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1 IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 I SOGGETTO ESECUTORI LA LORO.

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1 1 IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 I SOGGETTO ESECUTORI LA LORO QUALIFICAZIONE E L’AVVALIMENTO Roberto Travaglini Associazione Industriali Vicenza VICENZA - 12 GIUGNO 2006

2 2 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO LA DIRETTIVA 18/2004 Art. 4 (Operatori economici) “1. I candidati o gli offerenti […] non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche. Tuttavia, per gli appalti pubblici di servizi e di lavori nonché per gli appalti pubblici di forniture che comportano anche servizi e/o lavori di posa in opera e di installazione, alle persone giuridiche può essere imposto di indicare […] il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione di cui trattasi. 2. I raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare offerte o a candidarsi. Ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori abbiano una forma giuridica specifica; tuttavia al raggruppamento selezionato può essere imposto di assumere una forma giuridica specifica una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell’appalto.”

3 3 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) Art. 34 (Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici) a) imprese singole (individuali, artigiane, società commerciali, società cooperative) b) consorzi fra soc. cooperative di produzione e lavoro, consorzi tra imprese artigiane c) consorzi stabili tra almeno tre soggetti di cui alle lett. a) e b) d) raggruppamenti temporanei costituiti tra soggetti di cui alle lett. a), b) e c) e) consorzi ordinari (art ss. c.c.) costituiti tra soggetti di cui alle lett. a), b) e c) f) soggetti che hanno stipulato un contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE)

4 4 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Art. 34, comma 2 “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile […].” Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabile nell’assemblea ordinaria 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria 3) le società che sono sotto l’influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Ai fini dell’applicazione dei nn. 1) e 2) si computano anche i voti spettanti a società controllate, fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

5 5 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Art. 34, comma 2 “ […] Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.” I precedenti sul “collegamento sostanziale” “E’ illegittima la clausola dei bandi che contenga il divieto di partecipazione delle imprese collegate in quanto il collegamento […] non è astrattamente idoneo ad alterare gli equilibri della procedura […]. Tuttavia ben può ammettersi l’introduzione di una clausola che […] ammonisca i concorrenti sulle conseguenze cui potrebbero andare incontro qualora, a seguito di verifiche compiute caso per caso dalla stazione appaltante, emergessero situazioni oggettive lesive della par condicio tra concorrenti e della segretezza delle offerte.” (Autorità LL.PP. – atto regolazione 27/2000)

6 6 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI L’orientamento giurisprudenziale prevalente La disposizione dell’art. 10, comma-bis, della legge 109/1994, relativa alle situazioni di controllo di cui all’art c.c., è norma imperativa, per cui l’esclusione dalla gara va disposta anche in assenza di richiamo nel bando negli altri casi, la Stazione appaltante può prevedere nel bando fatti e/o situazioni in grado di alterare la serietà e la segretezza delle offerte, in quanto danno luogo ad un unico centro d’interessi in presenza di queste ulteriori situazioni non c’è presunzione assoluta di violazione dei principi della par condicio tra i concorrenti e della segretezza delle offerte, ma è necessario siano accertati elementi gravi, precisi e concordanti il provvedimento di esclusione dalla gara va comunicato all’Osservatorio dei LL.PP. per l’inserimento nel casellario informatico (art. 27, lett. t, DPR 34/2000) (così, ad es.: Cons. Stato, 6424/2001; 5792/2004; 1644/2005; 3098/2005)

7 7 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Elementi comprovanti l’esistenza di un “unico centro decisionale” offerte presentate nello stesso giorno/ora, con modalità uguali (stesso Ufficio Postale) cauzione provvisoria rilasciata dallo stesso fideiussore (stessa Agenzia, con protocolli successivi di emissione delle polizza) redazione dei documenti di gara con caratteristiche formali analoghe (impostazione grafica, errori di stampa, dimensioni e colore delle buste) identità dei numeri di fax, dell’ubicazione degli uffici aziendali intreccio tra i soggetti con poteri di amministrazione/rappresentanza e di conduzione tecnica delle imprese intrecci parentali tra i soggetti di cui sopra Deve comunque trattarsi di “indizi gravi, precisi e concordanti”

8 8 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Art bis c.c. (Pubblicità) “La società deve indicare la società o l’ente alla cui attività di direzione e coordinamento è soggetta negli atti e nella corrispondenza, nonché mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso la sezione del registro delle imprese di cui al comma successivo. E’ istituita presso il registro delle imprese apposita sezione nella quale sono indicate le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e quelle che vi sono soggette.” Art sexies c.c. (Presunzioni) “[…] si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’articolo 2359.” (controllo ex art. 2359, comma 1, nn. 1 e 2, c.c.) Art septies c.c. (Coordinamento fra società) “Le disposizioni […] si applicano altresì alla società o all’ente che […] esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti.” (controllo ex art. 2359, comma 1, n. 3, c.c.)

9 9 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Alcune fattispecie tipiche nel D. Lgs. 163/2006 Art. 37, comma 7, primo periodo “E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.”

10 10 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Alcune fattispecie tipiche nel D. Lgs. 163/2006 Art. 36, comma 5 “E’ vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 c. p.” Art. 37, comma 7, secondo periodo “I consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lett. b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato.” Problema Nel caso di consorzio stabile (art. 34, comma 1, lett. c), il divieto di partecipazione congiunta e la conseguente sanzione penale riguardano indistintamente ciascun consorziato, o solo quello per il quale il consorzio dichiara, in sede di offerta, di concorrere ?

11 11 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Alcune fattispecie tipiche nel D. Lgs. 163/2006 Lo stesso problema si è posto in relazione al rapporto tra l’art. 12, comma 5 e l’art. 13, comma 4, della legge 109/1994 e successive modifiche. Autorità LL.PP. L’incongruenza è solo apparente in quanto l’art. 12, comma 5, stabilisce un principio di carattere generale con il divieto di contemporanea partecipazione del consorzio stabile e dei consorziati, mentre l’art. 13, comma 4, precisa che il divieto vale solo per i consorziati indicati quali esecutori (determinazione 18/2003) Il contrasto può essere risolto sulla base della successione temporale delle norme nel tempo, per cui la norma che limita il divieto ai soli consorziati indicati quali esecutori (introdotta dalla legge 415/1998) avrebbe implicitamente abrogato in parte qua l’art. 12, comma 5. In ogni caso la partecipazione congiunta alla gara del consorzio e dei consorziati non indicati come esecutori resta preclusa nel caso in cui nel consiglio direttivo del consorzio siano presenti amministratori della consorziata che partecipa autonomamente alla gara, trattandosi di un’ipotesi di “collegamento sostanziale” (determinazione 11/2004)

12 12 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Alcune fattispecie tipiche nel D. Lgs. 163/2006 La giurisprudenza più recente “Il contrasto tra le due norme dev’essere interpretato a favore della norma più restrittiva (art. 12, comma 5), volta ad impedire che ci siano situazioni di controllo sostanziale tra Consorzio e consorziati (vista lacomune struttura d’impresa e gli inevitabili intrecci tra gli organi del consorzio ed i consorziati), come dimostra il riferimento espresso alla fattispecie penale dell’art. 353 c. p., che punisce le ipotesi di collusione/turbativa delle imprese nelle gare.” (Cons. Stato 1529/2006)

13 13 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I CONSORZI STABILI (art. 36) Devono essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 40. Poiché l’art. 40 disciplina la “qualificazione per eseguire lavori pubblici”, i consorzi stabili, nonostante la portata generale dell’art. 34, che li richiama alla lett. c), possono operare solo nell’ambito dei lavori pubblici, o sono utilizzabili anche nelle pubbliche forniture e nei servizi, come sostenuto dalla giurisprudenza più recente (Cons. Stato, VI, 2010/2006) ? Relazione originaria allo schema del Codice “Nell’ordinamento interno la figura del consorzio stabile è caratterizzata da peculiarità che si giustificano in ragione del particolare regime di qualificazione previsto per eseguire i lavori pubblici: di qui il ristretto ambito di utilizzo dell’istituto, circoscritto ai lavori pubblici” Parere del Consiglio di Stato (355/2006) “Si osserva che la figura del consorzio stabile può essere utilizzata anche nel settore delle forniture e dei servizi” Relazione definitiva al D. Lgs. 163/2006 “La figura del consorzio stabile prevista dalla Merloni solo per i lavori, e poi dal d.lgs. 158/1995 anche per servizi e forniture (nei settori speciali) è stata generalizzata dal codice […]. Alcune norme sulla qualificazione […] sono anche dal codice state limitate ai soli consorzi stabili che partecipano ad appalti di lavori”

14 14 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I CONSORZI STABILI (art. 36) Formati da non meno di 3 consorziati I consorziati devono stabilire, con decisione assunta dai propri organi deliberativi, di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture Istituzione di una comune struttura d’impresa Durata minima di 5 anni Si applicano, in quanto compatibili, le norme del codice civile sui consorzi e le società consortili (artt / ter)

15 15 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I CONSORZI STABILI (art. 36) Nonostante sia caratterizzato da una “comune struttura d’impresa” il consorzio stabile può eseguire le prestazioni oggetto dei contratti in materia di lavori, servizi e forniture, anche “tramite affidamento ai consorziati”, secondo le “condizioni e i limiti” stabiliti dal regolamento, “fatta salva la responsabilità” dei consorziati “nei confronti del soggetto appaltante o concedente”. Problema La facoltà di esecuzione anche tramite affidamento ai consorziati è possibile anche anche in assenza del regolamento (dev’essere adottato entro il 30 giugno 2007 ex art. 253, comma 2, del D. Lgs. 163/2006) e riguarda sia i lavori, sia le forniture ed i servizi ?

16 16 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I CONSORZI STABILI (art. 36) In base all’art. 253 (Norme transitorie), comma 3, fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento (di cui all’art. 5), per i lavori pubblici continua ad applicarsi il DPR 554/1999. Questo dovrebbe comportare che fino ad eventuali norme del futuro regolamento, la “facoltà del consorzio di eseguire le prestazioni anche mediante affidamento ai consorziati” resta limitata all’ambito dei lavori pubblici, in quanto disciplinata dall’art. 97, comma 1, del DPR 554/1999 l’affidamento ai consorziati non costituisce subappalto, ma resta “ferma la responsabilità sussidiaria e solidale degli stessi ( degli affidatari e non di tutti i consorziati ) nei confronti della stazione appaltante.”

17 17 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I CONSORZI STABILI (art. 36) La norma del Codice ( comma 3 ) rinvia al regolamento per la fissazione delle modalità di applicazione del sistema di qualificazione ai consorzi stabili ed ai loro partecipanti. In realtà, i commi 6 e 7 già dettano per i lavori pubblici la disciplina per la qualificazione in gara dei consorzi stabili ( con riferimento al requisito della cifra d’affari in lavori quinquennale, richiesto nel caso di lavori d’importo a base d’asta superiore a euro ) e per la loro qualificazione nel sistema unico di cui all’art. 40. L’art. 35 estende ai consorzi stabili la facoltà di dimostrare i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature, dei mezzi d’opera e dell’organico medio annuo anche mediante le corrispondenti referenze dei singoli consorziati.

18 18 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E I CONSORZI ORDINARI DI CONCORRENTI (art. 37) La disposizione del Codice offre le definizioni di ATI verticale e di ATI orizzontale, sia riguardo ai lavori (comma 1), sia riguardo alle forniture ed ai servizi (comma 2). L’ATI mista è delineata solo con riferimento ai lavori, e si ha quando, nell’ambito di un raggruppamento con integrazione “verticale”, le prestazioni riconducibili alla categoria prevalente o alle categorie scorporate sono assunte da imprenditori riuniti con integrazione “orizzontale. Problema: è possibile l’ATI mista nelle forniture e nei servizi ? Il regime della responsabilità varia con la tipologia dell’ATI: tutte le imprese rispondono solidalmente nell’ATI orizzontale nell’ATI verticale, la mandataria risponde solidalmente con le mandanti, mentre queste rispondono solo per le prestazioni di relativa competenza. In tutti i casi, la responsabilità in questione è nei confronti della stazione appaltante, dei subappaltatori e dei fornitori (novità per le forniture ed i servizi).

19 19 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E I CONSORZI ORDINARI DI CONCORRENTI (art. 37) Requisiti per le ATI ed i consorzi ordinari nel caso di lavori, le imprese che ne fanno parte debbono avere i requisiti indicati nel regolamento (in attesa del nuovo regolamento, valgono i commi 2 e 3 dell’art. 95 DPR 554/1999) nel caso di servizi e di forniture, la norma del Codice non detta alcuna disciplina e non rinvia al regolamento. L’art. 253 (Norme transitorie), comma 9, che richiama per l’applicazione dell’art. 37 i requisiti fissati dal DPR 554/1999 e dal DPR 34/2000, può valere per colmare la lacuna ? Se anche così fosse, perché non è previsto che il nuovo regolamento detti la disciplina dei requisiti degli associati pure nei servizi e nelle forniture ?

20 20 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E I CONSORZI ORDINARI DI CONCORRENTI (art. 37) Momento di costituzione È consentita la partecipazione alla gara anche delle ATI e dei consorzi ordinari non ancora costituiti, ma in questo caso l’offerta dev’essere sottoscritta da tutti i componenti e contenere l’impegno alla costituzione dell’ATI o del consorzio nel caso di aggiudicazione (comma 8) Nel caso di procedure ristrette o negoziate, l’operatore economico invitato individualmente può presentare offerta quale mandatario di un’ATI (comma 12) La composizione dell’ATI o del consorzio ordinario non può essere modificata rispetto a quella esistente o preannunciata in sede di offerta (comma 9)

21 21 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E I CONSORZI ORDINARI DI CONCORRENTI (art. 37) Modalità di costituzione dell’ATI: E’ un contratto di mandato, che deve rivestire la forma della scrittura privata autenticata e dev’essere accompagnato da una procura, conferita al legale rappresentante dell’operatore mandatario. Il mandato è: collettivo speciale con rappresentanza (nei confronti della stazione appaltante) anche processuale, per tutte le operazioni dipendenti dall’appalto gratuito irrevocabile (la revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante)

22 22 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E I CONSORZI ORDINARI DI CONCORRENTI (art. 37) La partecipazione all’esecuzione nel caso di forniture e di servizi, nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati (comma 4) in ogni caso i concorrenti riuniti in ATI devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione all’ATI (comma 13) Problema la “quota” di partecipazione di ciascun operatore economico all’ATI o al consorzio ordinario dev’essere correlata alla misura della relativa qualificazione ? La giurisprudenza più recente sembra orientarsi in senso affermativo (Cons. Giust. Amm. 97/2005; Cons. Stato, V, 6586/2004; TAR Sicilia 1250/2005)

23 23 I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLA DIRETTIVA 18/2004 Art. 44 (Accertamento dell’idoneità e scelta dei partecipanti) “L’aggiudicazione degli appalti avviene […] previo accertamento dell’idoneità degli operatori economici non esclusi in forza degli articoli 45 e 46, effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici conformemente a criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, alle conoscenze od alle capacità professionali e tecniche di cui agli articoli da 47 a 52 […].* * In precedenza, analoga disposizione era contenuta nell’art. 18 della direttiva 93/37 (lavori), nell’art. 23 della direttiva 92/50 (servizi) e nell’art.15 della direttiva 93/36 (forniture)

24 24 I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLA DIRETTIVA 18/2004 Art. 45 elenca le cause di esclusione dalla partecipazione ad un appalto pubblico (condanne per particolari reati; fallimento ed altre situazioni di accertato dissesto; pendenza di procedure concorsuali; errore grave nell’esercizio dell’attività professionale; irregolarità in materia di contributi sociali e di tasse, false dichiarazioni ….) Art. 46 delinea il requisito “generale” dell’iscrizione dell’operatore economico nell’albo professionale o nel registro commerciale

25 25 I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLA DIRETTIVA 18/2004 Art. 47 si occupa dei requisiti di capacità economica e finanziaria, indicandone le relative referenze (dichiarazioni bancarie; bilanci; fatturato globale e, se del caso, nel settore di attività oggetto dell’appalto) Art. 48 si occupa delle capacità tecniche e professionali, indicandone i relativi mezzi di prova (elenco dei lavori/servizi/forniture effettuati; elenco di quelli principali e certificazioni dei relativi committenti; elenco dei tecnici di cui disporrà l’imprenditore; descrizione dell’attrezzatura tecnica e delle misure per la garanzia della qualità, titoli di studio e professionali; organico medio annuo; … )

26 26 I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLA DIRETTIVA 18/2004 Art. 49 modalità di attestazione del rispetto delle norme in materia di garanzia della qualità (certificazione dei sistemi della qualità basati sulla serie delle norme europee) Art. 50 modalità di attestazione del rispetto delle norme di gestione ambientale (certificazione del sistema comunitario di ecogestione e audit – EMAS) Art. 51 possibilità di invito degli operatori economici ad integrare o chiarire i certificati ed i documenti presentati a norma degli artt. da 45 a 50

27 27 I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLA DIRETTIVA 18/2004 Art. 52 (Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o privato)* “1. Gli Stati membri possono instaurare elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori, o di prestatori di servizi riconosciuti oppure una certificazione da parte di organismi pubblici o privati. 2. Gli Stati membri adeguano le condizioni di iscrizione su tali elenchi nonché quelle del rilascio di certificati da parte degli organismi di certificazione all’articolo 45 […] 46 […] 47 […] 48 […] 49 e, se del caso, 50.” * In precedenza, analoga disposizione era contenuta nell’art. 29 della direttiva 93/37 (lavori), nell’art. 35 della direttiva 92/50 (servizi) e nell’art. 25 della direttiva 93/36 (forniture) …. segue

28 28 I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLA DIRETTIVA 18/2004 Art. 52 (Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o privato) …. segue “3. L’iscrizione in un elenco ufficiale, certificata dalle autorità competenti o il certificato rilasciato dall’organismo di certificazione, costituisce per le amministrazioni aggiudicatrici degli Stati membri una presunzione di idoneità ai soli fini dell’articolo 45 […] 47 […] I dati risultanti dall’iscrizione negli elenchi ufficiali o dalla certificazione non possono essere contestati senza giustificazione. Per quanto riguarda il pagamento dei contributi […] e […] delle imposte e tasse, per ogni appalto può essere richiesta un’attestazione supplementare […].”

29 29 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38) “1. Sono esclusi dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti : […].” La norma sostanzialmente ripropone il contenuto dell’art. 75 del DPR 554/1999, integrato con alcune fattispecie d’illecito previste dall’art. 45 della direttiva 18/2004

30 30 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. a) L’INSUSSISTENZA DELLO STATO DI FALLIMENTO, DI LIQUIDAZIONE COATTA, DI CONCORDATO PREVENTIVO “stato di affidabilità economica” La disposizione delinea il requisito “generale” costituito dallo “stato di affidabilità economica” dell’operatore e che consiste nell’assenza di stati dichiarati di: fallimento; liquidazione coatta amministrativa; concordato preventivo. Diversamente dall’art. 75 del DPR 554/1999 non viene richiamata l’amministrazione controllata (fattispecie soppressa dall’art. 147, comma 2, del D. Lgs , n. 5) Diversamente dall’art. 17 del DPR 34/2000 non vengono richiamate: l’amministrazione straordinaria; le vicende, anche volontarie, di liquidazione o di cessazione dell’attività imprenditoriale.

31 31 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. a) L’INESISTENZA DI PROCEDURE CONCORSUALI PENDENTI “pendenza” A differenza delle fattispecie descritte in precedenza, in questo caso è richiesta la “pendenza” di una procedura per la dichiarazione di: fallimento; liquidazione coatta amministrativa; concordato preventivo. Anche in questo caso, non vengono più indicate quale requisito generale l’assenza di procedure in corso per la dichiarazione di: amministrazione controllata (fattispecie soppressa dall’art. 147, comma 2, del D. Lgs , n. 5); amministrazione straordinaria. Secondo l’Autorità LL.PP. (deliberazione 144/2004) una procedura concorsuale non può ritenersi formalmente aperta con il deposito del ricorso per la relativa ammissione, ma solo con l’emissione del decreto del Tribunale che dichiara l’ammissibilità della domanda.

32 32 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. b) L’ASSENZA DI PROCEDIMENTI IN CORSO PER L’APPLICAZIONE DI “MISURE ANTIMAFIA” La causa di esclusione consiste nella pendenza di un “procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della legge , n. 1423, o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 della legge , n. 575” Quali sono le “misure antimafia” richiamate dalla norma? sorveglianza speciale della p.s.; divieto di soggiorno o obbligo di soggiorno in un determinato comune (art. 3 legge 1423/1956); divieto di ottenimento o decadenza da licenze di polizia, di commercio, da iscrizioni in albi di appaltatori di opere o di forniture pubbliche, da contratti di appalto o subappalto riguardanti la P.A. (art. 10 legge 575/1965) Si vedano le determinazioni dell’Autorità LL.PP.16-23/2001 e 13/2003

33 33 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. b) L’ASSENZA DI PROCEDIMENTI IN CORSO PER L’APPLICAZIONE DI “MISURE ANTIMAFIA” Ulteriori fattispecie rilevanti (Autorità LL.PP.:determinazione 13/2003)*  condanna con sentenza definitiva, oppure confermata in appello, per uno dei delitti di associazione di stampo mafioso ex art. 51, comma 3 bis, c.p.p. (art. 10, comma 5, ter, L.575/65);  avvenuta irrogazione della misura di prevenzione (art. 10, comma 2, L.575/65);  l’"informazione supplementare atipica” (art. 4,D.Lgs 490/94) * La determinazione si riferisce espressamente alla causa di esclusione ex art. 75, c. 1, lett. b), DPR 554/1999

34 34 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. b) L’ASSENZA DI PROCEDIMENTI IN CORSO PER L’APPLICAZIONE DI “MISURE ANTIMAFIA” La “pendenza” del procedimento “antimafia” Il procedimento è da ritenersi “pendente” quando sia avvenuta l’annotazione della richiesta dell’applicazione della misura di prevenzione nei registri di cui all’art. 34 della legge , n. 55, tenuti dalle segreterie delle Procure della Repubblica presso le Cancellerie dei Tribunali. La documentazione comprovante l’iscrizione nei registri è rappresentata dal certificato dei carichi pendenti. I soggetti interessati Il titolare dell’impresa individuale, tutti i soci nel caso di Snc, i soci accomandatari nel caso di Sas, gli amministratori muniti di rappresentanza per altre Società e per i Consorzi, in tutti i casi anche il direttore tecnico

35 35 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. c) LE SENTENZE PENALI DI CONDANNA ED I PROVVEDIMENTI ASSIMILATI Provvedimenti rilevanti: sentenze di condanna passate in giudicato; decreti penali di condanna (così già l’Autorità LL.PP. determ. 13/2003) sentenze di applicazione della pena su richiesta (c.d. “patteggiamento”) Soggetti interessati: il titolare e il direttore tecnico nel caso dell’impresa individuale il socio e il direttore tecnico nel caso di Snc il socio accomandatario e il direttore tecnico nel caso di Sas l’amministratore munito di rappresentanza e il direttore tecnico negli altri tipi di Società e nei Consorzi Rilevano anche i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata (ad es.: azione di responsabilità ex art c.c.).

36 36 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. c) LE SENTENZE PENALI DI CONDANNA ED I PROVVEDIMENTI ASSIMILATI I provvedimenti giurisdizionali debbono riguardare “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale” Tipologia dei reati che incidono sulla moralità professionale * Reati contro la pubblica amministrazione; Reati contro l’ordine pubblico; Reati contro la fede pubblica; Reati contro il patrimonio * (così: art. 27, comma 2, lett. q), DPR 34/2000; Circolare Ministero LL.PP n.182/400/’93; determinazioni Autorità LL.PP. 56/2000, 16-23/2001, 13/2003, 6/2004)

37 37 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. c) LE SENTENZE PENALI DI CONDANNA ED I PROVVEDIMENTI ASSIMILATI Il criterio dell’ ”equo apprezzamento” La Stazione appaltante deve tener presente, ai fini dell’accertamento del requisito generale di qualificazione (assenza della causa di esclusione): elemento psicologico dell'elemento psicologico del reato (dolo, colpa grave, colpa semplice) gravità del fatto della gravità del fatto, sulla base, ad esempio, delle relative conseguenze dannose sulla persona offesa eventuali recidive delle eventuali recidive tempo trascorso del tempo trascorso dalla commissione del fatto per il quale è stata pronunciata la sentenza penale di condanna o di patteggiamento o il decreto penale di condanna

38 38 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. c) LE SENTENZE PENALI DI CONDANNA ED I PROVVEDIMENTI ASSIMILATI Costituiscono sempre causa di esclusione dalle gare e di impedimento alla stipula dei contratti di concessione, di appalto e di subappalto, per cui le stazioni appaltanti non dispongono al riguardo di alcun potere di apprezzamento discrezionale, le condanne, con sentenza passata in giudicato, per i seguenti reati richiamati dall’art. 45, paragrafo 1, della direttiva 2004/18: partecipazione a un organizzazione criminale (associazione per delinquere: art. 416 c.p.; associazione di stampo mafioso: art. 416-bis c.p.) corruzione (corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio: art. 319 c.p.) frode che lede gli interessi delle Comunità europee (malversazione: art. 316 c.p.; indebita percezione di erogazioni pubbliche: art. 316-ter c.p.; truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche: art. 640-bis c.p.; indebito conseguimento di contributi comunitari; art. 2, legge , n. 898) riciclaggio (riciclaggio: art. 648-bis c.p.)

39 39 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. c) LE SENTENZE PENALI DI CONDANNA ED I PROVVEDIMENTI ASSIMILATI Le Stazioni appaltanti non dispongono di poteri di apprezzamento discrezionale neppure nelle ipotesi previste dall’art. 38, lett. m), del D.Lgs. 163/2004: l'incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione reati che comportano l'incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione (art. 32, quater del c.p.) sanzione interdittiva a carico dell'impresa (ai sensi del D.Lgs. 231/2001) reati che comportano tale sanzione interdittiva a carico dell'impresa (ai sensi del D.Lgs. 231/2001) In questi casi l’effetto ostativo alla qualificazione o all’ammissione alla singola gara è già sancito dalle disposizioni che disciplinano la “pena accessoria” o la “sanzione amministrativa” a carico della persona giuridica. Il Codice dei contratti pubblici ha esplicitato con specifica norma quanto già evidenziato dall’Autorità LL.PP. (determinazione 13/2003)

40 40 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. c) LE SENTENZE PENALI DI CONDANNA ED I PROVVEDIMENTI ASSIMILATI Efficacia “sanante” della riabilitazione (causa di estinzione della pena ex art. 178 c. p.), pronunciata dal giudice di sorveglianza, su istanza del condannato, una volta trascorsi 5 anni (10 anni nel caso di recidivi) dall’esecuzione della pena principale; dell’estinzione del reato, disposta con ordinanza dal giudice dell’esecuzione (art. 676 c.p.p.), nel caso di “patteggiamento”, quando siano trascorsi 5 anni (nel caso di delitto) e 2 anni (nel caso di contravvenzione), senza commissione di altro delitto o di altra contravvenzione della stessa indole (art. 445 c.p.p.) Sul punto si vedano il comunicato alle SOA n e la determinazione 13/2003

41 41 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. c) LE SENTENZE PENALI DI CONDANNA ED I PROVVEDIMENTI ASSIMILATI Modalità di dimostrazione del requisito “2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del DPR 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione. 3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo si applica l’art. 43 del DPR 28 dicembre 2000, n. 445 […]. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all’art. 21 del DPR 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all’art. 33, comma 1, del medesimo DPR 313/2002.”

42 42 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. d) LA VIOLAZIONE DEL DIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA Secondo l’art. 17, comma 3, della legge 55/1990, con DPCM sono “definite disposizioni per il controllo sulle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche, ivi compresi i concessionari, e sui relativi mutamenti societari. Con lo stesso decreto sono comunque vietate intestazioni ad interposte persone, di cui deve essere comunque prevista la cessazione entro un termine predeterminato, salvo le intestazioni a società fiduciarie autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966, a condizione che quest’ultime provvedano, entro trenta giorni dalla richiesta effettuata dai soggetti aggiudicatari, a comunicare alle amministrazioni interessate l’identità dei fiducianti; in presenza di violazioni alle disposizioni del presente comma, si procede alla sospensione dall’Albo Nazionale dei Costruttori o, nei casi di recidiva, alla cancellazione dall’Albo stesso.”

43 43 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. e) VIOLAZIONI DELLE NORME IN MATERIA DI SICUREZZA E DI OBBLIGHI DERIVANTI DAI RAPPORTI DI LAVORO Per avere effetto ostativo alla qualificazione, le violazioni delle norme poste a tutela della prevenzione e della sicurezza sui luoghi di lavoro, così come dei restanti obblighi derivanti dai rapporti di lavoro debbono essere: gravi “gravi”. La gravità può desumersi dalla tipologia dell’infrazione, della corrispondente sanzione, dell’eventuale reiterazione, dal grado di colpevolezza e dalle conseguenze dannose che ne sono derivate (es. infortunio sul lavoro), ecc.; “definitivamente accertate”deve avere “definitivamente accertate”. L’accertamento deve avere carattere di definitività sul piano amministrativo o giurisdizionale (l’Autorità LL.PP., nella determinazione 13/2003 sottolinea la differenza tra l’espressione “definitivamente accertate” del DPR 34/2000 e quella “debitamente accertate” del DPR 554/1999, per la quale è sufficiente un accertamento amministrativo, ancorché non definitivo, perché tuttora oppugnabile)

44 44 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. f) GRAVE NEGLIGENZA, MALAFEDE, ERRORE GRAVE NELL’ESERCIZIO DELL’ATTIVITA’ PROFESSIONALE La norma delinea due diverse situazioni: la commissione di grave negligenza o malafede nell’esecuzione di prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara la commissione di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante Attualmente sono inseriti nel Casellario informatico, a norma dell’art. 27, comma 2, lett. p), del DPR 34/2000, “eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori pubblici ovvero gravi inadempienze contrattuali anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporti di lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti”

45 45 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. f) GRAVE NEGLIGENZA, MALAFEDE, ERRORE GRAVE NELL’ESERCIZIO DELL’ATTIVITA’ PROFESSIONALE occorre che vi sia stato inadempimento dell’imprenditore che abbia portato Secondo l’Autorità LL.PP. (determinazioni 16-23/2001, 13/2003, 8/2004), che si è occupata della analoga fattispecie delineata dall’art. 75, comma 1, lett. f), del DPR 554/1999, “occorre che vi sia stato inadempimento dell’imprenditore che abbia portato alla dichiarazione di non collaudabilità dei lavori alla dichiarazione di non collaudabilità dei lavoriovvero alla risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 119 del DPR 554/1999 alla risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 119 del DPR 554/1999ovvero ad una gravemente errata esecuzione del contratto giudiziariamente accertata anche se non abbia fatto seguito la pronuncia di risoluzione ad una gravemente errata esecuzione del contratto giudiziariamente accertata anche se non abbia fatto seguito la pronuncia di risoluzione”

46 46 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. g) VIOLAZIONI IN MATERIA DI PAGAMENTO DI IMPOSTE E TASSE “definitivamente accertate”. La norma richiede che le irregolarità siano “definitivamente accertate”. definitività Secondo l’Autorità LL.PP. (determinazioni 16-23/2001 e 13/2003), che si è pronunciata sull’identica fattispecie dell’art. 75, comma 1, lett. g), del DPR 554/1999, la definitività può conseguire: da una decisione giurisdizionale non più impugnabile oppure da un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile. Secondo l’Autorità LL.PP., ai fini dell’attestazione da parte della SOA della sussistenza del requisito generale di cui trattasi, l’impresa deve consegnare a quest’ultima una dichiarazione sostitutiva di atto notorio circa l’inesistenza di irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi di pagamento delle imposte e tasse (determinazioni 47/2000 e 6/2004).

47 47 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. h) LE FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI Le “false dichiarazioni”, per produrre effetto ostativo riguardo alla sussistenza del requisito di ordine generale per la qualificazione e per l’ammissione alla singola gara devono: avere ad oggetto i requisiti (sia di ordine generale, sia di ordine speciale) richiesti per il conseguimento della qualificazione nel “sistema unico”, oppure richiesti per l’ammissione alla singola procedura di affidamento di un contratto di lavori, forniture o servizi; non dipendere da un “errore scusabile” (vedi Autorità LL.PP. determinazione 16-23/2001); essere oggetto di una “annotazione” inserita nel Casellario informatico (attualmente ex art. 27, comma 2, lett. s, DPR 34/2000) da non più un anno (determinazione Autorità LL.PP. 1/2005, che modifica quanto stabilito nella determinazione 16-23/2001, che faceva decorrere l’anno dalla falsa dichiarazione e non dal suo inserimento nel Casellario).

48 48 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. h) I CONTROLLI SUL POSSESSO DEI REQUISITI (art. 48) Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti dal bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera d’invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria alla segnalazione all’Autorità L’Autorità adotta i provvedimenti sanzionatori ex art 6, comma 11 (sanzione amministrativa fino a € nel caso di prova non fornita, fino a € nel caso di dichiarazione accertata come falsa) e dispone la sospensione da 1 a 12 mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento

49 49 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. i) VIOLAZIONI ALLE NORME IN MATERIA DI CONTRIBUZIONE SOCIALE Secondo la disposizione del Codice, per avere effetto ostativo alla qualificazione, le violazioni alle norme in materia di contribuzione sociale devono essere : gravi “gravi”. La gravità può desumersi dalla tipologia dell’infrazione, della corrispondente sanzione, dell’eventuale reiterazione, ecc.; “definitivamente accertate”deve avere “definitivamente accertate”. L’accertamento deve avere carattere di definitività sul piano amministrativo o giurisdizionale (nella determinazione dell’Autorità LL.PP. n.13/2003 viene sottolineata la differenza tra l’espressione “definitivamente accertate”, impiegata dal DPR 34/2000, e quella “debitamente accertate”, impiegata dal DPR 554/1999, per il quale è sufficiente un accertamento amministrativo, ancorché non definitivo, perché tuttora oppugnabile). A differenza di quanto previsto dall’art. 75, lett. e), del DPR 554/1999, non è più richiesto che la violazione risulti “dai dati in possesso dell’Osservatorio […].”

50 50 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. i) LA CERTIFICAZIONE DI REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA – D.U.R.C. “3. […]; resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’art. 2 del D.L. 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’art. 3, comma 8, del D. Lgs. 14 agosto 1996, n. 494 e successive modifiche e integrazioni […].” Attenzione Attenzione mentre la partecipazione alla gara non viene automaticamente preclusa da un’irregolarità in materia di contributi sociali che non possa considerarsi “grave” e che non risulti “definitivamente accertata”, l’esistenza di irregolarità risultanti dal D.U.R.C. – ancorché non “definitivamente accertate” ed eventualmente neppure “gravi” può costituire causa ostativa all’efficacia della aggiudicazione definitiva (ex art. 11, comma 8: “l’aggiudicazione definitiva diviene efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti) e, comunque, della stipula del contratto.

51 51 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. l) OMESSA CERTIFICAZIONE SUL COLLOCAMENTO DEI DISABILI E’ necessario presentare in gara: la certificazione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 oppure una dichiarazione sostitutiva (ex art. 77 bis del DPR 445/2000) L’art. 17 della legge 68/1999 obbliga i datori di lavoro che occupano più di 14 dipendenti a produrre, a pena di esclusione dalla gara: una dichiarazione del legale rappresentante che attesta di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili apposita certificazione rilasciata dagli Uffici competenti (Ufficio per l’impiego della Provincia), dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della legge 68/1999.

52 52 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. m) LA SANZIONE INTERDITTIVA DEL DIVIETO DI CONTRARRE CON LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Il D. Lgs. 231/2001 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni) stabilisce che: tali soggetti sono oggettivamente responsabili per i reati commessi nel loro interesse / vantaggio da parte di persone che rivestono ruoli di rappresentanza / amministrazione / direzione, o da parte dei loro sottoposti i reati che assumono rilievo sono soprattutto contro la pubblica amministrazione o contro il patrimonio le sanzioni a carico delle persone giuridiche, società, associazioni, sono di carattere pecuniario e/o di carattere interdittivo (tra cui il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione) la responsabilità viene meno se il soggetto ha adottato modelli organizzativi interni, atti a prevenire la commissione dei reati.

53 53 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI CONTRATTI (art. 38, lett. m) LA SANZIONE INTERDITTIVA DEL DIVIETO DI CONTRARRE CON LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE L’art. 32-ter c.p. si occupa della pena accessoria costituita dalla “incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione” e che si traduce nel divieto di concludere contratti con la P.A. (salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio) per un periodo compreso tra 1 e 3 anni. L’art. 32-quater correla la pena accessoria alla commissione dei seguenti reati in danno o in vantaggio di un’attività imprenditoriale o comunque in relazione ad essa: 316-bis (Malversazione a danno dello Stato) 316-ter (Indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato) 317 (Concussione) 318 (Corruzione per un atto d’ufficio) 319 (Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio) 320 (Corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio) 322 (Istigazione alla corruzione) 322-bis (Peculato, concussione, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli organi delle Comunità europee e di loro funzionari o di Stati esteri) 353 (Turbata libertà degli incanti) 355 (Inadempimento di contratti di pubbliche forniture) 356 (Frode nelle pubbliche forniture) 416 (Associazione per delinquere) 416-bis (Associazione di tipo mafioso) 437 (Rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro) 501 (Rialzo e ribasso fraudolento di prezzi) 501-bis (Manovre speculative su merci) 640 (Truffa ai danni dello Stato o di un ente pubblico) 640-bis (Truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche) 644 (Usura)

54 54 I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI Art. 40 (Qualificazione per eseguire lavori pubblici) “1. I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza […]. 2. Con il regolamento (ex art. 253, comma 2, dev’essere adottato entro un anno dall’entrata in vigore del Codice, cioè entro il 30 giugno 2007) […] viene disciplinato il sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici, di importo superiore a euro […]. 3. Il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati […]. Agli organismi di attestazione è demandato il compito di attestare l’esistenza nei soggetti qualificati di: a) certificazione di sistema di qualità […]; b) requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed economico- finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione. Tra i requisiti tecnico-organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici[…] da parte delle stazioni appaltanti. Gli organismi di attestazione acquisiscono detti certificati unicamente dall’Osservatorio, cui sono trasmessi, in copia, dalle stazioni appaltanti.”

55 55 I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI Art. 40 (Qualificazione per eseguire lavori pubblici) “6. Il regolamento stabilisce gli specifici requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi che devono possedere i candidati ad una concessione di lavori pubblici che non intendano eseguire i lavori con la propria organizzazione di impresa. […] 8. Il regolamento stabilisce quali requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi devono possedere le imprese per essere affidatarie di lavori pubblici di importo fino a euro, ferma restando la necessità del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art Le attestazioni rilasciate dalle SOA devono indicare espressamente le referenze che hanno permesso il rilascio dell’attestazione e i dati da esse risultanti non possono essere contestati immotivatamente.”

56 56 I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI LA VIGILANZA DELL’AUTORITA’ SUL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE Art. 6, comma 7, lett. m): L’Autorità “vigila sul sistema di qualificazione, con le modalità stabilite dal regolamento di cui all’articolo 5; nell’esercizio di tale vigilanza l’Autorità può annullare, in caso di constatata inerzia degli organismi di attestazione, le attestazioni rilasciate in difetto dei presupposti stabiliti dalle norme vigenti, nonché sospendere, in via cautelare, dette attestazioni”. Art. 253, comma 21: “In relazione alle attestazioni rilasciate dalle SOA dal 1° marzo 2000 alla data di entrata in vigore del codice, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di intesa con l’Autorità […], sono stabiliti i criteri, le modalità e le procedure per la verifica dei certificati dei lavori pubblici e delle fatture (riguardano i lavori privati ?) utilizzati ai fini del rilascio delle attestazioni SOA. La verifica è conclusa entro un anno dall’entrata in vigore del predetto decreto.”

57 57 I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI LA VIGILANZA DELL’AUTORITA’ SUL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE Art. 40, comma 4, lett. g): Il regolamento definisce […] “la previsione di sanzioni pecuniarie e interdittive, fino alla revoca dell’autorizzazione, per le irregolarità, le illegittimità e le illegalità commesse dalle SOA nel rilascio delle attestazioni, secondo un criterio di proporzionalità e nel rispetto del principio del contraddittorio.”

58 58 I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI LE MISURE DI GESTIONE AMBIENTALE NEL SISTEMA UNICO DI QUALIFICAZIONE PER I LAVORI PUBBLICI Art. 40, comma 4, lett. d): “[…].Tra i requisiti di capacità tecnica e professionale il regolamento comprende, nei casi appropriati, le misure di gestione ambientale.” A norma del successivo art. 44 “ le misure di gestione ambientale […] fanno riferimento al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS) o a norme di gestione ambientale basate sulle pertinenti norme europee o internazionali certificate da organismi conformi alla legislazione comunitaria […].”

59 59 I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI Art. 41 (Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi) “1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) idonee dichiarazioni bancarie; b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa; c) dichiarazione concernente il fatturato globale dell’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi. 2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere […].

60 60 I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI Art. 42 (Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi) “1. Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi […]: a) […] elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni […]; b) […] tecnici e organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente […]; c) […] attrezzature tecniche tali da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilità […]; d) controllo […] sulla capacità di produzione e, se necessario, di studio e di ricerca del concorrente e sulle misure […] per il controllo della qualità; e) […] titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti dell’impresa concorrente […];” segue …….

61 61 I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI Art. 42 (Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi) … segue “ f) […] per gli appalti di servizi e unicamente nei casi appropriati, stabiliti dal regolamento, le misure di gestione ambientale […]; g) per gli appalti di servizi, […] numero medio annuo di dipendenti […] e numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni; h) per gli appalti di servizi, […] l’attrezzatura, il materiale e l’equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi disporrà per eseguire l’appalto; i) […] quota di subappalto che il concorrente intenda, eventualmente, subappaltare; l) nel caso di forniture […] campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire […] m) nel caso di forniture […] certificato rilasciato dagli istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo di qualità […]. 2. La stazione appaltante precisa […] quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati.”

62 62 I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI Art. 43 (Norme di garanzia della qualità) “1. Qualora richiedano la presentazione di certificati […] le stazioni appaltanti fanno riferimento ai sistemi di assicurazione della qualità basati sulla serie di norme europee […] certificati da organismi conformi […].” Art. 44 (Norme di gestione ambientale) “1. Qualora, per gli appalti di lavori e servizi, e unicamente nei casi appropriati, le stazioni appaltanti chiedano l’indicazione delle misure di gestione ambientale […] esse fanno riferimento al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS) o a norme di gestione ambientale basate sulle pertinenti norme europee o internazionali certificate da organismi conformi alla legislazione comunitaria […].”

63 63 I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI Art. 45 (Elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi) “1. I concorrenti iscritti in elenchi ufficiali di prestatori di servizi o di fornitori possono presentare alla stazione appaltante, per ogni appalto, un certificato d’iscrizione indicante le referenze […] e la relativa classificazione. 2. L’iscrizione […] in uno degli elenchi […] costituisce, per le stazioni appaltanti, presunzione d’idoneità alla prestazione, corrispondente alla classificazione del concorrente iscritto, limitatamente a quanto previsto: dall’articolo 38 […] 39 […] 41 […] 42 […]. 4. L’iscrizione in elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi non può essere imposta agli operatori economici in vista della partecipazione ad un pubblico appalto. 5. Gli elenchi sono soggetti a pubblicazione sul profilo del committente e sul casellario informatico dell’Autorità.”

64 64 I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLE DUE FONTI NORMATIVE Sia la direttiva comunitaria, sia il codice dei contratti pubblici prevedono l’articolazione in: requisiti generali (in negativo sono le cause di esclusione) requisiti speciali (di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnico-organizzativa). Sempre entrambe le fonti delineano due sistemi di qualificazione: qualificazione “gara per gara”, effettuata dalla stazione appaltante qualificazione “periodica”, effettuata da organismi pubblici o privati di certificazione/attestazione

65 65 I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLE DUE FONTI NORMATIVE La direttiva comunitaria pone i due sistemi di qualificazione perfettamente alternativi – e non concorrenti - tra loro (una volta determinata l’istituzione dell’elenco ufficiale, l’iscrizione in esso diventa condizione necessaria per l’ammissione alle gare, salvo che per l’impresa di altro Stato UE art. 52, paragr. 4). Il codice dei contratti adotta lo stesso schema solo per i lavori pubblici (sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo art. 40, comma 2), mentre per le forniture ed i servizi (nei settori tradizionali) l’iscrizione in elenchi ufficiali non può essere imposta quale condizione per partecipare ad un pubblico appalto (art. 45, comma 4)

66 66 LE ORIGINI GIURISPRUDENZIALI DELL’AVVALIMENTO Corte di Giustizia, , causa C-389/92 – Ballast “La direttiva 71/304 […] e la direttiva 71/305 (* riguardante gli appalti di lavori pubblici) […] vanno interpretate nel senso che consentono, per la valutazione dei criteri cui deve soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, di tener conto delle società che appartengono a tale gruppo, purché la persona giuridica di cui è causa provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società necessari per l’esecuzione degli appalti.”

67 67 LE ORIGINI GIURISPRUDENZIALI DELL’AVVALIMENTO Corte di Giustizia, , causa C-176/98, Holst Italia Spa “La direttiva 92/50 va interpretata nel senso che consente ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d’appalto ai fini dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto.”

68 68 GLI SVILUPPI DELLA GIURISPRUDENZA NAZIONALE Consiglio di Stato, Sez. V, , n “Costituisce valido requisito, ai fini della partecipazione alle gare per pubblici appalti, l’iscrizione in un albo (* nella specie, l’Albo delle imprese di gestione dei rifiuti) posseduta da una società controllata al 100% del capitale, atteso che la partecipazione totalitaria al capitale è idonea a tutelare l’interesse sostanziale garantito dalla normativa, ossia che l’opera sia eseguita dal soggetto adeguatamente qualificato.”

69 69 GLI SVILUPPI DELLA GIURISPRUDENZA NAZIONALE Consiglio di Stato, Sez. VI, , n “La giurisprudenza comunitaria è chiara […] la direttiva del consiglio 18 giugno 1992, n. 92/50/Cee, in tema di appalti di servizi, va interpretata nel senso che consente a un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione a una gara d’appalto di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che il partecipante ha con essi, a condizione che il soggetto interessato sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti.”

70 70 GLI SVILUPPI DELLA GIURISPRUDENZA NAZIONALE Consiglio di Stato, Sez. IV, , n. 435 “Il sistema comunitario (* nella specie quello degli appalti pubblici di servizi, disciplinato dalla direttiva 92/50/Cee) : a) ripudia automatismi ostativi all’ammissibilità del ricorso a soggetti terzi; b) di conseguenza non impone l’uso di mezzi tipici di prova della disponibilità di risorse aziendali altrui; c) tiene ferma l’esigenza di un rigoroso riscontro della effettiva disponibilità della capacità tecnico economica mutuata da imprese o complessi aziendali diversi. In definitiva sollecita una analisi casistica da parte delle amministrazioni e dei giudici circa la sussistenza dei requisiti di capacità.”

71 71 GLI SVILUPPI DELLA GIURISPRUDENZA NAZIONALE Consiglio di Stato, Sez. V, , n “La potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria non limitato al solo settore degli appalti di servizi, ma di portata generale […]. Tanto premesso, è da ritenere che il principio dell’avvalimento debba operare anche con riguardo alle attestazioni SOA. Queste sostituiscono, infatti, per ciò che concerne gli appalti di lavori, ogni altra dichiarazione […] in merito alla documentazione dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria […]. Ne consegue che l’impresa che dichiari di avvalersi delle capacità […] di altra impresa può anche avvalersi, ai fini della partecipazione alla gara e dell’espletamento dei lavori previsti, delle prestazioni di quella stessa impresa, da rendersi in forza delle attestazioni SOA di cui essa è dotata.” … segue

72 72 GLI SVILUPPI DELLA GIURISPRUDENZA NAZIONALE … segue Consiglio di Stato, Sez. V, , n “ Premesso che, come dianzi precisato, l’avvalimento può essere invocato dall’imprenditore che concorra all’appalto anche per la realizzazione di quei lavori per i quali il medesimo non è in possesso della prescritta attestazione SOA, deve anche ritenersi che ad esso possa fare ricorso non soltanto la ‘società madre’ del gruppo che partecipi all’appalto, ma anche una società del gruppo che sia in grado, per i collegamenti in seno al gruppo stesso, di avvalersi delle prestazioni e dei requisiti di altra società al gruppo medesimo facente capo.”

73 73 L’AVVALIMENTO NELLA DIRETTIVA 18/2004 Art. 47 (Capacità economica e finanziaria) “2. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante prestazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti. 3. Alle stesse condizioni un raggruppamento temporaneo di operatori economici […] può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.”

74 74 L’AVVALIMENTO NELLA DIRETTIVA 18/2004 Art. 48 (Capacità tecniche e professionali) “3. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare alla amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie. 4. Alle stesse condizioni un raggruppamento temporaneo di operatori economici […] può fare assegnamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.”

75 75 L’AVVALIMENTO NELLA DIRETTIVA 18/2004 Art. 52 (Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o privato) “ […] Gli stati membri […] adeguano (* le condizioni di iscrizione su tali elenchi) […] all’articolo 47, paragrafo 2 (* avvalimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria) e all’articolo 48, paragrafo 3 (* avvalimento dei requisiti di capacità tecniche e professionali), per le domande di iscrizione presentate da operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongano di mezzi forniti dalle altre società del gruppo. Detti operatori devono in tal caso dimostrare all’autorità che stabilisce l’elenco ufficiale o all’organismo di certificazione che disporranno di tali mezzi per tutta la durata di validità del certificato che attesta la loro iscrizione all’elenco […] e che tali società continueranno a soddisfare, durante detta durata, i requisiti […] di cui gli operatori si avvalgono ai fini della loro iscrizione.”

76 76 L’AVVALIMENTO NELLA DIRETTIVA 18/2004 Specularmente a quanto visto in ordine ai sistemi di qualificazione (“gara per gara”, con accertamento dei requisiti da parte della stazione appaltante, oppure “unico” e “di durata”, con accertamento “una tantum” da parte di un organismo di certificazione/attestazione), anche per l’avvalimento la direttiva 18/2004 configura: l’utilizzo, da parte di un operatore economico, dei requisiti di altro operatore, “per un determinato appalto” (avvalimento “gara per gara”) l’utilizzo, da parte di un operatore economico, dei requisiti di altro operatore, al fine di ottenere l’iscrizione nell’elenco ufficiale degli operatori abilitati (avvalimento nel “sistema di qualificazione”)

77 77 L’AVVALIMENTO NEL CODICE DEI CONTRATTI Nel dibattito che ha preceduto ed accompagnato il recepimento della direttiva 18/2004 e l’emanazione del codice si è sottolineato che nella direttiva : l’avvalimento “gara per gara” è configurato come facoltà del concorrente, senza che lo Stato membro possa precluderne l’utilizzo (* il Consiglio di Stato – Sez. VI, , n. 2010, ha ritenuto direttamente applicabile, dal 1° febbraio 2006, la norma comunitaria anche in assenza di un suo recepimento formale) l’avvalimento nel “sistema di qualificazione” è, invece, rimesso alla scelta degli Stati membri, peraltro solo nel senso che è facoltativa la costituzione di elenchi ufficiali di esecutori di lavori/forniture/servizi, mentre una volta proceduto a tale costituzione, la previsione dell’avvalimento dei requisiti per l’iscrizione negli elenchi ha natura obbligata.

78 78 L’AVVALIMENTO NEL CODICE DEI CONTRATTI Si è concluso che il codice dei contratti dovesse prevedere e disciplinare sia l’avvalimento “gara per gara”, sia l’avvalimento nel “sistema di qualificazione”, configurandoli entrambi con riguardo a tutti gli ambiti di disciplina del codice: lavori pubblici forniture servizi. Tutto ciò non si dimostra coerente con la scelta che lo stesso codice ha operato riguardo alle modalità di qualificazione dei soggetti che operano in tali,distinti, ambiti.

79 79 L’AVVALIMENTO NEL CODICE DEI CONTRATTI Infatti la qualificazione “gara per gara” è prevista per gli appalti di forniture e di servizi (artt. 41 e 42) (* nei settori tradizionali l’iscrizione in elenchi ufficiali non può configurarsi quale condizione necessaria per la partecipazione all’appalto art. 45, comma 4), mentre la qualificazione attraverso un “sistema unico” è prevista come obbligatoria solo per gli appalti di lavori pubblici (art. 40). Ne consegue una grave “asimmetria” tra le caratteristiche della qualificazione e le modalità dell’avvalimento, con particolare riferimento all’ambito dei lavori pubblici, ove si vorrebbe far “convivere” un “sistema unico” di qualificazione con il riconoscimento della facoltà di avvalimento “gara per gara”.

80 80 L’AVVALIMENTO NEL CODICE DEI CONTRATTI Problematicità “Che senso avrebbe consentire agli Stati membri di prevedere sistemi di qualificazione in via generale e al contempo consentire, in un ordinamento statale che contempla tale sistema, che sia i partecipanti a una gara che i concreti esecutori dei lavori possano prescindere dalla qualificazione stessa ?” (A. Bottio, “Con le nuove direttive a rischio il sistema SOA: in gara anche imprese non qualificate”, Edilizia e Territorio 23/2005) “Il fenomeno dell’avvalimento comporta una modifica radicale dei caratteri tipici del rapporto tra stazione appaltante e appaltatore e rischia di avere un impatto travolgente sul sistema complessivo che regola l’esecuzione dei lavori pubblici.” (R. Mangani, “L’avvalimento già ammesso a colpi di sentenze Ue e italiane, Edilizia e Territorio 23/2005)

81 81 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato […], in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.” a) l’avvalimento “gara per gara” è consentito in ogni ambito di appalto (servizi, forniture ed anche lavori pubblici) b) lo possono utilizzare sia i concorrenti singoli, sia quelli che fanno parte di ATI o di qualsiasi tipologia di consorzio c) può riguardare sia i singoli requisiti “speciali”, sia l’attestazione SOA

82 82 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) Problemi L’attribuzione della facoltà di avvalimento anche ai concorrenti raggruppati o consorziati si presta a “scardinare” le regole riguardanti l’entità minima dei requisiti per partecipare a pieno titolo alle ATI ed ai consorzi, nonché la disciplina delle “cooptate”. Quando la norma indica i possibili oggetti di avvalimento (i requisiti “speciali” ovvero l’attestazione SOA) li considera indistintamente per tutti e tre gli ambiti di appalto (forniture, servizi e lavori), oppure considera implicitamente possibile l’avvalimento dei singoli requisiti “speciali” nei soli appalti di forniture e servizi e l’avvalimento dell’attestazione SOA nei soli appalti di lavori pubblici (in questi ultimi, nel caso d’importo > euro, ex art. 3, comma 6, del DPR 34/2000, oggetto di avvalimento potrebbe essere, oltre all’attestazione SOA, anche il requisito della cifra d’affari in lavori dell’ultimo quinquennio non inferiore al triplo dell’importo a base di gara)?

83 83 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “Quando nell’ordinamento interno viene in rilievo il sistema di qualificazione mediante attestazioni SOA, il concorrente può qualificarsi solo producendo l’attestazione SOA che esprime una capacità organizzativa più che un requisito: […] egli dovrà sempre e comunque avvalersi di un’impresa ausiliaria in possesso di attestazione SOA adeguata, non essendo sufficiente la prova di avere la disponibilità dei predetti requisiti di cui è carente perché per tale ultima via si minerebbe nelle fondamenta il sistema di qualificazione previsto dal DPR 34/00 che attribuisce a terze entità, rispetto alle Stazioni Appaltanti, la funzione di attestare l’idoneità delle imprese ad operare nel settore dei lavori.” (G. Fischione, “L’avvalimento: quid iuris?”,in )

84 84 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “Nel sistema nazionale, l’impresa che, nel settore dei lavori pubblici, dichiari di avvalersi delle capacità tecniche o economico-finanziarie di altra impresa (ai fini della partecipazione alla gara e dell’espletamento dei lavori previsti), potrà farlo solo a condizione che quelle determinate capacità quella stessa ‘altra impresa’ sia in grado di documentare con le attestazioni SOA, di cui essa sia dotata. Solo in questo modo il principio dell’avvalimento può ritenersi concretamente applicabile nel sistema delle attestazioni SOA […]. Ogni altra interpretazione comporterebbe l’evidente elusione ed abbattimento del ‘sistema SOA’, creando una evidente disparità di trattamento tra imprese […].” (S. Cacace, “L’idoneità degli operatori economici alla esecuzione di lavori pubblici: un filo conduttore che lega istituti vecchi e nuovi del ‘Codice’ unificato degli appalti”,

85 85 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) Posizione contraria (che non pare condivisibile) “Di fatto l’avvalimento pone in crisi il sistema delle SOA poiché non richiede neppure che l’avvalso sia esso stesso un soggetto qualificato, dato che non partecipa alla gara; la direttiva chiede solo che l’avvalso garantisca, in qualche modo, la disponibilità dei mezzi finanziari e tecnici. Si dà così l’impulso alla nascita di soggetti avvalsi per professione e, dall’altro, si permette alle imprese prive della qualificazione legale di partecipare comunque alle gare avvalendosi dei requisiti di un soggetto estraneo, sostanzialmente, non solo al rapporto, ma anche al mondo stesso degli appalti.” (C. Zucchelli, “Avvalimento dei requisiti di altre imprese”, in

86 86 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria […].” Problema L’espressione “eventuale” riferita all’attestazione SOA si spiega: perché la norma riguarda tutti gli ambiti di appalto, mentre la attestazione SOA attiene ai soli appalti di lavori pubblici ? perché la norma consente la partecipazione alla gara e l’esecuzione del lavoro pubblico anche al concorrente privo di attestazione SOA (l’assenza dell’attestazione non può riguardare l’impresa ausiliaria, perché i relativi requisiti di qualificazione, oggetto di avvalimento da parte del concorrente, debbono essere già attestati da una SOA) ?

87 87 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria: a) una sua dichiarazione verificabile […], attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria; b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38; c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38;”

88 88 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui […] si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse […] di cui è carente il concorrente;”Problema Qual è la sorte dell’appalto acquisito grazie all’avvalimento, qualora l’impresa ausiliaria non rispetti l’obbligo di mettere a disposizione le risorse di cui il concorrente/appaltatore era carente ? Venendo meno in corso d’appalto la disponibilità in capo all’appaltatore dei requisiti di qualificazione, si ha la nullità (o l’annullabilità) del contratto per sopravvenuto difetto della capacità giuridica (legittimazione soggettiva a concorrere alla gara ed a stipulare il contratto) dell’appaltatore, o si può immaginare una soluzione analoga a quella delineata dall’art. 94 DPR 554/1999 (art. 37, comma 19, del codice) per il fallimento della mandante di una ATI ?

89 89 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “ e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata […] né si trova in una situazione di controllo […] con una delle altre imprese che partecipano alla gara; f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;” Problema Nel caso di lavori, dove l’avvalimento riguarda l’attestazione SOA, qual’è l’oggetto del contratto ?

90 90 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “L’avvalimento nelle gare per l’affidamento di lavori sembra nella sostanza riferirsi all’attestazione SOA, di conseguenza la dichiarazione relativa alla messa a disposizione delle risorse dovrebbe riferirsi all’insieme dei mezzi, del personale e dei beni materiali e immateriali che hanno permesso il rilascio di questa attestazione […].In ultima analisi, si dovrebbe concludere che l’impresa ausiliaria debba dichiarare che mette a disposizione non questa o quella singola risorsa, bensì l’azienda nel suo complesso o al massimo un ramo di azienda” (R. Mangani, “Debutta l’avvalimento ma in versione ridotta rispetto alle direttive europee”, Edilizia e Territorio, 17/2006)

91 91 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “L’avvalimento può concretizzarsi […] a seconda delle esigenze del concorrente che può, ad esempio, necessitare di un mezzo o attrezzatura dell’impresa ausiliaria destinato ad essere utilizzato nei propri processi produttivi (avvalimento [..] ‘operativo’ […] in quanto l’impresa ausiliaria deve contribuire all’esecuzione dell’appalto, mettendo i propri mezzi, risorse e/o il proprio now how a disposizione del concorrente), oppure (e solo) di imputazione a sé dei requisiti speciali della impresa ausiliaria […] (avvalimento […] ‘di garanzia’, in quanto non comportante l’assorbimento di mezzi o risorse ‘in cantiere’, ma che fa leva solo sul conseguimento in capo al concorrente del ‘monte’ requisiti richiesti in gara (F. Lilli, “L’avvalimento dei requisiti speciali di gara alla luce della direttiva C.E. 31 marzo 2004, n. 18)

92 92 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo […].” Problema Che cosa si intende con l’espressione “legame giuridico ed economico” e qual è la portata della nozione di “gruppo” ? E’ sufficiente ad integrare la fattispecie la sussistenza delle condizioni indicate dall’art. 2359, primo comma, del codice civile per il fenomeno delle “società controllate” ?

93 93 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) (*causa di esclusione per un anno dalle gare successive) […], la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette altresì gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11 (* sanzione amministrativa fino a euro ). 4. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.” Problema Qual è la natura della responsabilità solidale tra il concorrente e l’ausiliario e che riguarda le “prestazioni oggetto del contratto” ?

94 94 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) La natura della responsabilità solidale discende anche da quanto dispone il comma 10 “10. Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara […] e l’impresa ausiliaria non può assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di subappaltatore.” Se l’impresa ausiliaria non può, sotto alcuna veste, concorrere all’esecuzione del contratto, la “responsabilità solidale” deve necessariamente avere natura di “garanzia”, per cui l’impresa ausiliaria può solo risarcire il danno cagionato alla stazione appaltante dall’inadempimento del concorrente/appaltatore/ausiliato.

95 95 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo posto a base di gara”. Problema Quali sono gli “obblighi antimafia” di cui parla la norma ? Il riferimento all’ fa ritenere che la norma consideri gli adempimenti concernenti la certificazione “antimafia” e le informazioni prefettizie.

96 96 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “6. Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto e delle peculiarità delle prestazioni; ma in tale ipotesi, per i lavori non è comunque ammesso il cumulo tra attestazioni [...] SOA relative alla stessa categoria.” Quindi negli appalti di forniture e di servizi ciascuna impresa ausiliaria può apportare un solo requisito di qualificazione negli appalti di lavori pubblici ciascuna impresa ausiliaria può apportare una sola categoria di qualificazione SOA il bando può ammettere (nel caso di appalti d’importo elevato o con peculiarità delle prestazioni che ne costituiscono l’oggetto) l’avvalimento da parte di più imprese ausiliarie, ma negli appalti di lavori ciascuna categoria non può essere “apportata” da più di un’impresa ausiliaria Problema: l’avvalimento può riguardare anche le categorie “superspecializzate” (art. 13, comma 7, legge 109/1994, ora art. 37, comma 11, del codice), per le quali vige il divieto di subappalto ?

97 97 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “7. l bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.” La prima parte del comma (avvalimento riferito solo ad alcuni requisiti) può trovare applicazione solo negli appalti di forniture e di servizi La seconda parte (avvalimento pro quota di un requisito in parte posseduto dal concorrente), non parlando di “integrazione” anche per la SOA sembra implicare che per ciascuna categoria non si possa sommare la classifica posseduta dall’ausiliario con quella posseduta dal concorrente, ma che in ogni caso l’ausiliario debba, singolarmente, coprire la qualificazione richiesta dal bando in quella categoria (nei lavori solo avvalimento “verticale” e non “orizzontale”).

98 98 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “8. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti. 9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario.”

99 99 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) La regola In ciascuna gara ogni impresa ausiliaria può avvalere una sola impresa concorrente Alla singola gara non possono partecipare contemporaneamente sia l’impresa concorrente, sia l’impresa sua ausiliaria L’eccezione Se consentito dal bando, in ragione della peculiare natura dell’appalto e della connessa esiguità del numero di soggetti in possesso di particolari attrezzature, le imprese che dispongono di quest’ultime possono prestare avvalimento a più concorrenti, purché a parità di condizioni economiche.

100 100 L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49) “11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l’Osservatorio.” Preoccupazione “Il mercato delle imprese contraenti con la P.A. è oggi caratterizzato da soggetti inseriti nella logica della fornitura dell’opera o del servizio quale scopo fondamentale della propria intrapresa. […]. Il nuovo mercato ipotizzato dalla direttiva è costituito da soggetti parcellizzati, i quali partecipano in vista della messa a disposizione di un elemento non solo del ciclo produttivo, ma della qualificazione del soggetto, potendo restare del tutto estranei alla produzione. […] Potenzialmente il nuovo imprenditore e una scatola vuota, una sorta di holding dell’avvalimento: egli acquisisce l’appalto privo dei requisiti positivi soggettivi e oggettivi [..] (C. Zucchelli, “Avvalimento dei requisiti di altre imprese”,

101 101 L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE SECONDO IL CODICE (art. 50) “1. Per i lavori, il regolamento disciplina la possibilità di conseguire l’attestazione SOA nel rispetto delle disposizioni previste dall’articolo 49 (*riguardante l’avvalimento “gara per gara”), sempreché compatibili con i seguenti principi: a) tra l’impresa che si avvale dei requisiti e l’impresa ausiliaria deve esistere un rapporto di controllo ai sensi dell’articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile; oppure entrambe le imprese devono essere controllate da una stessa impresa ai sensi dell’articolo 2359, commi 1 e 2, codice civile;” L’avvalimento nel sistema di qualificazione è ammesso: solo nell’ambito dei lavori pubblici solo tra imprese dello stesso “gruppo” solo a seguito di un’apposita disciplina regolamentare (ma la corrispondente disposizione comunitaria è self executing e, quindi, applicabile sin dal 1° febbraio 2006 ?)

102 102 L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE SECONDO IL CODICE (art. 50) “b) l’impresa ausiliaria deve rilasciare una dichiarazione con la quale assume l’obbligo, anche nei confronti delle stazioni appaltanti, di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell’impresa ausiliata per tutto il periodo di validità della attestazione SOA;” Problema Cosa significa “mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento” ? 1) il complesso aziendale dell’impresa ausiliaria, cui si correla inscindibilmente la relativa attestazione SOA oppure 2) i singoli requisiti “speciali” dell’impresa ausiliaria, che si integrano con quelli direttamente posseduti dall’impresa ausiliata, di modo che la relativa sintesi possa dar vita all’attestazione SOA in capo all’ausiliata ?

103 103 L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE SECONDO IL CODICE (art. 50) La messa a disposizione delle sole “risorse” strettamente connesse agli specifici requisiti “speciali” mancanti all’impresa ausiliata che vuole ottenere l’attestazione SOA sembra configurabile unicamente con riferimento ai requisiti di carattere “materiale” (organico, organi tecnici, attrezzatura e mezzi d’opera), non invece per quelli di carattere “immateriale”, relativamente ai quali le “risorse” di cui parla la norma non sembrano essere altro che l’azienda dell’impresa ausiliaria considerata nel suo complesso. (R. Mangani, “Debutta l’avvalimento ma in versione ridotta rispetto alle direttive europee”, Edilizia e Territorio, 17/2006)

104 104 L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE SECONDO IL CODICE (art. 50) Problema Aderendo alla tesi, per molti aspetti “garantista” e convincente, per cui l’avvalimento nel sistema di qualificazione SOA implica la “messa a disposizione” – da parte dell’impresa ausiliaria ed in favore di quella ausiliata - della azienda della prima, o almeno di un suo ramo, avrà ancora spazio, nel futuro regolamento sulla qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, una norma come l’art. 15, comma 9, del DPR 34/2000 (“In caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine”), che l’Autorità ha già ritenuto applicabile per consentire l’ottenimento dell’attestazione SOA da parte dell’impresa affittuaria di azienda o di un ramo, avvalendosi dei requisiti maturati in capo all’impresa proprietaria dell’azienda (determinazione 6/2001) ?

105 105 L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE SECONDO IL CODICE (art. 50) Problema Perché la norma prevede che l’impresa ausiliata si limiti a rilasciare una dichiarazione di assunzione d’obbligo a mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento ? Il regolamento non potrà che imporre all’impresa ausiliata, che voglia conseguire l’attestazione SOA mediante avvalimento, di produrre alla SOA il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria s’impegna nei confronti della prima e delle stazioni appaltanti a mettere a disposizione le risorse necessarie per l’attestazione dell’impresa ausiliata (R. Mangani, op. cit., sostiene che una volta ottenuta l’attestazione SOA, l’impresa ausiliata debba produrre a ciascuna stazione appaltante, in occasione di ogni singola gara, il contratto con l’impresa ausiliaria. La tesi non sembra convincente, visto anche il richiamo ai soli commi 8 e 9 dell’art. 49)

106 106 L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE SECONDO IL CODICE (art. 50) “c) l’impresa ausiliata e l’impresa ausiliaria hanno l’obbligo di comunicare le circostanze che fanno venire meno la messa a disposizione delle risorse; […] 2. L’omessa o non veritiera comunicazione delle circostanze di cui alla lettera c) del comma 1, comporta l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11 (* sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro nel caso di omissione e fino a euro nel caso di comunicazione non veritiera), nonché la sospensione dell’attestazione SOA, da parte dell’Autorità, sia nei confronti dell’impresa ausiliaria sia dell’impresa ausiliata, per un periodo da sei mesi a tre anni.” Problema ha senso che, una volta operato l’avvalimento a norma dell’art. 50, restino contemporaneamente efficaci sia l’attestazione SOA dell’ausiliato, sia quella dell’ausiliario? Non si finisce per moltiplicare surrettiziamente i soggetti ammessi ad operare sul mercato ?

107 107 L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE SECONDO IL CODICE (art. 50) “1. […] d) in relazione a ciascuna gara si osservano comunque i commi 8 e 9 dell’articolo 49.” Art. 49, comma 8 “In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.” Art. 49, comma 9 “Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario.”

108 108 L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE SECONDO IL CODICE (art. 50) “3. L’attestazione di qualificazione SOA mediante avvalimento determina la responsabilità solidale della impresa concorrente e dell’impresa ausiliaria verso la stazione appaltante. 4. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei diversi servizi.” La responsabilità solidale corrisponde a quella delineata dall’art. 49, comma 4, per l’avvalimento “gara per gara” L’estensione ai servizi della disciplina dell’avvalimento nel sistema di qualificazione deve tener conto dell’art. 45, dedicato agli elenchi ufficiali di fornitori (ambito non menzionato) e dei prestatori di servizi ?

109 109 I REQUISITI DI IDONEITA’ DELLE IMPRESE E L’AVVALIMENTO NEL CODICE DEI CONTRATTI Conclusioni L’istituto dell’avvalimento ed il relativo recepimento nell’ordinamento interno presentano numerose aree problematiche. Soprattutto con riguardo ai lavori pubblici è innegabile la difficile conciliabilità dell’avvalimento (soprattutto di quello azionabile “gara per gara”) con il sistema “unico” di qualificazione basato sull’attestazione SOA. Inoltre, l’istituto dell’avvalimento può prestarsi a potenziali elusioni della disciplina delle ATI e dei consorzi, così come di quella che regola i limiti quantitativi del subappalto.

110 110 I REQUISITI DI IDONEITA’ DELLE IMPRESE E L’AVVALIMENTO NEL CODICE DEI CONTRATTI Conclusioni Parere del Consiglio di Stato (n. 355/2006) “[…] l’avvalimento è previsto dalle direttive comunitarie e pertanto […] non è possibile contestare la legittimità del suo inserimento nell’ordinamento giuridico italiano, pur potendosi a ragione prevedere un effetto dirompente nei confronti delle piccole e medie imprese edili.” Relazione allo schema di Codice “Viene recepito l’avvalimento, con taluni paletti volti a evitare manovre elusive, turbative di gara e infiltrazioni di associazioni criminali o comunque di soggetti che non potrebbero partecipare in proprio alle procedure di affidamento.”

111 111 I REQUISITI DI IDONEITA’ DELLE IMPRESE E L’AVVALIMENTO NEL CODICE DEI CONTRATTI Conclusioni … de iure condendo Qualora si presentino le condizioni per un provvedimento di modifica del D. Lgs. 163/2006, sarebbe auspicabile una riconsiderazione di quanto espresso da Confindustria in sede di audizione con la “Commissione De Lise” e con le Commissioni parlamentari Circoscrivere l’avvalimento “gara per gara” dell’art. 49 ai soli servizi e forniture, ammettendolo per i lavori limitatamente a quelli d’importo non > euro e, per il solo requisito della cifra d’affari in lavori, a quelli > euro (art. 3, comma 6, DPR 34/2000).


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