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L’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.f. a cura di Vito Misino Prime esperienze nell’applicazione dell’art. 182 bis L.F.: esemplificazioni,

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1 L’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.f. a cura di Vito Misino Prime esperienze nell’applicazione dell’art. 182 bis L.F.: esemplificazioni, problematiche applicative e giurisprudenziali. 1

2 L’accordo di ristrutturazione dei debiti 1.La scelta degli strumenti idonei per affrontare la crisi 2.Condizioni di utilizzo e finalità degli accordi ex art. 182 bis, l. fall. 3.Struttura, caratteristiche e contenuti 4.Ruolo e figura del professionista 5.Ruolo del Tribunale 6.Effetti dell’accordo di ristrutturazione 7.Interpretazioni giurisprudenziali 8.Limiti e criticità 2

3 1. La scelta degli strumenti idonei per affrontare la crisi d’impresa 3

4 Gli strumenti “legali” per la soluzione della crisi d’impresa + - Conoscibilità crisi/insolv.za (ovvero esteriorizzazione del problema) Piano attestato AccordiRistruttur. ConcordatoPreventivo Fallimento + Conc. Fall. Liquidazione Ordinaria o Risanamento Liquidazionetotale La liquidazione ordinaria e/o la liquidazione totale devono – ove possibile – favorire la tutela del going concern Uso a.r. o c.p. dipende anche da composizione ceto creditorio Prodi bis per Risanare o Liquidare e L. Marzano per Risanare 4

5 Il concetto di “crisi” post riforma Stato di crisi Incapacità di pagare regolarmente i debiti d’impresa (resa evidente da inadempimento e/o altri fatti esteriori) Occorre recuperare una DEFINIZIONE aziendalistica (crisi finanziaria, economica ed economico-finanziaria) Insolvenza (art art. 182 bis) (art art. 5) Comprende anche l’insolvenza (art. 160, u.c.) ma non è definito 5

6 Rilevanza della crisi in ambito concorsuale Ante riforma, le crisi meritevoli di tutela concorsuale dovevano “manifestarsi” attraverso una crisi finanziaria illiquidità → crisi finanziaria → insolvenza Temporanea incapacità ad adempiere Stato di crisi 6

7 Quando la crisi è meritevole di tutela crisi finanziaria o di crisi economico-finanziaria Quando essa impedisce all’imprenditore di pagare regolarmente i creditori La crisi giuridicamente rilevante è quella superabile con interventi “esterni” all’impresa : coinvolgano/consenso i creditori (eccezione: piani attestati ex art. 67 con “tutela” limitata) 7

8 La scelta degli strumenti idonei Stato di crisi Concordato preventivo Concordato preventivo (accordi ristrutturazione) (accordi ristrutturazione) Fallimento Fallimento Insolvenza Concordato preventivo Concordato preventivo Accordi ristrutturazione Accordi ristrutturazione Piani attestati Piani attestati 8

9 L’utilizzo dei nuovi istituti (c.p., accordi e piani attestati) è una scelta/facoltà del debitore che dichiara di essere in crisi Tratto comune ai nuovi istituti: predisposizione piano e attestazione di esperto indipendente 9

10 Infatti: Piano ristrutturazione dei debiti e soddisfazione dei creditori (art. 160) + attestazione esperto su veridicità dati aziendali e fattibilità piano Concordato preventivo Piano di ristrutturazione debiti (art. 182 bis) + attestazione esperto su attuabilità e idoneità accordo a garantire regolare pagamento creditori estranei Accordi ristruttur. Piano risanamento debiti e riequilibrio finanziario (art. 67, c. 3, lett. d) + attestazione esperto su ragionevolezza Piani attestati 10

11 crisi finanziaria, o economico- finanziaria o insolvenza Piani attestato Accordi di ristrutturazione crisi finanziaria, o economico- finanziaria Concordato preventivo crisi finanziaria, o economico- finanziaria, insolvenza, crisi economica … le applicazioni pratiche dei nuovi strumenti di risoluzione della crisi d’impresa 11

12 2. Condizioni di utilizzo e finalità degli accordi ex art. 182 bis, l. fall. 12

13 La norma L’imprenditore in stato di crisi può chiedere al tribunale l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti intervenuto con tanti creditori che rappresentino almeno il 60% della situazione passiva debitoria. L’accordo è pubblicato nel R.I. ed acquista subito efficacia (per i 60 gg successivi nessun creditore può agire in executivis) I creditori entro 30 gg. dalla pubblicazione possono impugnare l’accordo ed il Tribunale, decise le opposizione, omologa l’accordo con decreto motivato. Il decreto di omologa è pubblicato presso il R.I. ed è impugnabile dai creditori entro i successivi 15 gg. L’accordo deve essere accompagnato da una Relazione di un professionista 13

14 Peculiarità degli accordi di ristrutturazione accordo per la tempestiva ristrutturazione dell’impresa in crisi, pubblicato nel R.I. vero e proprio contratto da stipularsi con (almeno) il 60 % dei “crediti” necessario “stato di crisi” e previsto limitato “ombrello protettivo” per il debitore/imprenditore necessaria relazione di un esperto su fattibilità e idoneità dell’accordo a garantire il pagamento dei creditori estranei 14

15 Quando si utilizza l’accordo ex art. 182 bis ? Per il superamento di crisi finanziarie, con interventi sui “debiti dell’impresa” ristrutturazione debito impresa in crisi 15

16 Lo schema Formazione accordo Pubblicazione R.I. (debitore) Ricorso di omologazione in Tribunale (Debitore) Omologazione(Tribunale) Pubbl. omologa in R.I. (Tribunale) Istituto autonomo e distinto dal concordato preventivo Protezione automatica patrimonio del debitore per 60 gg dalla pubblicazione dell’accordo nel R.I. 16

17 Pubblicazione e omologazione (1) La pubblicazione deve essere anteriore o posteriore al deposito in tribunale? Dalla c. 1 pare che prima si deposita in Tribunale (per la richiesta di omologa) e poi si pubblica l’accordo omologato nel R.I. Dalla c. 4 sembra il contrario: i creditori possono opporsi entro 30 gg da pubblicazione e il Tribunale, decise le opposizioni, procede ad omologa 17

18 Pubblicazione e omologazione (2) Ai fini dell’omologazione è necessaria la prova dell’avvenuto deposito (orientamento CC.I.AA. e Trib. Livorno, Luglio 2006) !!! Entrambi gli adempimenti sono a carico del debitore (R.I. non ha obbligo/onere di comunicare al Trib. avvenuto deposito) Opposto orientamento 18

19 Vantaggi/utilità strumento più snello del C.P. strumento più snello del C.P. consente (anch’esso) possibilità di transazione fiscale consente (anch’esso) possibilità di transazione fiscale atti e pagamenti in attuazione dell’accordo sono esenti da revocatoria atti e pagamenti in attuazione dell’accordo sono esenti da revocatoria in forza della sottoscrizione, i creditori si impegnano a non chiedere il fallimento in forza della sottoscrizione, i creditori si impegnano a non chiedere il fallimento !!! Per l’esenzione da revocatoria occorre che l’accordo sia omologato (non basta la pubblicazione/deposito nel R.I.) 19

20 Il vantaggio rispetto ai vecchi accordi stragiudiziali A certe condizioni: il debitore non è più esposto al rischio di bancarotta preferenziale il debitore non è più esposto al rischio di bancarotta preferenziale i creditori sono al riparo dalla revocatoria i creditori sono al riparo dalla revocatoria 20

21 3. Struttura, caratteristiche e contenuti 21

22 Struttura/forma dell’accordo La legge non prevede particolari forme Può essere un contratto “unico” (sottoscritto da tanti creditori che rappresentano il 60% dei crediti) che deve rivestire almeno la forma della scrittura privata. Taluni ritengono che la scrittura privata sia autenticata in quanto la sua pubblicazione impone che l’autenticità delle sottoscrizioni sia certificata da un soggetto terzo dotato di tale potere (orientamento CC.I.AA e Trib. Livorno, Luglio 2006) 22

23 Caratteristiche (1) L’accordo di ristrutturazione Può essere “proposto” da qualsiasi imprenditore fallibile Può essere “proposto” da qualsiasi imprenditore fallibile Può riferirsi a qualsiasi tipologia di credito (privilegiato o chirografario) Può riferirsi a qualsiasi tipologia di credito (privilegiato o chirografario) Se involge anche i debiti tributari, deve essere implementato con “transazione fiscale” Se involge anche i debiti tributari, deve essere implementato con “transazione fiscale” 23

24 Caratteristiche (2) L’accordo di ristrutturazione E’ una procedura (concorsuale) ancorché ruolo molto limitato del Tribunale (e poca chiarezza sul presupposto di accesso) E’ una procedura (concorsuale) ancorché ruolo molto limitato del Tribunale (e poca chiarezza sul presupposto di accesso) gli atti posti in essere in occasione o in esecuzione dell’accordo sono prededucibili in caso di successivo fallimento (artt. 67, c. 3, lett. e art. 111) gli atti posti in essere in occasione o in esecuzione dell’accordo sono prededucibili in caso di successivo fallimento (artt. 67, c. 3, lett. e art. 111) 24

25 Di cosa si compone l’accordo ? Accordo vero e proprio + Piano ristrutturazione debito + Relazione professionista Stessa documentazione prevista per la domanda di c.p. Necessario elenco nominativo creditori e crediti per la verifica del Tribunale della maggioranza richiesta 25

26 Il “piano” di ristrutturazione (1) Disciplina poco dettagliata Tale piano dovrebbe avere - sulla carta - una “latitudine” meno ampia rispetto al piano del c.p.: dovrebbe limitarsi ad interventi sulla struttura del passivo (ristrutturazione no risanamento) 26

27 4. Ruolo e figura del professionista 27

28 La figura dell’esperto Stessi requisiti, funzioni e responsabilità del professionista attestatore (nel piano attestato e nel c.p.) L’esperto deve esprimere un giudizio sia sulla fattibilità dell’accordo e sulla sua idoneità a garantire il pagamento regolare (puntuale e per intero) ai creditori che non vi aderiscono 28

29 L’accordo (corredato dal piano) è presentato dal debitore La fattibilità è attestata dal professionista Chi “attesta” il piano non deve essere lo stesso che “assiste” il debitore nella formulazione dell’accordo !!! Attenzione 29

30 Oggetto della relazione Documentazione allegata a proposta di accordo Piano di ristrutturazione del debito Analisi veridicità dati aziendali Valutazione fattibilità piano/tutela creditori estranei Giudizio su proposta di accordo 30

31 Funzione della relazione Garanzia esclusiva per i creditori (soprattutto estranei all’accordo) Il giudizio positivo protegge da revocatoria gli atti posti in essere in esecuzione dell’accordo 31

32 5. Ruolo del tribunale 32

33 Il giudizio di omologazione (1) Il tribunale vaglia: sussistenza presupposti di accesso sussistenza presupposti di accesso (formali – documentali e requisiti soggettivi) iter procedurale e raggiungimento maggioranza qualificata iter procedurale e raggiungimento maggioranza qualificata E’ un mero controllo notarile ? 33

34 Il giudizio di omologazione (2) Il tribunale dovrebbe verificare attuabilità accordo/tutela creditori estranei a prescindere a sussistenza opposizioni? Il controllo (anche in fase di omologazione) non esclude ricorso CTU 34

35 Il giudizio di omologazione (3) Il tribunale comunque non può mai modificare l’accordo Il suo provvedimento può essere solo di accoglimento o di rigetto 35

36 6. Effetti dell’accordo di ristrutturazione 36

37 Effetti per i creditori aderenti (1) L’accordo è efficace dal giorno della sua pubblicazione I pagamenti in esecuzione di un accordo pubblicato dovrebbero essere esenti da revocatoria, anche se l’accordo non è stato ancora omologato 37

38 Effetti per i creditori aderenti (2) Esenzione da revocatoria dei pagamenti ricevuti in attuazione dell’accordo omologato (art. 67m c. 3, lett. e) Pagamenti e costituzione di garanzie per debiti scaduti e non scaduti Pagamenti e costituzione di garanzie per debiti scaduti e non scaduti Altri atti posti in essere in esecuzione dell’accordo Altri atti posti in essere in esecuzione dell’accordo 38

39 Effetti per i creditori ESTRANEI (1) Anche i “regolari” pagamenti dei creditori estranei devono fruire dell’esenzione da revocatoria Il loro “regolare” pagamento è una condizione ex lege del contenuto dell’accordo 39

40 Effetti per TERZI Sono esenti da revocatoria tutti gli atti posti in essere in esecuzione dell’accordo (anche cessione ramo azienda a terzi) L’atto deve essere previsto nel contenuto dell’accordo!!! 40

41 Divieto di AZIONI ESECUTIVE Dalla pubblicazione dell’accordo (raggiunto col 60% dei creditori) nel R.I. Decorrono 60 gg durante i quali i creditori per titolo o causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore 41

42 7. Interpretazioni giurisprudenziali 42

43 Autonomo istituto giuridico per nulla assimilabile ad un mero concordato semplificato (assenza di effetti remissori per creditori dissenzienti o non aderenti al piano). Il presupposto per l’inizio del giudizio di omologa e la necessità che il ricorrente nella fase endoprocessuale raggiunga separati accordi con i creditori portanti almeno il 60% del debito complessivo dell’impresa). L’istituto è assimilabile al pactum de non petendo e per la pluralità di parti, ad un negozio di diritto privato classificabile come contratto bilaterale plurisoggettivo a causa unitaria. (Trib. Milano 24 gennaio 2007) Natura accordo 43

44 Contenuto accordo E’ meritevole di tutela il trust con il quale il socio accomandatario di una Sas, al fine di favorire la liquidazione della società mediante un accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis. e di prevenire quindi azioni giudiziarie e concorsuali, ha segregato i propri beni personali nominandosi trustee e gestendo e amministrando i beni nell’interesse dei creditori che hanno così assunto la qualità di beneficiari del trust. (Trib. Reggio Emilia 14 maggio 2007) 44

45 Il raggiungimento della percentuale minima di adesioni non è presupposto dell’azione ma condizione di omologazione del piano sicchè tale percentuale può essere raggiunta mentre gli accordi sono in fieri. Nella fase giudiziale dell’omologa, il controllo non deve limitarsi alla mera constatazione asettica dell’intervenuta approvazione del piano, ma deve anche concretamente entrare nel merito del ricorso e soffermarsi con attenzione sulla concreta attuabilità del piano, intesa come il rispetto coerente degli accordi prospettati sulla base delle concrete prospettive di realizzo, basandosi su un ragionevole grado di monetizzazione, con particolare attenzione alla posizione dei creditori estranei (Trib. Milano 24 gennaio 2007) Ruolo del giudice 45

46 Attesi i limiti propri del giudizio di omologazione del tribunale, il presupposto del raggiungimento minimo della maggioranza del 60% per cento dei crediti deve sussistere al momento del deposito e della pubblicazione dell’accordo nel R.I., anche se saranno sempre ammissibili adesioni successive. L’eventuale mancanza del presupposto del raggiungimento della maggioranza del 60% per cento dei crediti al momento del deposito e della pubblicazione nel registro delle imprese, non potrà essere sanata da adesioni pervenute successivamente. Il debitore dovrà attivarsi per iniziare nuovamente la procedura. (Trib. Brescia 22 febbraio 2006) Le maggioranze qualificate 46

47 Nonostante l’art. 182 bis che regola gli accordi di ristrutturazione sia collocato nel titolo III accanto alle norme sul concordato preventivo, tra i due istituti vi è una marcata differenza che non consente di affermare che tra gli stessi vi sia un rapporto tra genus a species. Non può essere omologato l’accordo di ristrutturazione che non preveda espressamente le modalità di pagamento dei creditori non aderenti e che ai fini del computo del 60% dei creditori aderenti vengano considerati solo quelli muniti di titolo esecutivo. (Trib. Roma 16 ottobre 2006) Natura – ambito applicativo 47

48 L’istituto è applicabile solo alle imprese di cui all’art. 1 l. fall. e deve considerarsi autonomo rispetto al concordato preventivo, trattandosi di un contratto consensuale plurilaterale, di natura sostanzialmente privatistica. Ai fini del computo dei creditori aderenti al piano di ristrutturazione di cui all’art. 182 bis, la percentuale del 60 % dei crediti va calcolata, secondo la lettera della norma, sul totale dei crediti, comprendendo quindi non solo i creditori dissenzienti, ma anche i privilegiati e quelli eventualmente rimasti estranei o non avvisati dal debitore. Per regolare pagamento dei creditori estranei si deve intendere l’esatto pagamento del debito alla sua scadenza (Trib. Brescia 22 febbraio 2006) Natura – presupposto soggettivo 48

49 8. Limiti e criticità 49

50 Criticità dell’istituto 1.dubbi di inquadramento sistematico 2.Stessi presupposti soggettivi del c.p.? 3.connotazione privatistica (ma pubblicazione nel R.I. e omologa tribunale) 4.ha finalità sulla carta “conservative” (ma possibile anche per imprese in liquidazione) 5.“limitato” ombrello protettivo 6.onerosità fiscale 50

51 plusvalenze (art. 86, c, 5) Cessioni di beni a creditori e terzi non determinano minus/plusvalenze Agevolazioni fiscali nel C.P. sopravv. attive (art. 88, c, 4) Riduzione di debiti non determina sopravvenienze attive Bonus da concordato non applicabile agli accordi di ristrutturazione 51

52 cessione di beni e falcidia di crediti negli accordi ex art. 182 bis (ma anche nei piani di risanamento ex art. 67) assumono rilevanza fiscale (con tassazione di plusvalenze e sopravvenienza attive) e quindi sono “penalizzate” se effettuate al di fuori del concordato preventivo Onerosità accordi di ristrutturazione Interpretazione (restrittiva) confermata dal Fisco 52

53 Alle perdite su crediti generate a seguito di omologazione dell’accordo ex art. 182 bis Per il Fisco non è applicabile deducibilità immediata ex art. 101, c. 5, tuir: l’accordo non è considerato una procedura concrosuale (come il concordato preventivo) Fiscalmente oneroso anche per il creditore Risposta Ag. Entrate


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