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Diritto penale,illuminismo e rivoluzione. La pena assolutamente necessaria.

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Presentazione sul tema: "Diritto penale,illuminismo e rivoluzione. La pena assolutamente necessaria."— Transcript della presentazione:

1 Diritto penale,illuminismo e rivoluzione. La pena assolutamente necessaria.

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3 1764 / 2010  1764 – Dei delitti e delle pene  1789 – Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino  1791 – Codice penale francese  1792 – Processo a Luigi XVI  1793 – Diritto penale d’eccezione  1930 – Codice penale italiano  Costituzione  2010 – Perché quel passato remoto dovrebbe ancora interessare ? 1. Storia del diritto 2. Filosofia del diritto (interpretazione “costante”)

4 Principi del diritto penale  “Spesso […] i principi del diritto penale sono stati codificati o addirittura costituzionalizzati. E soprattutto questi ultimi traggono indiscutibilmente origine da posizioni sorte all’epoca del rigoglio del diritto naturale, e più specificatamente dal pensiero dell’illuminismo [giuridico]. Non sono principi di diritto naturale, ma traggono da quella corrente ideale e dai relativi postulati la loro origine. Il permanente richiamo che viene fatto all’opera di Beccaria, sia sotto il profilo delle esigenze di difesa sociale e dei suoi limiti, sia sotto quello dell’ispirazione umanistica e liberale, ne è una riprova. […] E’ sicuro che ad un certo momento della storia del diritto penale si sono affermati in esso taluni valori propri del diritto chiamato naturale” (Giuliano Vassalli)

5 Illuminismo penale: matrice del diritto penale garantistico  Non è una pagina conclusa  Tradizione rinsalda i fondamenti di principi oggi ri-conosciuti e condivisi  Verificare cosa è vivo e cosa e morto nell’illuminismo penale.  Inerzia dei fenomeni sociali (Marc Bloch)

6 Extrema ratio  Riconoscimento condiviso  Riconoscimento costituzionale (Corte costituzionale)  Perplessità sulla sua capacità di condizionare effettivamente il sistema penale  Il fondamento del diritto di punire risiede nella assoluta necessità: “ogni pena che non derivi dall’ ASSOLUTA NECESSITA’ […] è tirannica” (§ 2)  E’ illegittima una pena accresciuta al di là del limite” necessario “fissato dalle leggi”. Nessun preteso di “zelo o di ben pubblico” può giustificare l’inflizione di una pena non necessaria ad “un DELINQUENTE CITTADINO” (§ 3)

7 Genesi Beccaria MontesquieuGalileoRosseauHelvetius Giusnatu- ralismo D’ AlembertBacone VerriMachiavelli

8 Lo stile  “Nello scrivere l’opera mia ho avuto innanzi agli occhi” scrittori eterodossi e pensatori eretici. “Ho sentito scuotersi le catene della superstizione e gli urli del fanatismo soffocare i gemiti della verità. Ciò mi ha determinato e costretto ad essere oscuro e ad involgere in una sacra nebbia il lume del vero. Ho voluto essere il difensore degli uomini senza esserne il martire” (Beccaria a Morellet)  “Il punto stava, in una materia tanto irritabile, il pubblicare quest’opera senza guai” (Pietro Verri)  “Lo stile di quest’autore è laconico, fa più viaggio di quel che pare, significa più di quel che suona, e talora non significa ciò che suona […] e chi non avesse l’accorgimento di contestare parte con parte, e di interpretare le dizioni oscure ed equivoche colle chiare, ed esatte che in varii luoghi adopera […] travierebbe […] dal senso e da’ sentimenti del nostro anonimo” (Giovanni Gualberto de Soria)

9 Il diritto penale prima di Cesare Beccaria  Brutale  Arbitrario  Illimitato  Strumentale alle esigenze del potere

10 Processo a Robert F. Damiens 12 febbraio 1757  Tentato regicidio  Condanna a morte  “Particolarmente esemplare”  Michel Foucault, Sorvegliare e punire, 1976

11 Il diritto penale dopo Cesare Beccaria  Umano  Minimo  Razionale  Legittimo  Utile (alla società)  Necessario  Secolarizzato  “La parola codice penale ricorda a dei legislatori un dovere penoso”. “Occorre che le pene siano umane, giustamente graduate, in rapporto esatto con la natura del delitto, eguali per ogni cittadino, esenti da ogni arbitrio giudiziario” (Lepeletier De Saint- Fargeaux, 1791)

12 Dei delitti e delle pene  “Non tutto ciò che esige la rivelazione lo esige la legge naturale, nè tutto ciò che esige questa lo esige la pura legge sociale” ( A chi legge)  “Lo stabilire i rapporti del giusto e dell’ingiusto spetta al pubblicista.” (A chi legge)  “Vi volevano de’ motivi sensibili che bastassero a distogliere il dispotico animo di ciascun uomo dal risommergere nel antico caos le leggi della società” (§ I)

13 Conseguenze  “ Perché ogni pena non sia una violenza di uno o di molti contro un PRIVATO CITTADINO, dev’essere essenzialmente pubblica, pronta, NECESSARIA, la MINIMA delle possibili date le circostanze, proporzionata a’ delitti, dettata dalle leggi” (§ XLVII)

14 Pena necessaria Contenuti e contesto  “Ogni atto di autorità da uomo a uomo che non derivi dall’ assoluta necessità è tirannico”. Il diritto di punire è fondato sulla necessità di difendere il deposito della salute pubblica dalle usurpazioni particolari; e tanto più giuste sono le pene, e maggiore e la libertà che il sovrano conserva ai sudditi” (utilità) (§ II)  “Gli uomini lasciano per lo più in abbandono i più importanti regolamenti alla giornaliera prudenza” (Introduzione)  “Riconoscere le più palpabili verità” che sfuggono alle “menti non avvezze ad analizzare gli oggetti, ma a riceverne le impressioni tutte di un pezzo, più per tradizione che per esame” (Introduzione)  Recuperare le semplici nozioni alle quali “questo secolo ci riconduce, con quella maggior fermezza che può essere somministrata da un esame geometrico” (§ VIII)  “All’esattezza matematica bisogna sostituire all’aritmetica politica il calcolo delle probabilità” (§ VI)

15 Tiranni  Lunga tradizione nella filosofia politica e nella teoria giuridica.  Diritto di resistenza individuale  Scarsa chiarezza: tiranno è il monarca che non piace (Hobbes)  Forza evocativa (obbrobrio morale)  Violazione dei diritti individuali. Il Tiranno fa leggi ingiuste

16 Processo al “tiranno” Carlo I Stuart Westmister ( ) / Whitehall ( )  Accusato di essere un traditore della patria ed un nemico della pace per aver “messo in atto un malvagio progetto per assicurarsi un potere illimitato e tirannico”  Violazione delle “leggi fondamentali e delle antiche costituzioni”  Quali ?  L’accusa è basata “sull’unanime opinione di tutti gli uomini razionali del mondo” (John Cook)

17 Tirannia (Condorcet, 1789)  Dispotismo: “sottomissione alla volontà arbitraria di altri uomini” 1. Diretto: quando i rappresentanti dei cittadini non esercitano il diritto negativo più esteso e non hanno strumenti sufficienti per fa cambiare le leggi” 2. Indiretto: quando, “malgrado il voto della legge, la rappresentanza non è eguale e reale, o quando si è assoggettati a una autorità che non stabilita dalla legge”  Tirannia: “ogni violazione dei diritti degli uomini, operata dalla legge in nome della potenza pubblica. Essa può esistere indipendentemente dal dispotismo. Il dispotismo e l’uso o l’abuso di un potere illegittimo, di un potere che non è emanato dalla nazione; la tirannia è la violazione di un diritto naturale esercitato da un potere legittimo o illegittimo”

18 Profilo assiologico  La pena tirannica è la pena che viola i diritti dell’individuo  La necessità così declinata toglie ai tiranni l’alibi di richiamarsi ad essa come giustificazione. Sovverte l’idea che la politica, dovendo fronteggiare la necessità, è legittimata a darsi la propria regola e, così, ad autogiustificarsi  Assolutamente ? 1. Pleonasma 2. Valore specifico / Limite esterno

19 Diritto penale minimo e diritto penale necessario Diritto penale minimo  “Chiunque […] si unisca ad altri in comunità cede tutto il potere, necessario ai fini per cui tutti si sono uniti in società”. Li affida alla società, perché il legislativo ne disponga come il bene della società richiede” (John Locke, 1690)  “E’ contrario ai doveri dell’autorità di legiferare, che le leggi siano più di quello che porta di necessità al bene dei cittadini” (Hobbes, 1640)  Circoscrive l’intervento del potere coattivo dello Stato. All’interno di questo perimetro non ci sono però limiti se necessario agli scopi di tutela Diritto penale necessario  “Non si può chiamare legittima società quella dove non sia principio infallibile che gli uomini si siano voluti assoggettare al minore dei mali possibili” (§ XIX)  “Non si può chiamare precisamente giusta (il che vuol dire necessaria) un pena di un delitto, finché la legge non ha adoperato il miglior mezzo possibile nelle date circostanze d’una nazione per prevenirlo (§ XXXII)  Circoscrive l’intervento per poter coattivo dello stato. Limita tuttavia l’azione del legislatore anche all’interno di questo perimetro definendo un ordine di priorità nella scelta dei mezzi e dei limiti all’utilizzo del diritto penale

20 Diritto penale razionale  “Non sono le sole arti di gusto e di piacere che hanno per principio universale l’imitazione fedele della natura” (§ XXIII)  “La questione della necessità deve essere sciolta “con quella precisione geometrica a cui la nebbia dei sofismi, la seduttrice eloquenza ed il timido dubbio non possono resistere” (§ XI)

21 Direttrici argomentative  DEONTOLOGICHE Individuo + contrattualismo = diritto penale minimo diritto penale minimo  EPISTEMOLOGICHE Coerenza + empiria = Conoscenza razionale  ANTROPOLOGICHE Bisogni di libertà, capacità individuale di determinarsi in modo socialmente virtuoso

22 Logica della legittimazione Contratto Sociale: PENA ISTITUZIONE UTILITA’: PENA COME ISTITUZIONE SOCIALE NECESSITA’: PENA COME ISTITZUINE, SOCIALE, GIUSTA

23 Presupposti ‘inespressi’  Legislatore benevolente  Politica determina le sue scelte secondo il vero  Fiducia nella capacità di elaborare conoscenze della sfera morale ‘analoghe’ alle certezze delle scienze della natura  Ripudio delle leggi di natura come paradigma dell’ordine sociale. “Falsa idea di utilità è quella che vorrebbe dare ad una moltitudine di esseri sensibili la simmetria e l’ordine che soffre la materia bruta ed inanimata” (§ XL)  Una saggia legislazione può conciliare l’interesse pubblico con l’interesse privato senza pretendere di rendere l’uomo virtuoso. “E’ falsa idea di utilità quella che, sacrificando la cosa la nome, divide il bene pubblico dal bene di tutti i particolari” (§ XL)

24 Necessità Statuto deontologico del diritto penale (Diritto penale della libertà) Statuto epistemologico del diritto penale (Diritto penale razionale) Empiria Sistema (geometria, probabilità, ecc.) POLITICA (Unicità decisore Pluralità rappresentanza) DEMOCRAZIA (consenso, opinione pubblica)

25 Prospettive  Dopo Dei Delitti e delle pene la critica al profilo deontologico è declinante. Riemerge solo nell’esperienza degli stati totalitari  La ‘partita’ si gioca quasi interamente sui presupposti. Sulla questione metodologica e sui suoi contenuti e sui rapporti con la politica

26 La legittimazione del diritto penale  “Ecco su cosa è fondato il diritto di punire[…]: sulla necessità di difendere il deposito della salute pubblica dalle usurpazioni particolari; e tanto più giuste sono le pene, quanto più sacra ed inviolabile è la sicurezza e maggiore e la libertà che il sovrano conserva ai sudditi” (§ II)  “ Gli uomini lasciano per lo più in abbandono i più importanti regolamenti alla giornaliera prudenza”. “Le leggi […] sono state per lo più lo strumento delle passioni di alcuni pochi […] non già dettati da un freddo esaminatore della natura umana” (Introduzione).  “Non è da sperare alcun vantaggio durevole dalla politica morale se ella non sia fondata sui sentimenti indelebili dell’uomo” (§ II)  “Maggior fermezza che può essere somministrata da un esame geometrico” (§ VIII)

27 La legittimazione del diritto penale  “Voglio ricercare se nell’ordine civile possa esserci una regola di amministrazione legittima e sicura, prendendo gli uomini come sono e le leggi come potrebbero essere.  In questa ricerca, tenterò sempre di conciliare quanto è permesso dal diritto con quanto è prescritto dall’interesse, affinché la giustizia e l’utilità non si trovino mai in disaccordo (Contratto sociale, 1762)

28 Differenze ?  “Ogni malfattore che lede il diritto sociale diviene, coi suoi crimini, un ribelle e un traditore della patria; violando le sue leggi, cessa di esserne membro e addirittura le fa la guerra. Allora la conservazione dello Stato diventa incompatibile con la sua; uno dei due deve perire, e il colpevole viene messo a morte non tanto come cittadino, quanto come nemico. (Il contratto sociale)  “Non è dunque la pena di morte un diritto, mentre ho dimostrato che tale essere non può, ma è una guerra della nazione contro un cittadino, perché giudica necessaria o utile la distruzione del suo essere”. Se la pena di “morte non è né utile, né necessaria, avrò vinto la causa dell’umanità” (§ XXVIII)

29 Teoria dello Stato e Giustizia

30 Politica  La politica è “l’arte di meglio dirigere e rendere cospiranti i sentimenti immutabili dell’uomo”. Poiché non è da “sperarsi alcun durevole vantaggio dalla politica morale se ella non sia fondata sui sentimenti indelebili dell’uomo. (§§ XXII e II). La legge non può dunque ergersi al di sopra dell’uomo.  La politica deve realizzare la volontà generale. A questo scopo “se e bene saper impiegare gli uomini per quello che sono, molto meglio è renderli quali si ha bisogno che siano; l’autorità più assoluta è quella che penetra la parte più intima dell’uomo e si esercita tanto sulla sua volontà quanto sulle sue azioni. E’ certo che i popoli alla lunga sono quelli che il governo li fa essere” (Rosseau)

31 Epistemologia  Razionalità leggi della natura. Certezza. Determinismo  Irrazionalità leggi del mondo morale. Incertezza. Aleatorietà.  Impossibilità di applicare le prime – ideale di certezze – alle seconde – dominio del verosimile -. La conoscenza oggettiva del mondo morale è però possibile (aritmetica politica, calcolo delle probabilità, matematica sociale, ecc.)

32 Rilievo politico della conoscenza scientifica  Qualora fosse “stabilito che il dir che la Terra si muove fosse eresia, e che le dimostrazioni, osservazioni e necessari riscontri mostrassero lei muoversi, in che intrigo” l’autorità religiosa “avrebbe posto santa chiesa ?”. “Se la terra si muove de facto non possiamo mutar la natura e far che ella non si muova. A decidere del vero non può essere l’autorità ma solo le “sensate esperienze e le certe dimostrazioni”.  “Se gli accademici e gli studiosi di geometria” che ci vengono portati a modello ”hanno combattuto e ridicolizzato i preti, non di meno hanno corteggiato i grandi ed adorato i re” proponendo una viziosa idea di politica “pericolosa per la libertà”. Spetta “all’opinione pubblica giudicare gli uomini che governano”. Ai rappresentanti il dovere di governare perseguendo la virtù pubblica”

33 Antecedenti. La critica dei crimini di stregoneria ed eresia  Royal Society. I suoi membri, pur accettando l'esistenza delle streghe, così come la stragrande maggioranza delle persone colte del tempo, studiarono la stregoneria allo scopo di respingere la massa di storie di dubbia autenticità circolanti e di trovare se vi fosse un residuo di fenomeni che non ammettevano altra spiegazione se non il sovrannaturale. La scoperta di leggi generali che dimostrano l’impossibilità di taluni fenomeni ed i fallimenti sperimentali delle ipotesi descritte dal Mallues Maleficarum mettevano in crisi la giustificazione del crimine di stregoneria. D’altra parte, gli studi più generali mettevano in dubbio la sovranaturalità dei fenomeni che scatenavano la caccia alle streghe (malattia e medicina)  “Tenere per certe le cose incerte e non dubitare di essere è temerario e pieno di pericoli”. Ma nella “religione ci sono cose incerte e ancora non costatate: dunque, non dubitare di essere e temerario e pieno di pericoli”. “primo, che sia considerato eretico qualcuno che eretico non è”. Secondo, “che qualcuno, anche se sia veramente eretico, venga punito troppo severamente”. “Lasciamo la zizzania sino alla mietitura, per non estirpare, per avventura il frumento” (Sebastiano Castellione)  “Strano parrà, a chi non riflette che la ragione non è quasi mai stata la legislatrice delle nazioni, che i delitti […] più oscuri e chimerici, cioè quelli de’ quali l’improbabilità è maggiore, sieno provati dalle congetture e dalle prove più deboli” ( § XXXI)

34 Teoria e prassi del diritto penale della libertà Razionalità e politica nel dibattito sulla pena di morte  Pietro Leopoldo (1786) 1. “Avendo ben presto trovato troppo severa” la legislazione criminale […] procurammo provvisionalmente a temperarne il rigore […] finché non ci fossimo posti in grado, mediante un serio e maturo esame, e col soccorso dell’esperimento di tali nuove disposizioni”. 2. Abolita “la pena di morte […] come non necessaria per il fine propostosi dalla società nella punizione dei rei rei” 3. “ Il governo nella punizione dei delitti […] è[altresì] tenuto sempre a valersi dei mezzi più efficaci col minor male possibile al reo”  Convenzione nazionale (1791) 1. “Se la pena di morte è indispensabilmente necessaria […] la pena di morte deve essere pronunciata”. Esistono tuttavia pene non meno efficaci che escludono la necessità. Le statistiche offrono la prova certa di ciò (Lepeletier de Saint-Fargeau) 2. La pena di morte è necessaria a fronte di soggetti che hanno dimostrato “la ferocia della loro tempra […] abdicando a tutti i sentimenti di onestà e pudore” che nulla teme se non la morte” (Mougins de Roquefort) 3. Abolire la pena di morte significa mettere in pericolo la sicurezza dei cittadini e della nazione.

35 Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino 1789  “Il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili dell’uomo” (art.2)  “Il principio di ogni sovranità risiede essenzialmente nella Nazione” (art.3)  “La legge ha il diritto di vietare solo le azioni nocive alla società” (art.5)  “Pene strettamente ed evidentemente necessarie” (art.8)  Seguono, legalità dei reati e delle pene, irretroattività, habeas corpus  “Ogni rigore non necessario per assicurarsi la persona” dell’accusato” deve essere represso” (art.9)

36 Evidente necessità  Contesto della Dichiarazione: “salvo quando la necessità pubblica, legalmente constatata lo esiga in maniera evidente” (art. 17)  “Il dispotismo naturale dell‘ evidenza conduce con sé il dispotismo sociale: l'ordine essenziale di ogni società è un ordine evidente; e poiché l'evidenza ha sempre la stessa autorità, non è possibile che l'evidenza di questo ordine sia manifesta e pubblica senza che essa governi dispoticamente. Se è incontestabile che noi siamo organizzati per conoscere l'evidenza e lasciarci governare da essa; se è incontestabile che l'ordine essenziale di ogni società è un ordine evidente, risulta da queste due proposizioni che è nelle finalità della natura che il governo sociale sia un governo dispotico, e che l'uomo, in quanto è destinato a vivere in società, è destinato a vivere sotto il dispotismo. [...] il dispotismo legale, che non è altra cosa se non la forza naturale e irresistibile dell'evidenza, e che per conseguenza assicura alla società l'osservanza fedele e costante del suo ordine essenziale, del suo ordine più vantaggioso, è per essa la migliore forma di governo possibile e lo Stato più perfetto che possa desiderare. [...] Questa verità sarà per noi un'ulteriore prova che nell'ordine tutto si tiene; che la felicità particolare di ciascun individuo è legata alla felicità generale; che il migliore stato possibile dei sudditi diviene necessariamente il migliore stato possibile dei sovrani. (Lmercier de La Riviere)

37 Il processo al cittadino Luigi “Capeto”  Diritto penale del nemico vs diritto penale del cittadino  La ragione della politica (inutilità dell’esilio e della detenzione)  Tempi normali vs emergenza nazionale

38 Saint-Just Convenzione nazionale,13 novembre 1792  “Io dico che il re dovrebbe essere giudicato come un nemico;che non dobbiamo più a lungo giudicarlo ma combatterlo”  “Nessuno può regnare innocentemente”  “Cittadini il tribunale che deve giudicare Luigi non è una corte giudiziaria:è un consiglio;è il popolo;è voi. E le leggi che dovrebbero guidarci sono quelle del diritto delle nazioni”.  “Luigi dovrebbe quindi essere giudicato come un nemico straniero”.

39 Robespierre Convenzione nazionale, 3 dicembre 1792  “Cittadini fate attenzione a non confondere la condizione del popolo durante la rivoluzione a quella di chi vive sotto un governo ben saldo  “Invochiamo le forme perché manchiamo di principi”  “Io aborro la pena di morte,ne ho chiesta la abolizione alla Costituente. La pubblica sicurezza non richiede mai la pena di morte contro i crimini ordinari perché la società può sempre prevenirli con altri mezzi e rendere il colpevole incapace di futuri danni.”  “Luigi deve morire perché la Nazione viva”

40 Diritto penale rivoluzionario  “C’è un’unica urgenza, ed è la Repubblica in pericolo. Un’unica cosa io conosco, la necessità di salvare la Francia dal nemico. A tale scopo, tutti i mezzi sono validi. Tutti ! Tutti ! Tutti” (Victor Hugo, Novantatrè)  Necessità politica  Effettiva  Il diritto penale dell’emergenza come diritto penale ordinario

41 “Terrore” giudiziario Fattispecie vaghe Fattispecie vaghe Mezzi di prova aboliti Mezzi di prova aboliti Discrezionalità giudiziaria Discrezionalità giudiziaria Pena di morte Pena di morte Eguaglianza (ghigliottina) Eguaglianza (ghigliottina) Effettività Effettività Sospensione del diritto penale ordinario Sospensione del diritto penale ordinario

42 La legge dei sospetti 17 settembre 1793  Coloro che, o per la loro condotta, o per le loro relazioni, o per i loro propositi o i loro scritti, si siano mostrati favorevoli alla tirannide o al federalismo e nemici della libertà [...]. Coloro ai quali sia stato rifiutato il certificat de civisme. I funzionari sospesi o destituiti dalle loro funzioni dalla Convenzione Nazionale o dai suoi rappresentanti. I nobili, i mariti, le mogli, padri, madri, figli o figlie, fratelli o sorelle, che non abbiano manifestato costantemente il proprio attaccamento alla Rivoluzione. Gli emigrati dal 1º luglio 1789 all'8 aprile 1792, anche se rientrati in Francia »  Il certificato non poteva essere rilasciato a: «Coloro che non hanno fatto nulla contro la libertà, ma non hanno neppure fatto nulla per essa »

43 Costituzione e rivoluzione  “Nelle circostanze in cui oggi versa la Repubblica, la costituzione non può essere attuata […] diventerebbe la garanzia degli attentati contro la libertà, perché le farebbe difetto la violenza necessaria per reprimerli” (10 ottobre 1793)  Il governo deve essere rivoluzionario e ricavare, quindi, la propria legittimazione non da una Costituzione ma dalla sua conformità alle esigenze della Rivoluzione stessa.  “Il governo rivoluzionario deve ai buoni cittadini tutta la protezione nazionale; non deve ai nemici altro che la morte”  Istituzione di un Comitato di salute pubblica (Differenza “conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili dell’uomo” Dichiarazione dell’89. Lessico anche di Beccaria, ma usato in modo sporadico. Preferito sicurezza)

44 Tribunale rivoluzionario 22 pratile 1794  Nemici del popolo  Semplice denuncia  Convincimento morale del giudice. “La pubblica notorietà accusa un cittadino di crimini dei quali non esistono per nulla prove scritte, ma la cui prova è nel cuore di tutti i cittadini” (Robespierre)  Assoluzione o morte

45 Democrazia e diritto penale  La legittimità democratica di una norma è indeterminata e non sostanziale. Non è legata ad un passato consuetudinario o predato. Costituisce il ricettacolo permanente di un verdetto futuro pronunciato dal giudizio popolare.  Se la maggioranza decide sulla necessità, fermo il significato apicale principio di garanzia, ciò implica: 1. un esito non dimostrativo; 2. irrilevanza base epistemica.  Duplice rischio: 1. il rappresentate decide invocando la volontà (presunta) del rappresentato 2. opinioni empiriche e variabili limitano la razionale decisione del rappresentante

46 Legittimità e legalità democratica  Sottrarre il giudizio sulla legittimità all’opinione che forma la legalità dell’ordine sociale  Messo fuori gioco il diritto naturale occorre una diversa “garanzia sociale” dei diritti individuali.  Una legge oppressiva che “viola i diritti naturali, civili e politici che essa deve garantire” deve poter essere eliminata in quanto illegittima dai titolari dei diritti calpestati (Condorcet, 1793)

47 Costituzione e diritto penale  “Il legislatore non è sostanzialmente arbitro delle sue scelte criminalizzatrici” (Corte cost. n. 409/89)  La legalità penale è soggetta ai limiti sovrarordinati dettati dalla Costituzione  La Corte costituzionale vigila sulla legittimità delle leggi. Sulla loro ragionevolezza  Lo scrutinio della Corte è limitato dalla separazione dei poteri e della sovranità del popolo (Corte cost. n. 409/89)

48 L’eredità di Beccaria. Extrema ratio e Corte costituzionale  “Il diritto penale costituisce rispetto agli altri rami dell’ordinamento giuridico dello Stato l’extrema ratio. Soltanto nell’impossibilità o nell’insufficienza dei rimedi previsti dagli altri rami è concesso la legislatore ordinario di negativamente incidere, a fini sanzionatori, sulla libertà del privato (Cort. cost., n. 189/87)  Gli artt. 2, 3, 13, 25/2 e 27/1 e 3 Cost. costituiscono quel complesso di parametri che consentono di qualificare il diritto penale come extrema ratio di tutela della società (Corte cost., 409/89)  Il principio di sussidiarietà, per il quale la criminalizzazione, costituendo l’ultima ratio, deve intervenire soltanto allorché, da parte di altri rami dell’ordinamento, non venga offerta adeguata tutela ai beni da garantire, implica, fra l’altro, […] giudizi prognostici” sugli effetti della pena (Corte cost. 487/89)  E’ indubbio che le considerazioni dalle quali dipende la riduzione del numero delle incriminazioni, attengono a considerazioni generali (sulla funzione dello Stato, sul sistema penale, sulle sanzioni penali) e particolari (sui danni sociali contingentemente provocati dalla stessa esistenza delle incriminazioni […]) che, per loro natura, sono autenticamente ideologiche e politiche e, pertanto, non sono formalmente controllabili” dalla Corte costituzionale se non per “violazione del criterio di ragionevolezza e per indebita compressione del diritto fondamentale di libertà” (Corte cost., n. 409/89)

49 Conferme e prospettive  Non è uno studio storico  Definire i limiti del controllo di fatto sui presupposti delle scelte di criminalizzazione da parte della Corte costituzionale  Accertare se esistono saperi empirici in grado di fondare giudizi diagnostici e prognostici sul futuro comportamento umano ed i limiti del loro impiego da parte dell’ordinamento giuridico  Ampliare il quadro delle alternative considerando le opportunità dell’autonomia privata (es. gestione del rischio; responsabilità da reato delle persone giuridiche, sicurezza informatica, ecc.)

50 Filosofia e scienza del diritto penale  Beccaria filosofo del diritto penale: interpretazione tradizionale  “Bene, però ricordati di non fare filosofia. Siamo giuristi”. Cultori di una prassi ottimizzata attraverso esercizi esegetici, sistematici e teleologici, che leggono i problemi della società attraverso il prisma del diritto positivo  Ma i principi ?  La scienza del diritto penale deve offrire una risposta alla domanda di legittimazione della pena rispetto all’organizzazione sociale ‘vigente’ in un dato momento storico. E’ scienza in quanto capace di criticare la razionalità sociale del diritto positivo. La ragionevolezza di un certo modo di legittimarlo (Gunther Jakobs)  La scienza del diritto penale è quindi garante della validità logica, della veridicità epistemologica e della persuasività argomentativa dei fondamenti legittimanti l’intervento punitivo. E’ filosofia pratica.  Beccaria ha dunque ancora molte cose da insegnare.

51 Bibliografia essenziale  Franco Bricola, voce Teoria generale del reato, Nov.mo dig. it., vol XIX, Utet, 1971  Lucio Monaco, Prospettive dell’idea dello ‘scopo’ nel diritto penale, Jovene, 1984  Domenico Pulitano’, Politica criminale, Aa.Vv. Diritto penale in trasformazione, Giuffrè, 1985  Adriano Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, vol. II, Giuffrè, 2005;  Alessandro Bondi, Philosophieverbot. L’agonia del diritto penale moderno, Scritti in onore di Giorgio Marinucci, vol. I, Giuffrè, 2006  Massimo Donini, Il volto attuale dell’illecito penale, Giuffrè, 2004  Massimo Donini, Fatto e autore nel diritto penale contemporaneo, Scritti in onore di Giorgio Marinucci, vol. II, Giuffrè, 2006  Carlo Enrico Paliero, La funzione delle scienze sociali nella recente evoluzione del diritto penale, Aa.Vv. Critica e giustificazione del diritto penale nel cambio del secolo, Giuffrè, 2004  Gabriele Marra, Prevenzione mediante organizzazione e diritto penale, Giappichelli, 2009  Franca D’ Agostini, Verità avvelenata, Bollati Boringhieri, 2010


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