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Le nuove direttive e il loro recepimento : dal gold-plating al copy out Prof. Avv. Francesco Sciaudone Founding Partner.

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Presentazione sul tema: "Le nuove direttive e il loro recepimento : dal gold-plating al copy out Prof. Avv. Francesco Sciaudone Founding Partner."— Transcript della presentazione:

1 Le nuove direttive e il loro recepimento : dal gold-plating al copy out Prof. Avv. Francesco Sciaudone Founding Partner

2 Sommario 2 1. Introduzione alle Direttive Il processo di armonizzazione progressiva introdotto dalle Direttive 2.0: verso l’armonizzazione piena 3. Recepimento gold-plating o recepimento copy-out? L’analisi SWOT 3.1 La valutazione della Commissione europea 3.2 Le tecniche di recepimento negli altri Stati Membri: alcuni esempi 4. L’iter legislativo nazionale per il recepimento: il divieto di gold-plating e l’approccio copied-out 5. Le disposizioni delle Direttive Appalti che sono dirette agli Stati membri 5.1 Mandatory or optional? La scelta della cautela 6. Le disposizioni delle Direttive Appalti che si rivolgono alle amministrazioni o agli enti aggiudicatori 7. Più nel dettaglio: le novità delle Direttive Appalti 8. La direttiva concessioni: le disposizioni dirette agli Stati membri e quelle per gli enti 8.1 Le principali novità introdotte dalla direttiva concessioni: una panoramica 8.2 Un approfondimento sulla direttiva concessioni 9. La novità comune alle Direttive 2.0: l’in house providing 10. Conclusioni

3 1. Introduzione alle Direttive Scopo delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE (le «Direttive 2.0»): favorire il completamento del mercato unico promuovere la concorrenza tra gli operatori economici e la libera circolazione perseguire la semplificazione e la flessibilità delle procedure d’appalto avvicinare la disciplina dei settori ‘speciali’ a quella dei settori classici combattere la corruzione assicurare un’efficiente utilizzazione delle risorse pubbliche Attraverso una legislazione a «mosaico», si è giunti ad un nuovo assetto, pienamente armonizzato, del settore degli appalti pubblici anche a fronte del particolare rilievo assunto da tale disciplina per una significativa parte della vita economica  particolare ruolo rivestito nell’ambito della strategia Europa 2020 Novità (anticipate dalla giurisprudenza CGUE) in tema di requisiti di ordine generale: nessun vincolo assoluto in tema di esclusione degli operatori economici dalle gare per carenza di requisiti di ordine generale favor per il sostegno all’ambiente e al lavoro favor e tutela per le PMI

4 2. Il processo di armonizzazione progressiva 4 La politica delle Istituzioni europee, lasciando ampi spazi di manovra agli Stati membri, ha perseguito obiettivi di armonizzazione minima mediante le direttive cd. “di prima generazione”:  direttiva n. 71/305/CEE - appalti di lavori pubblici  direttiva n. 77/62/CEE - appalti pubblici di forniture  direttiva n. 80/767/CEE - alcune amministrazioni aggiudicatrici. L’approccio dell’armonizzazione minima è stato superato con le direttive cd. “di seconda generazione”:  direttiva n. 89/440/CEE - appalti di lavori pubblici  direttiva n. 92/50/CEE - appalti pubblici di servizi  direttiva n. 93/36/CEE - appalti pubblici di forniture  direttiva n. 93/37/CEE - appalti pubblici di lavori. L’evoluzione nel settore dei contratti pubblici si è caratterizzata per la codificazione del ‘mosaico normativo’, con l’adozione delle direttive cd. “di terza generazione”:  direttiva n. 2004/17/CE – appalti nei settori idrico, energetico, trasporto e servizi postali  direttiva n. 2004/18/CE - appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. introdotto dalle Direttive 2.0: verso l’armonizzazione piena

5 3. Recepimento gold-plating o recepimento copy-out? L’analisi SWOT 5 riduce/elimina i ritardi nel recepimento della normativa sovranazionale e semplifica l’iter nazionale assicura la conformità della normativa interna alle regole UE (correttezza e compatibilità della trasposizione) elimina i costi della burocrazia rispetto dell’acquis comunitario ritardo/ostacolo al processo di armonizzazione normativa incrementa i costi che non sono direttamente dipendenti dalla normativa sovranazionale impone superflui oneri burocratici di recepimento aumenta il contenzioso consente di vagliare l’impatto delle direttive, mantenendo fermo l’obiettivo perseguito dal legislatore UE elimina le differenze tra legislazioni nazionali di paesi di civil law e common law (es. UK) armonizzazione piena del diritto UE aumenta i rischi di errori nella trasposizione testuale ostacola l’effettività del mercato unico crea delle disuguaglianze che incidono sulle imprese riduce la crescita del Paese che lo adotta Strengths Weaknesses Opportunities Threats Recepimento copy-outRecepimento gold-plating

6 3.1 La valutazione della Commissione europea 6 La Commissione europea definisce il recepimento “gold-plating” come quella tecnica “… which goes beyond what is required by that legislation, while staying within legality. Member States have large discretion when implementing EC directives. They may increase reporting obligations, add procedural requirements, or apply more rigorous penalty regimes. If not illegal, 'gold plating' is usually presented as a bad practice because it imposes costs that could have been avoided” (Smart Regulation). Il recepimento «copy-out» consiste, invece, nell’attenersi alla formulazione della disciplina come contenuta nella legislazione UE.

7 3.2 Le tecniche di recepimento negli altri Stati Membri: alcuni esempi 7 UK copy-out“Transposition Guidance: How to implement European Directives effectively”, HM Government (2013) Irlanda copy-out The costs of 'Gold-plating' and the transposition of EU Directives in the context of the overall regulatory framework (2011) Germania one-to-one transposition (ie. copy-out)“Better regulation in Europe: Germany”, OECD (2010) Francia copy-out - («Simplification Shock» per le Direttive Hollande) "Smart Governance of the internal market for business" - A report to the European Economic and Social Committee – Group I, (2014) Spagna gold-plating“Better regulation in Europe: Spain”, OECD (2010)

8 Ad ogni modo, qualunque sia la tecnica di recepimento delle Direttive 2.0 Obblighi degli Stati membri: 1)Monitorare l’applicazione delle regole contenute nelle Direttive 2.0:  Gli Stati membri sono liberi di scegliere:  il tipo di controllo (ad es. un controllo sistematico oppure ex-ante o sample- based ex-post);  il tipo di procedura per portare all’attenzione delle competenti autorità i principali problemi concernenti l’applicazione delle Direttive ) Rendere i risultati ottenuti nelle attività di monitoraggio:  accessibili al pubblico (con appropriati strumenti di comunicazione) e alla Commissione europea;  disponibili per Commissione europea attraverso un monitoring report (contenente ad es. tutti i problemi di applicazione delle Direttive 2.0 e i loro motivi, il livello di partecipazione delle PMI, la prevenzione e il controllo su frodi, corruzione, conflitti di interesse) da inviare entro il 18/04/2017 e ogni 3 anni dopo tale data.

9 4. L’iter legislativo nazionale per il recepimento: il divieto di gold-plating e l’approccio copied-out 9 Le Direttive 2.0 dovranno essere recepite entro il 18 aprile Ai sensi della l. n. 234/2012 (cd. «legge Moavero Milanesi»), il legislatore delegato è tenuto ad adottare i decreti legislativi entro il termine di due mesi antecedenti a quello di recepimento indicato nelle Direttive 2.0 (cfr. massimo entro 18 febbraio 2016). Il 29 agosto 2014 il Consiglio dei Ministri ha approvato un disegno di legge delega al Governo per il recepimento delle Direttive 2.0, attuandole in un sistema più ampio e variegato mediante la compilazione di un «Codice dei contratti e delle concessioni pubbliche». Il disegno di legge delega è stato presentato al Sentato in data 18 novembre 2014 (AS 1678) ed assegnato alla 8ª Commissione permanente (Lavori pubblici, comunicazioni) in sede referente il 4 dicembre 2014.

10 10 Il 7 gennaio 2015 il disegno di legge delega è stato esaminato dalla 8ª Commissione del Senato. I principi ed i criteri generali di delega per l’attuazione del diritto dell’UE (art. 32 della l. n. 234/2012) dispongono il divieto di introdurre o di mantenere negli atti di recepimento livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, secondo un’impostazione normativa ormai consolidata a livello europeo («divieto di gold-plating»). Dopo i pareri delle Commissioni Politiche dell‘Unione Europea (14 e 21 gennaio 2015) e Bilancio (28 gennaio, 3 e 4 febbraio 2015), il 12 febbraio 2015 si è tenuta un’audizione informale della 8ª Commissione in sede referente. L’iter è attualmente pendente. (…segue…)

11 5. Le disposizioni delle Direttive Appalti che sono dirette agli Stati membri 11 Art. 18, §2 dir. 24Principi per l’aggiudicazione degli appaltiArt. 36, §2, dir. 25 Art. 19, §2 dir. 24Operatori economiciArt. 37, §37 dir. 25 Art. 20, §1 dir. 24 eAppalti riservati Art. 38, §1 dir. 25 Art. 26, §2-4 dir. 24Scelta delle procedureArt. 44, §2-4 dir. 25 Art. 28, §4 dir. 24Procedura ristretta Art. 32, dir. 24 Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione Art. 36, §1 dir. 24 Cataloghi elettroniciArt. 54, §1 dir. 25 Art. 37, § 1 dir. 24 Attività di centralizzazione delle committenze e centrali di committenza Art. 55, §1 dir. 25 Art. 46, §3 e 4 dir. 24 Suddivisione degli appalti in lottiArt. 65, §3 e 4 dir. 25 Art. 56, §2 dir. 24Principi generaliArt. 76, §7 dir. 25 Art. 57, §3 e 4Motivi di esclusione Art. 61 dir. 24Registro online dei certificati (e-Certis) Art. 64, dir. 24 Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o privato Art. 67, §2 dir. 24Criteri di aggiudicazione dell’appaltoArt. 82, §2 dir. 25 Art. 71, §3 dir. 24 SubappaltoArt. 88, §3 dir. 25 Art. 76 dir. 24 ePrincipi per l’aggiudicazione degli appaltiArt. 93, dir. 25

12 5.1 Mandatory or optional? La scelta della cautela 12 Disposizioni mandatory Artt. 18, § 2 dir. 24 e 36, § 2, dir. 25 Principi per l’aggiudicazione degli appalti misure adeguate per garantire l’osservanza degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’UE e nazionale Artt. 26, §2-4 dir. 24 e 44, §2-4 dir. 25 Scelta delle procedure è concesso alle AA/EA di ricorrere a procedure aperte, ristrette, partenariati per l’innovazione, procedure negoziali e dialogo competitivo Art. 61, dir. 24 Registro online dei certificati ( e-Certis ) si garantisce che le informazioni concernenti certificati e prove documentali siano costantemente aggiornate Artt. 76 dir. 24 e 93, dir. 25 Principi per l’aggiudicazione degli appalti introduzione di norme nazionali per l’aggiudicazione degli appalti per garantire il pieno rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici da parte di AA/EA

13 5.1 Mandatory or optional? La scelta della cautela 13 Disposizioni optional Artt. 19, § 2 dir. 24 e 37, § 2 dir. 25 Operatori economici condizioni generali circa l’ottemperanza ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico- professionale (dir. 24) e di selezione qualitativa (dir. 25) dei RTI Artt. 20, par, 1 dir. 24 e 38, § 1 dir. 25 Appalti riservati appalti riservati a laboratori protetti e ad operatori che perseguono l’integrazione sociale e professionale delle persone disabili o svantaggiate Artt. 28, §4 dir. 24 Procedura ristretta è concesso alle AA sub-centrali/specifiche categorie di fissare il termine per la ricezione delle offerte Art. 32, dir. 24 Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione casi in cui è consentito alle AA di aggiudicare un appalto senza previa pubblicazione di un bando Artt. 36, §1 dir. 24 e 54, §1 dir. 25 Cataloghi elettronici si può rendere obbligatorio l’uso del catalogo per alcuni appalti Artt. 37, §1 dir. 24 e 55, §1 dir. 25 Attività di centralizzazione delle committenze e centrali di committenza le AA/EA possono acquistare lavori, forniture e/o servizi da una centrale di committenza che offre l’attività di centralizzazione delle committenze Artt. 46, §3 e 4 dir. 24 e 65, §3 e 4 dir. 25 Suddivisione degli appalti in lotti le AA/EA possono aggiudicare al medesimo offerente più di un lotto qualora abbiano specificato, nel bando/invito, di riservarsi tale possibilità Art. 56, §2 dir. 24 e art. 76, §7 dir. 25 Principi generali per alcuni appalti o per alcune circostanze specifiche, si può escludere o limitare l’uso della procedura di aggiudicazione basata sulla preliminare verifica dei requisiti formali Art. 57, §3 e 4 Motivi di esclusione si possono prevedere delle deroghe ai motivi di esclusione previsti dalla norma Art. 67, §2 dir. 24 e art. 82, §2 dir. 25 Criteri di aggiudicazione dell’appalto limitazione o divieto alle AA/EA di usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione dell’appalto Artt. 71, §3 dir. 24 e 88, §3 dir. 25 Subappalto le AA/EA possono trasferire i pagamenti dovuti al subappaltatore

14 6. Le disposizioni delle Direttive Appalti che si rivolgono alle amministrazioni o agli enti aggiudicatori 14

15 (…segue…) 15

16 7. Più nel dettaglio: le novità delle Direttive Appalti 16 Suddivisione degli appalti in lotti a tutela delle PMI  obbligatorietà della suddivisione dei lotti/obbligo di motivazione nel caso di mancata suddivisione Criteri di selezione: il fatturato minimo a tutela delle PMI  fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere non supera il doppio del valore stimato dell’appalto, salvo in circostanze debitamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dello stesso (art. 58, §3 dir. 24). La ratio del principio: requisiti di capacità economico- finanziaria troppo severi sono un ostacolo ingiustificato alla partecipazione delle PMI agli appalti pubblici (considerando 83 dir. 24). Criteri di aggiudicazione dell’appalto Le amministrazioni aggiudicatrici procedono all’aggiudicazione degli appalti sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa (rapporto qualità/prezzo). Sono più importanti la qualità, l’ambiente, gli aspetti sociali e l’innovazione.

17 8. La direttiva concessioni: le disposizioni dirette agli Stati membri e quelle per gli enti 17

18 8.1 Le principali novità introdotte dalla direttiva concessioni: una panoramica 18 La Direttiva 2014/23/UE («direttiva concessioni») disciplina compiutamente e per la prima volta: la nozione dei soggetti che affidano le concessioni: art. 6 –Amministrazioni aggiudicatrici art. 7 – Enti aggiudicatori la procedura di affidamento e il valore delle concessioni: artt. 8 - Soglia e metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni e 9 – Revisione della soglia artt. 30 e ss. concernenti l’aggiudicazione delle concessioni e le garanzie procedurali le esclusioni: art. 10 Esclusioni riguardanti le concessioni aggiudicate da amministrazioni aggiudicatrici e da enti aggiudicatori art. 11 Esclusioni specifiche nel settore delle comunicazioni elettroniche art. 12 Esclusioni specifiche nel settore idrico art. 13 Concessioni aggiudicate a un’impresa collegata art. 14 Concessioni aggiudicate a una joint venture o a un ente aggiudicatore facente parte di una joint venture art. 16 Esclusione di attività direttamente esposte alla concorrenza art. 17 Concessioni tra enti nell’ambito del settore pubblico (affidamenti in house)

19 8.2 Un approfondimento sulla direttiva concessioni 19 La nozione di «amministrazioni aggiudicatrici» (art. 6) e di «enti aggiudicatori» (art. 7) è ampliata: diversamente dalle Direttiva Appalti, l'ambito di applicazione è esteso anche alle imprese pubbliche e agli enti diversi dallo Stato, alle autorità regionali o locali, agli organismi di diritto pubblico o alle associazioni costituite da uno o più di tali autorità o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico. La durata delle concessioni è limitata  Nessuna disposizione EU aveva mai affermato prima tale principio  UK (fino al 2003) e Svezia ammettono concessioni a tempo illimitato  La ratio del principio: evitare la preclusione dell’accesso al mercato e restrizioni della concorrenza e ostacoli alla libera circolazione dei servizi e la libertà di stabilimento (considerando 52) La modifica delle concessioni senza indire una nuova gara (Art. 43) è possibile se il valore della modifica è inferiore alla soglia di rilevanza stabilita all’art. 8, para. 1, e al 10% del valore della concessione iniziale. Si può modificare una concessione:  quando nei documenti di gara ci sono clausole di revisione chiare, precise ed inequivocabili che abbiano previsto l’ipotesi di modifica  se, in caso di lavori/servizi supplementari del concessionario originario, è impossibile o eccessivamente oneroso procedere ad un cambiamento del concessionario  in caso di sopravvenute circostanze imprevedibili  in caso di modificazioni soggettive del gestore

20 (…segue…) 20 L’allocazione del rischio operativo:  La caratteristica principale della concessione è il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica (che può riguardare sia il lato della domanda che dell’offerta) che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali (in tal senso già CdS 4682/2012).  Un occhio al passato La Comunicazione interpretativa della Commissione europea sulle concessioni nel diritto comunitario del aveva già affermato che «l’alea legata all'aspetto finanziario dell'operazione, che si potrebbe definire «rischio economico», è propria del fenomeno delle concessioni. Questo tipo di rischio, infatti, che dipende strettamente dai proventi che il concessionario può trarre dalla fruizione, costituisce un importante elemento per distinguere le concessioni dagli appalti pubblici». Sent. Eurawasser (C-206/08)  «il rischio di gestione nel quale incorre l’amministrazione aggiudicatrice, per quanto considerevolmente ridotto in conseguenza della configurazione giuspubblicistica dell’organizzazione del servizio, è assunto integralmente o in misura significativa dalla controparte contrattuale» Sent. Stadler (C-274/09)  si parla di contratto di concessione anche quando:  la remunerazione dell’operatore economico selezionato è integralmente garantita da soggetti diversi dall’amministrazione aggiudicatrice  tale operatore economico incorre in un rischio di gestione, per quanto molto ridotto

21 9. La novità comune alle Direttive 2.0: l’in house providing 21 Per la prima volta, il legislatore UE ha dettato disposizioni espresse in tema di in house providing (cfr. art. 12 dir. 24, art. 28 dir. 25 e art. 17 direttiva concessioni). Si assiste ad una ridefinizione – e ad un parziale scostamento – dei requisiti Teckal (C-107/98):  il controllo analogo e i suoi presupposti («l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica … un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi»)  Prima delle Direttive 2.0: il controllo è di tipo strutturale perché esercitato sull’organismo in house o è funzionale perché esercitato sull’attività da quest’ultimo svolta? Persistevano i dubbi…  Con le Direttive 2.0: il controllo è sia strutturale che funzionale qualora la PA «eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata».

22 (…segue…) 22  l’attività prevalente e la fissazione di una soglia quantitativa («…oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi»)  Il limite delle attività che l’organismo in house deve svolgere nei confronti o per conto dell’amministrazione aggiudicatrice affinché possa sussistere il requisito dell’attività prevalente è stato ridotto dal 90% all’80%  Esistono elevati margini di operatività per l’organismo in house  La parte più importante dell’attività dell’organismo in house comprende sia le attività svolte nei confronti della PA che quelle per conto della PA  il rapporto di delegazione interorganica dell’organismo in house con la PA («nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto…che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata»)

23 (…segue…) 23 La figura dell’in house providing inverso:  una persona giuridica controllata da un’amministrazione pubblica può aggiudicare in via diretta e senza gara un appalto/concessione alla propria amministrazione controllante o ad un altro soggetto controllato da quest’ultima (non partecipata direttamente da capitali privati  salvo forme di partecipazione che non comportano controllo o potere di veto in favore dei soci privati).  Contrariamente alla proposta della Commissione europea, è stato ammesso l’affidamento in house anche in favore di organismi partecipati da capitali privati  Dibattito: centralità della partecipazione finanziaria  passo in dietro rispetto alla sentenza Parking Brixen (C- 458/03) uno degli elementi centrali era il controllo societario  No controllo analogo/attività prevalente  l’organismo in house dispone l’affidamento in favore del suo ente controllante

24 (…segue…) 24 La cooperazione verticale tra PA: l’in house providing frazionato  l’ente aggiudicatario dell’appalto/concessione è partecipato o controllato da più amministrazioni La cooperazione orizzontale tra le amministrazioni: esclusione  La cooperazione è finalizzata ad erogare servizi pubblici nell’ottica di conseguire obiettivi comuni;  La cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;  Le amministrazioni svolgono sul mercato aperto meno del 20 % delle attività in cooperazione.

25 10. Conclusioni 25 La “cadenza” decennale degli interventi UE accentua:  il diverso timing del legislatore europeo rispetto alla “frenesia” della legislazione nazionale;  la propensione delle Istituzioni UE alla durevolezza degli atti normativi, in una prospettiva di stabilità e certezza dell’ordinamento giuridico. L’auspicio è che l’occasione del recepimento delle Direttive 2.0 induca il legislatore italiano ad adottare la tecnica del “copy out”. Ciò consentirebbe di eliminare o ridurre al minimo il rischio di procedure di infrazione che già nel corso degli anni sono state avviate dalla Commissione europea nei confronti dell’Italia per la mancata conformità alle direttive della normativa di recepimento.

26 Grazie per l’attenzione Prof. Avv. Francesco Sciaudone Founding Partner

27 ROMA Via Pinciana, 25 Roma, Italia Phone: Fax: MILANO Via Fratelli Gabba 4 Milano, Italia Phone: Fax: BRUSSELS 30 Boulevard de Waterloo Brussels, Belgium 1000 Phone: Fax: LONDRA 48 Gresham Street London, England EC2V 7AY Phone: Fax:


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