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DIRECTORS AND OFFICERS DUTIES. Duty of care – Duty of loyalty Duty of care e duty of loyalty sono estensioni della law of agency e della law of trust,

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Presentazione sul tema: "DIRECTORS AND OFFICERS DUTIES. Duty of care – Duty of loyalty Duty of care e duty of loyalty sono estensioni della law of agency e della law of trust,"— Transcript della presentazione:

1 DIRECTORS AND OFFICERS DUTIES

2 Duty of care – Duty of loyalty Duty of care e duty of loyalty sono estensioni della law of agency e della law of trust, sono pertanto fiduciary duties

3 Duty of care e business judgement rule Duty of care: responsabilità del director o officer che viene meno al dovere to be prudent, careful and diligent Iniziale barriera alla responsabilità per duty of care eretta dalla cosiddetta “business judgement rule”

4 Business judgement rule: definizione Le Corti non esaminano nel merito le decisioni imprenditoriali assunte da directors e officers anche se il risultato dell’attività svolta è negativo per la società

5 Business judgement rule: giustificazione - Gli amministratori devono accettare un rischio ragionevole delle loro azioni -Le corti non sono in grado di valutare il rapporto rischi/vantaggi delle decisioni degli amministratori -Un second guessing delle Corti sull’attività d’impresa renderebbe gli amministratori avversi al rischio e paralizzerebbe l’attività dell’impresa

6 Business judgement rule: limiti La BJR non può essere invocata: - in presenza di disqualifying conflict of interest o di un comportamento gravemente irresponsabile o illegale (orientamento più restrittivo) -se gli amministratori non hanno seguito procedure adeguate nell’adozione della decisione (business judgement): decisioni adottate con due care e assunzione di ogni preventiva adeguata informazione (consulto di esperti su questioni specialistiche, reasonability, good faith) (orientamento prevalente meno restrittivo)

7 Business judgement rule MBCA 1984 MBCA 1984 § 8.30 (a): basic standard: director “act in good faith and in a manner the director reasonably believes to be in the best interests of the corporation” (b) duty to become informed requires “the care that a person in a like position would reasonably believe appropriate under similar circumstances”, ma sono comunque protetti i directors che si rivolgono a lawyers, accountants, officers, employees o committees of the board

8 Business judgement rule Importante precedente che limita la protezione della BJR nei confronti di un amministratore che ha espresso un uninformed judgement (Delaware Supreme Court Smith v. Van Gorkom 1985): amministratori che avevano approvato l’acquisizione della società con un premio superiore al prezzo di mercato ritenuti responsabili perché non avevano considerato offerte migliori di terze parti Conseguenza: shock e modifiche legislative in molti stati per restringere la due care liability

9 Business judgement rule Delaware Delaware: - applica il gross negligence test per determinare se una business decision è informed - si presume che gli amministratori abbiano agito honestly and in good faith - anche se è accertata la violazione del duty of care, gli amministratori possono provare the entire fairness dell’operazione da loro approvata ed evitare di incorrere in responsabilità - autorizza l’inserimento nell’atto costitutivo (charter) di una clausola secondo cui directors e officers sono responsabili solo per illegalità, breach of the duty of loyalty o intentional misconduct

10 Business judgement rule Altri Stati ridefinizione del duty of care: dovere di agire in good faith o specificazione che il director o officer è responsabile per damages se la sua condotta costituisce willful misconduct or recklessness

11 Business judgement rule BJR protegge in caso di adozione di un business judgement, non in caso di omissione (ad esempio un director ha notizia di una frode da parte di un officer e non adotta nessuna misura) Reliance defense: delega di responsabilità di monitoraggio a officers o committees diminuisce il rischio di responsabilità in caso di omissione negligente

12 Directors/officers Liability Conseguentemente, in pochi casi directors e officers sono stati considerati responsabili, non tanto per aver agito negligentemente (simple negligence), ma soprattutto per non aver compiuto alcuna azione diretta ad evitare un grave danno per la società (omissione)

13 Directors/officers Liability Nei pochi casi di accertata responsabilità degli amministratori si è trattato di: -1. sospetto conflitto di interessi non sufficiente a fondare un’azione su tale presupposto - Francis v. United Jersey Bank (1978): l’amministratore defunto di una società, fallita a seguito di frodi finanziarie dell’officer, fu ritenuto responsabile per essere stato totally passive and inattentive (si trattava della madre dell’officer)

14 Directors/officers Liability -2. richiesta di injunction in una takeover battle (Hanson Trust PLC v. ML SCM Acquisition 1986): l’amministratore che beneficia di un asset lock-up a favore di un white knight viola il duty of care (pattuizione di vendita di business fondamentale della corporation a white knight nel caso in cui l’offerente avesse acquistato più di una data percentuale di azioni - tecnica difensiva contro OPA ostile)

15 Directors/officers Liability Generalmente directors e officers of large corporations sono protetti da responsabilità: Assicurazione contro maggior parte dei rischi per violazione del duty of care (premio pagato dalla corporation) Indennizzo da parte della corporation di spese e somme pagate a titolo di risarcimento danni per responsabilità derivanti dallo svolgimento dell’incarico

16 Directors/officers Liability Ma … recentemente si incontrano maggiori difficoltà per ottenere l’indennizzo dalle assicurazioni o dalle società in caso di accertata responsabilità per violazione del duty of care

17 Duty of loyalty 1. Self dealing transactions: state law prevede procedure “to sanitize” accordi conclusi tra director e corporation: 1) full disclosure (cosa si intenda varia da stato a stato) 2) approvazione da parte di amministratori indipendenti, da shareholders o da una Corte Recenti orientamenti: anche dopo avere seguito tali procedure, la responsabilità può essere accertata se l’attore prova che “the transaction was grossly unfair by showing that no reasonable board of directors would have approved it” (waste standard: no arguably reasonable method of valuation could justify the transaction)

18 Duty of loyalty 2. Corporate opportunity: un director o officer non può utilizzare informazioni acquisite nell’espletamento del proprio incarico per trarne beneficio personale 3. Divieto di concorrenza con la società 4. Federal Law Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act (Sarbanes Oxley Act – SOXA 2002): vieta a public corporations di concedere crediti o garanzie a directors o officers 5. Protecting control (OPA)

19 Directors/officers Liability Responsabilità anche per: Pagamento non autorizzato di dividendi Violazione di adempimenti di disclosure richiesti da federal securities law Insider trading Informal disclosure untrue Compliance with federal laws and regulations (including antitrust law and environmental protection law)


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