazione va svolta tramite l’ufficio di una Agenzia Marchi (i.e. Trademark Agency) ufficialmente riconosciuta ed autorizzata dal Governo cinese Al consulente che si contatta per il disbrigo delle pratiche di registrazione (che deve essere iscritto in un apposito albo), va rilasciata una procura che indica i poteri e lo scopo dell’incarico affidatogli, nonché la nazionalità del mandante Per la registrazione si richiede che il marchio sia (i) nuovo (ii) originale (nel senso di avere una ‘capacità distintiva’) (iii) lecito

I tipi di Licenza Ottenuta la registrazione del marchio, il titolare dispone di un diritto di esclusiva che include : il diritto di utilizzo, di cessione o di licenza (la Corte Suprema, nella circolare interpretativa del 12 ottobre 2002, ha previsto tre tipi di contratto di licenza): Licenza Unica: Si sostanzia con un contratto con il quale si concede al licenziatario il diritto esclusivo di utilizzo del marchio per un periodo di tempo limitato ed in una zona specifica; Licenza Esclusiva: ovvero un tipo di contratto con il quale si concede al licenziatario il diritto esclusivo di utilizzo del marchio per un periodo di tempo limitato ed in una zona specifica; Licenza Generale: un contratto con il quale si concede al licenziatario il diritto non esclusivo di utilizzare il marchio per un periodo di tempo limitato ed in una zona specifica;

Brevetti: principali fonti legislative
NAZIONALI: - Patent Law (del 1984), modificata ed emendata nel 1992 e nel 2002 ed il relativo Regolamento di attuazione: - Detailed Regulations for the Implementation of the Patent Law, (promulgate dal Consiglio di Stato il 15 giugno 2001); - Vanno inoltre considerate le c.d. ‘Disposizioni sulla gestione degli Uffici Brevetti’ (i.e. le Measures on the Administration of Patent Agencies, promulgate dal SIPO – Ufficio Statale della Proprietà Intellettuale, il 6 giugno 2003) INTERNAZIONALI: - Patent Cooperation Treaty (PCT, al quale la Cina ha aderito dal 1994) - Accordo di Locarno sulla classificazione internazionale del design (dal 1996) - Accordo di Strasburgo sulla classificazione internazionale delle invenzioni (dal 1997)

L’ordinamento cinese prevede tre tipi di brevetto:
Brevetti: presupposti e requisiti per la tutela secondo la normativa cinese L’ordinamento cinese prevede tre tipi di brevetto: (i) il brevetto per invenzione industriale; (ii) il brevetto per modelli di utilità; ed (iii) il brevetto per disegno industriale (art. 2 Patent Law). Per essere brevettati, un’invenzione od un modello di utilità devono possedere i requisiti della (i) novità; (ii) dell’originalità; ed (iii) avere la possibilità di applicazione pratica (art. 22 Patent Law). Il disegno industriale invece per essere brevettabile è sufficiente che abbia il requisito della novità (art. 23).

Brevetti: Tutela Per la tutela derivante dal brevetto è necessaria la registrazione Vige il principio della territorialità: i brevetti in Cina non estendono i loro effetti a Hong Kong e Macao Principio del First to file (esattamente come per i marchi) (Principio della priorità) Il brevetto può essere nazionale o internazionale La domanda deve essere presentata al SIPO (State Intellectual Property Office) tramite gli uffici locali e ciò può essere fatto: - direttamente dalle imprese straniere di diritto cinese - tramite agenzia dalle altre imprese straniere La domanda di brevetto deve avere per oggetto un’unica invenzione o modello di utilità La domanda deve essere redatta e presentata in lingua cinese La domanda è soggetta ad un esame formale e sostanziale se si tratta di invenzioni, solo formale se si tratta di modelli o design

Cessione e licenza del brevetto
Il titolare di un brevetto ha il diritto esclusivo di utilizzo, ma può anche decidere di cederne i diritti. La cessione in questo caso deve avvenire tramite contratto scritto che deve essere registrato presso il SIPO che ne cura la pubblicazione. Il trasferimento dei diritti avrà quindi effetto dalla data di registrazione. Il diritto di utilizzo esclusivo può inoltre essere concesso in licenza a terzi mediante apposito contratto, Nel caso i diritti derivano da un ‘brevetto cinese’ ed ad utilizzarli sia un’entità straniera, sarà necessaria l’autorizzazione del competente dipartimento del Consiglio di Stato. L’Ufficio Brevetti, quando il brevetto concesso implica grande significato in termini di interessi nazionali o pubblici, può concedere una licenza obbligatoria per permettere alle entità designate di sfruttare tale brevetto (entro lo scopo di approvazione della richiesta). (Art. 48 Patent Law) Le entità che sfruttano tale brevetto dovranno in ogni caso corrispondere al titolare le royalties in accordo con i regolamenti statali.

Copyright e software (presupposti e requisiti della tutela)
La Cina ha sviluppato un sistema legislativo che comprende, insieme alla legge sul diritto d’autore (Copyright Law, 1991 e successive modifiche), i seguenti strumenti normativi: il ‘Regolamento attuativo della legge sul diritto d’autore’ (i.e. le Regulations for the Implementation of the Copyright Law, promulgate dal Consiglio di Stato il 2 agosto 2002); Il ‘Regolamentot’ (art. 25) determina inoltre se le opere straniere si possano ritenere pubblicate oppure no nel territorio cinese o fuori da esso. le ‘Disposizioni per l’attuazione dei Trattati Internazionali sul Diritto d’autore’ (i.e. le Regulations for the Implementation of International Copyright Treaties, promulgate dal Consiglio di Stato il 25 settembre 1992); le ‘Disposizioni sulla registrazione dei programmi per elaboratore’ (i.e. le Measures on the Registration of Computer-Software Copyright, promulgate dal National Copyright Administration il 20 febbraio 2002); e le ‘Disposizioni per la protezione del software’ (Regulations on the Protection of Computer Software), chiamate anche ‘Computer Software Protection Rules’) Visti gli sviluppi delle nuove tecnologie ed in particolare di Internet, nel 2005 sono state anche adottate le “Disposizioni amministrative per la tutela del Copyright in Internet”.

La disponibilità del diritto d’autore
Tra le facoltà esclusive più rilevanti offerte all’autore rientrano: il diritto di pubblicare, il diritto al riconoscimento; il diritto di emendare, modificare o adattare l’opera; il diritto di preservare la completezza dell’opera; e il diritto di utilizzo e sfruttamento economico più ampio nel tramite, come la riproduzione, la distribuzione, la trasmissione, la rappresentazione, l’esibizione dell’opera creata Il titolare del copyright è libero di trasferire i propri diritti, ovvero di stipulare contratti di licenza, o di cedere i propri diritti di sfruttamento economico a terzi in conformità alla legge sul diritto d’autore: - In questo caso sarà necessario un contratto che contenga: la specifica del tipo di diritto che viene concesso in licenza, ovvero che tipo di ‘forma di uso autorizzato’ viene concesso; se la licenza è ‘esclusiva’ o ‘non esclusiva’; il territorio interessato dalla licenza ed il periodo di durata della stessa; i criteri di remunerazione ed i mezzi di pagamento; indicare le responsabilità per inadempimento contrattuale; ogni altro elemento che le parti ritengono opportuno includere)

Violazione degli IPRs: Ricorso all’autorità amministrativa vs
Violazione degli IPRs: Ricorso all’autorità amministrativa vs. autorità giudiziaria civile Autorità competenti (dual-track system): a) Autorità Giudiziaria ordinaria b) Autorità Amministrativa Ricorso all’autorità amministrativa: SAIC i.e. State Administration for the Industry and Commerce, SIPO i.e.State Intellectu al Property Office, o NCA I.e. National Copyright Administration Vantaggi Si procede d’ufficio o su richiesta di parte Veloce e costi ridotto In caso si configuri un reato penale si trasferisce in automatico il caso alle relative autorità L’autorità amministrativa dispone investigazioni cui il titolare dei diritti violati può partecipare L’autorità amministrativa può emettere provvedimenti quali ad es.: (i) diffida; (ii) inibitoria e sequestro dei profitti; dei prodotti e dei mezzi di produzione Multe Revoca delle licenze amministrative Svantaggi NON si può chiedere il risarcimento del danno La procedura è soggetta a preventiva accettazione da parte dell’autorità Multe troppo basse Possibile corruzione e protezionismo delle autorità Mancanza di coordinamento tra le varie autorità locali

Violazione degli IPRs: ricorso all’autorità giudiziaria civile
Vantaggi Si procede d’ufficio o su richiesta di parte NON è necessaria l’autorizzazione In caso si configuri un reato si può trasferire il caso all’autorità penale L’autorità giudiziaria può emettere provvedimenti cautelari L’autorità giudiziaria può emettere provvedimenti di: (i) inibitoria e sequestro; (ii) pubbliche scuse; (iii) Distruzione; (iv) Risarcimento dei danni Svantaggi Il procedimento è più costoso Il procedimento è meno veloce Salvo il caso di circostanze obiettive, non viene effettuata alcuna indagine ed il processo viene deciso sulla base delle allegazioni delle parti

I segreti industriali: asset da tutelare
I segreti industriali o commerciali, che possono anche essere identificati con le ‘informazioni segrete’, in Cina sono tutelati in modo efficace da un sistema normativo che include diverse leggi, regolamenti amministrativi e disposizioni governative. L’art. 10 della legge contro la competizione sleale (i.e. la Law against Unfair Competition, 1993) il quale protegge i Trade Secrets in conformità all’art 39 degli Accordi TRIPS, si riferisce agli stessi come ad: un’informazione tecnica o commerciale che non è conosciuta dal pubblico, ma che possiede un’utilità, e può generare benefici economici per il suo titolare, o per chi abbia adottato delle misure appropriate per mantenerne la confidenzialità.

Segreti industriali (ii)
Le regole del fair business impediscono ad un’impresa di porre in essere alcuna delle seguenti condotte: (i) ottenere un segreto industriale in modo illecito, o mediante coercizione, o qualsiasi altro mezzo improprio; (ii) divulgare, utilizzare, o permettere ad altri l’uso del segreto industriale che è stato ottenuto in modo illegale; (iii) divulgare, utilizzare, o permettere a terzi l’utilizzo di un segreto industriale in violazione di un accordo o richiesta del titolare Similmente se un terzo è cosciente della condotta illegale ed ottiene, utilizza, o divulga i segreti, questa sarà ritenuta responsabile delle violazioni e perseguita secondo i termini di legge Nei casi di violazione dei trade secrets, l’art. 219 della Criminal Law dispone che se la violazione causa serie perdite al titolare dell’informazione riservata, l’Autorità giudiziaria può imporre una multa e/o imporre fino a tre anni di incarceramento; e qualora la violazione causi serie conseguenze, l’Autorità può comminare una multa e l’incarceramento da tre a sette anni

Il trasferimento di tecnologia: introduzione
Il trasferimento di tecnologia, o l’apporto di diritti di proprietà intellettuale ed industriale rappresentano i conferimenti più frequenti contestualmente alla costituzione di una joint venture o di altro tipo di FIE: La disciplina relativa al trasferimento di tecnologia è stata modificata con l’adesione della Cina nella WTO. Gli strumenti normativi attualmente in vigore e da prendere in considerazione sul tema sono: le Regulation on Technology Import and Export Administration of the People’s Republic of China, promulgate dallo State Council ed entrate in vigore il 1 gennaio 2002; le Administrative Measures on Registration of Technology Import and Export Contracts, promulgate dall’ex MOFTEC ora MOFCOM il 30/12/2001 ed entrate in vigore il 1 gennaio 2002; le Administrative Measures on Import of Prohibited or Restricted Technology, promulgate anch’esse dal MOFCOM, come pure le Administrative Measures for Export-Prohibited Technology or Export Restricted Technology.

Definizione del concetto di ‘tecnologia’ e suo trasferimento in Cina
Ci si riferisce al ‘trasferimento di tecnologia’ come: alla cessione o concessione in uso di brevetti su invenzioni o modelli; alla fornitura di assistenza tecnica, od alla fornitura di know-how in forma di documentazione tecnica, disegni e altro materiale contenenti indicazioni su processi produttivi, formule, disegni di prodotti; od ancora come alla fornitura di impianti o linee produttive, (si vedano le Regulations on Technology Import and Export del 2002) La ‘tecnologia’ si riferisce sostanzialmente a quel complesso di conoscenze tecniche, esperienze, formule, progetti, di cui l’impresa dispone e che utilizza in un determinato ciclo produttivo o altro processo industriale Secondo quanto stabilito dalle ‘Disposizioni sull’importazione ed esportazione di tecnologia’ la tecnologia viene suddivisa in tre categorie: (1) Tecnologia liberamente trasferibile; (2) Tecnologia il cui trasferimento è soggetto a restrizioni; (3) Tecnologia non trasferibile

Milano (30 Marzo 2012) Cristiano Rizzi

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