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Copyright E.Valeriani 2010 “Leasing in costruendo: profili giuridici e impianto contrattuale” Reggio Emilia, 16 novembre 2010 Prof. Avv. Elisa Valeriani.

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1 Copyright E.Valeriani 2010 “Leasing in costruendo: profili giuridici e impianto contrattuale” Reggio Emilia, 16 novembre 2010 Prof. Avv. Elisa Valeriani

2 Copyright E.Valeriani 2010 Ante D.Lgs 163/03 Presenti nell’ordinamento frammenti normativi, inseriti in norme di settore, che prevedevano lo strumento del leasing immobiliare in riferimento ad immobili con destinazione pubblica Norme senza attuazione pratica a causa della mancanza di norme di coordinamento di tali disposizioni con quelle più generali previste dalla disciplina comunitaria e da quella nazionale in materia di lavori pubblici.

3 Copyright E.Valeriani 2010 Introduzione del leasing immobiliare Legge finanziaria per il 2007 (L. n. 296/2006, art. 1, commi ; ) introduce il leasing finanziario per la realizzazione di opere pubbliche (leasing finanziario immobiliare o leasing immobiliare), Decreto Legislativo n. 113/2007 trasfonde integralmente nel Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (d.lgs. n. 163/ “Codice”) la disciplina del nuovo istituto introducendo una norma ad hoc: l’art. 160-bis rubricato “Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità”.

4 Copyright E.Valeriani 2010 Art. 160 Bis (articolo introdotto dall'art. 2, comma 1, lettera pp), d.lgs. n. 113 del 2007) 1. Per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all'applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria, che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo. (comma così modificato dall'articolo 2, comma 1, lettera nn), d.lgs. n. 152 del 2008) 2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

5 Copyright E.Valeriani 2010 Art 160 Bis D. Lgs 163/06 e s.m.i. cont 3. L'offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all'adempimento dell'obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l'associazione temporanea di imprese, l'altro può sostituirlo, con l'assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche. 4. L'adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell'opera secondo le modalità previste. 4-bis. Il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l’appalto. Nel caso in cui l’offerente sia un contraente generale, di cui all’articolo 162, comma 1, lettera g), esso può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all’acquisizione ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti. (comma aggiunto dall'articolo 2, comma 1, lettera nn), d.lgs. n. 152 del 2008) 4-ter. La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare. L’aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed all’esecuzione dell’opera. (comma aggiunto dall'articolo 2, comma 1, lettera nn), d.lgs. n. 152 del 2008) 4-quater. L’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l’opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell’aggiudicatario. (comma aggiunto dall'articolo 2, comma 1, lettera nn), d.lgs. n. 152 del 2008)

6 Copyright E.Valeriani 2010 Interpretazione del Leasing in costruendo E’ una forma di PPP E’ un contratto atipico ex art c.c. “E’ il contratto che ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori; il contratto è da qualificare come appalto pubblico di lavori, salvo che gli stessi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto medesimo”.

7 Copyright E.Valeriani 2010 PPP Alternativa allo schema di concessione ex art. 143 quando si tratta di opera “fredda” Reperimento di risorse finanziarie da parte di privati Realizzazione “chiavi in mano” opera

8 Copyright E.Valeriani 2010 Contratto misto L’oggetto effettivo della gara non è la prestazione di un servizio finanziario, ciò cui sono formalmente abilitati i soggetti –banche, soggetti appartenenti a gruppi creditizi e soggetti operanti in ambito finanziario- bensì l’attività di realizzazione di opere pubbliche. A tale fine non possono essere invocate le disposizioni in materia di contratti misti, sia perché il valore di ciascun immobile (e cioè dei lavori) è di gran lunga superiore a quello del “servizio finanziario” in stretto senso, sia perché, in ogni caso, la Commissione UE ha contestato al Governo italiano il criterio meramente “quantitativo” seguito dalle norme nazionali vigenti in tema di individuazione dell’oggetto del contratto (art. 2 primo comma della L. n. 109/1994 e corrispondente art. 3 del D. Lgs. 157/1995, modificati dalla L. n. 415/1998), ricordando che, secondo le direttive comunitarie, così come interpretate in maniera vincolante dalla Corte di giustizia fin dal 1992, il criterio discriminante principale è quello dell’accessorietà, e cioè dell’individuazione della finalità principale dell’appalto (nella specie, la realizzazione di immobili). Tar lazio, 5993/2007 Sezione I-quater Dir Gen. Mercato Interno, UE, Parere C(2006)2518

9 Copyright E.Valeriani 2010 Contratto Atipico Autonomia contrattuale. “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.”

10 Copyright E.Valeriani 2010 Lease back (c.d. locazione finanziaria di ritorno), contratto in base al quale un soggetto vende un bene alla società di leasing che, a sua volta concede lo stesso bene in leasing al soggetto venditore. Contratto bilaterale: il soggetto riceve un doppio vantaggio. –1. Alienando il bene ottiene liquidità; –2. Mantiene il godimento del bene e può anche riacquistarne la proprietà al temine del contratto. Trattasi di regola di un contratto a scopo di garanzia, prevedendo un trasferimento di proprietà iniziale a fronte di una erogazione di denaro senza che l’acquirente goda del bene e con riacquisto della proprietà solo quando il debito è stato estinto.

11 Copyright E.Valeriani Bis caratteristiche Modalità di realizzazione di opere pubbliche Utilizzabile da tutti i committenti sottoposti al rispetto del Codice Contratti Utilizzabile sia per immobili esistenti che da realizzare ATI tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore Doppia gara o gara unica General Contractor

12 Copyright E.Valeriani 2010 Cont. Ammissibile General Contractor se ha i requisiti (anche con avvalimento) Progetto di livello almeno preliminare Duplice regime per inquadramento area: –Opera pubblica –Area realizzata nella disponibilità dell’aggiudicatario (concede in diritto di superficie area: variabili, area di proprietà di privati)

13 Copyright E.Valeriani 2010 Cosa manca nel Codice No disciplina ATI No disciplina struttura contrattuale No requisiti economico-finanziari, giuridici e tecnici da riportare nel bando No disciplina fase di esecuzione e modalità di pagamento No indicazioni sui controlli da parte della PA

14 Copyright E.Valeriani 2010 Allegato II SEC95 Leasing Operativo vs Leasing Finanziario : attenzione al controllo economico del bene Distinzione in base al sistema di gestione dei rischi e vantaggi Leasing operativo: –Se la maggior parte dei rischi gravano sulla società di leasing –Opera registrata nel conto della società –Potere discrezionale della società di leasing –Rischio della variazione di domanda su società –Rischio performance Leasing finanziario: responsabilità di manutenzione e assicurazione opera è su PA Rimborso del debito in caso di estinzione anticipata Rischio aumenti dei costi a carico PA

15 Copyright E.Valeriani 2010 Criticità Immobili esistenti (problema della definizione delle proprietà, frazionamento, l’immobile deve essere passibile di accatastamento) Nessuna disciplina dei rapporti tra committente e impresa (contratti disgiunti?) ATI non solidale, problemi su ati verticale (mandante e mandatario??) Gara doppia: non si conoscono i valori esatti dell’opera da finanziare General contractor: non è chiarito il sistema di qualificazione Progettazione: quale posizione per la stazione appaltante sui livelli di progettazione successivi al preliminare? Controllo: DL e collaudo non ci sono poteri diretti del committente Manutenzione: non disciplinata Discrasia con la disciplina generale prevista per l’affidamento di contratti pubblici Partecipazione del solo soggetto finanziatore: non conforme alla disciplina del T.U. bancario no rischi diversi rispetto all’attività finanziaria; avvalimento solo tra imprese con attività omogenee Garanzie: manca completamente una disciplina

16 Copyright E.Valeriani 2010 Rischi COMMITTENTE Rischio vizi e difetti costruttivi Rischio manutenzione Rischio mancata performance Rischio derivante dall’uso del bene Rischio obbligazioni non solidali Rischio derivante da contratto di manutenzione scollegato da contratto di finanziamento SOGGETTO FINANZIATORE Rischio fallimento committente SOGGETTO REALIZZATORE Rischio da emissione garanzie e fidejussioni Rischio da vizi occulti Rischio da manutenzione

17 Copyright E.Valeriani 2010 Problemi operativi Problema: Il soggetto finanziatore richiede che la sottoscrizione dei contratti avvenga disgiuntamente – ciò sulla scorta della osservazione che nell’art. 160bis le obbligazioni non sono solidali. Questo fatto determina che in capo al Soggetto Finanziatore non ricada alcun rischio relativo alla realizzazione della struttura, al suo funzionamento (performance) ed alla sua manutenzione Risultato: il Committente potrebbe trovarsi nella condizione di dover pagare comunque i canoni di leasing a fronte della realizzazione di un bene che in realtà non funziona o funziona parzialmente Attenzione: il 37 comma 9 del D. lgs 163/06 e s.m.i. prevede che “Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.”

18 Copyright E.Valeriani 2010 Domanda Come posso conciliare l’esistenza di obbligazioni non solidali e il divieto per le società di leasing di sostenere rischi diversi da quelli finanziari con il divieto di modificazione soggettiva dell’ATI? Osservazione: I contratti che il soggetto finanziatore vuole disgiunti affinchè immediatamente dopo il collaudo dei lavori il realizzatore scompaia di scena sono incompatibili con l’art. 37 comma 9 Silenzio normativo

19 Copyright E.Valeriani 2010 Riflessione giuridica e proposta Operativa

20 Copyright E.Valeriani 2010 Bando Procedura aperta ex art. 3 comma 37 con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art.83) Importo: realizzazione e manutenzione Soggetti ammessi alla gara: soggetto finanziatore e soggetto realizzatore Piano di ammortamento (da inserire nella busta della offerta economica)

21 Copyright E.Valeriani 2010 Soggetti Il soggetto finanziatore deve essere un soggetto autorizzato ai sensi del D.Lgs. 385/1993 e pertanto: –a) banca iscritta all’albo di cui all’art. 13 del D.Lgs. 385/1993; –b) intermediario finanziario iscritto nell’elenco generale di cui all’art. 106 o nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.Lgs. 385/1993; –c) banca o società finanziaria aventi sede legale in altri stati dell’Unione Europea, abilitati nei rispettivi paesi di origine, all’esercizio di attività di locazione finanziaria e in possesso dei requisiti e delle autorizzazioni per operare nell’ambito del mutuo riconoscimento; –d) soggetto appartenente a gruppi creditizi di cui all’art. 64 del D.Lgs. 385/1993. Il soggetto realizzatore deve essere in possesso dei requisiti del DM 37/2008, iscritto alla camera di Commercio Industria Artigianato per una attività compatibile con il presente affidamento.

22 Copyright E.Valeriani 2010 Come possono partecipare? a) Raggruppamento verticale costituito o costituendo fra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore (c.d. raggruppamento eterogeneo in quanto involgente soggetti che svolgono attività radicalmente diverse); capogruppo – mandataria potrà essere indifferentemente il realizzatore o il finanziatore; il finanziatore e il realizzatore sono responsabili ciascuno in relazione alla specifica obbligazione assunta. b) Soggetto finanziatore come unico concorrente che si “avvale” di soggetto realizzatore qualificato (c.d. avvalimento atipico in quanto utilizzato fra soggetti che svolgono attività del tutto diverse). il soggetto realizzatore può essere costituito da una impresa singola o da un raggruppamento di operatori economici realizzatori (c.d. raggruppamento omogeneo in quanto composto da soggetti che svolgono lo stesso tipo di attività); in tale ultimo caso il raggruppamento di operatori economici realizzatori si configura come un sub-raggruppamento nell’ambito del raggruppamento eterogeneo fra realizzatore e finanziatore e sarà regolato dalle disposizioni di cui all’art. 37 del D.Lgs. 163/06.

23 Copyright E.Valeriani 2010 Mandataria del sub-raggruppamento La mandataria-capogruppo del sub-raggruppamento realizzatore provvederà a conferire, in nome e per conto delle sub-mandanti, mandato collettivo speciale con rappresentanza alla mandataria-capogruppo del raggruppamento eterogeneo, ovvero ne assumerà l’impegno in sede di offerta in caso di raggruppamento costituendo, fermo restando che, come da ultimo stabilito dalla sentenza n.1675 del 5/5/2010 del TAR Lombardia/Brescìa “nel raggruppamento eterogeneo la distinzione tra mandatario e mandante è decisamente sfumata, poiché i due soggetti agiscono sullo stesso piano ed assumono responsabilità autonome e separate, senza che la posizione di capogruppo comporti conseguenze giuridiche apprezzabili”. Nel caso in cui la mandataria – capogruppo del sub-raggruppamento sia anche mandataria –capogruppo del raggruppamento eterogeneo potrà essere conferito un unico mandato collettivo speciale con rappresentanza ma recante la specificazione che l’impresa mandataria rappresenta le mandanti realizzatrici sub-raggruppate ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 37 del D.Lgs. 163/06, in nome e per conto delle quali stipulerà in qualità di Soggetto Realizzatore e rappresenta altresì il Raggruppamento eterogeneo con il Soggetto Finanziatore ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 160 bis comma 3 rimanendo pertanto soggetto finanziatore e soggetto realizzatore, ciascuno, responsabile in relazione alla specifica obbligazione assunta.

24 Copyright E.Valeriani 2010 Contratto principale Clausole essenziali: –Diritto di superficie –Decorrenza delle obbligazioni contrattuali –Importi contrattuali –Durata del contratto di leasing, determinazione del canone e modalità di pagamento –Finanziamento dei lavori –Godimento degli impianti da parte della SA –Opzione di riscatto –Disciplina dei rapporti con soggetto realizzatore –Collaudo –Impegno a sottoscrivere contratto di manutenzione –Garanzia sul prodotto –Garanzie sulla performance –Penali –Risoluzione e Recesso –Sostituzione del soggetto fallito

25 Copyright E.Valeriani 2010 Riflessione Non è possibile caricare sul finanziatore i rischi derivanti dalla realizzazione, né dalla scorretta manutenzione e di conseguenza non posso ottenere garanzie sulla performance del bene da parte di questo soggetto Ma.. è davvero così?? Art c.c.: “La locazione è il contratto col quale una parte si obbliga a far godere all'altra una cosa mobile o immobile per un dato tempo, verso un determinato corrispettivo”. Riflessione: nel leasing in costruendo il soggetto realizzatore è incaricato dal soggetto finanziatore di realizzare il bene secondo le caratteristiche richieste dal committente (che paga i canoni per ottenere quella prestazione) affinchè ne possa godere

26 Copyright E.Valeriani 2010 CONTRATTO PRINCIPALE S.A. S.F. S.R. S.F. Mettere a disposizione della S.A.il bene funzionante Pagare il S. R. per la realizzazione del bene S.R. Progettare il bene (per conto di S.F.) Realizzare il bene (per conto di S.F.) Rilasciare garanzie sul costruito Impegno a manutenere S.A. Impegno a costituire diritto di superficie a favore S.F. Impegno a corrispondere i canoni Impegno a utilizzare con diligenza S.A. Impegno ad affidare la manutenzione Clausole generali Risoluzioni Recesso Penali CONTRATTO ACCESSORIO S.A.S.R.

27 Copyright E.Valeriani 2010 Contratto di Manutenzione Da considerarsi come contratto accessorio rispetto al contratto principale Proposta di premessa da inserire in contratto: “Le parti si danno reciprocamente atto che il presente contratto per la progettazione e realizzazione di ……………………, è inscindibilmente collegato, in rapporto di principale ad accessorio, al contratto che la Stazione Appaltante sottoscrive, contestualmente al presente atto, con il soggetto realizzatore avente ad oggetto la manutenzione e il mantenimento in efficienza dell’opera per una durata corrispondente al rapporto negoziale di locazione finanziaria, le parti convengono circa la necessità di considerare unitariamente le fattispecie negoziali, riconoscendo fra i contratti sia il nesso teleologico, essendo i contratti volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti (Soggetto Finanziatore, Soggetto Realizzatore, Soggetto Utilizzatore) nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale e unitario, sia il comune intento delle parti di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia causale identificata in un regolamento di reciproci interessi che garantisca all’utilizzatore la disponibilità/responsabilità dell’opera e idonea a garantire la sostenibilità dell’investimento e i benefici connessi ai flussi di cassa per 20 anni di produzione.

28 Copyright E.Valeriani 2010 Contratto di manutenzione Oggetto Durata Garanzie Forza Maggiore Penali Recesso e risoluzione

29 Copyright E.Valeriani 2010 Fotovoltaico in leasing

30 Copyright E.Valeriani 2010 Garanzie sul prodotto garanzia meccanica sul prodotto - e precisamente per i moduli fotovoltaici- ai fini della copertura di eventuali vizi di materiale e lavorazione in condizioni di normale impiego, installazione, utilizzo e manutenzione della durata di anni………….. garanzia di potenza del prodotto - e precisamente per i moduli fotovoltaici - della durata di anni …..

31 Copyright E.Valeriani 2010 Garanzie sulla Performance Fidejussione pari al 10% dell’importo contrattuale Prova di accettazione provvisoria eseguita dal collaudatore Certificato di accettazione provvisoria Prova di accettazione definitiva effettuata da un organismo terzo Certificato di accettazione definitiva

32 Copyright E.Valeriani 2010 Bibliografia

33 Copyright E.Valeriani 2010 Sugli aspetti giuridici: –Galtieri C, 2008, “Leasing Immobiliare Pubblico e Appalti: profili generali di ammissibilità” –Galtieri C, 2008, “I rapporti giuridici tra società di leasing, impresa di costruzione, contraente generale e stazione appaltante e la definizione del contenuto del contratto” –Realfonzo, U., Clarizia R. e C. Galtieri, 2001, “Appalti pubblici e leasing”, Il Sole24Ore –UTFP, 2008, “la locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità e il partenariato pubblico privato”

34 Copyright E.Valeriani 2010 Elisa Valeriani è avvocato specializzato in diritto amministrativo. Dottore di Ricerca in International Law and Economics presso l’Università Bocconi, R.U. di Politica Economia è Professore di Economia Politica, Politica Economica e Economia Internazionale presso l’Università di Modena e Reggio Emilia, Referente del corso di Laurea Magistrale in Economia e Diritto per Le Imprese e le Pubbliche Amministrazioni. Docente presso Master italiani di I e II livello Consulente del Nucleo di Valutazione Investimenti Pubblici Regione Emilia Romagna


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