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1 UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI BARI La Fallibilità delle Imprese Gli artt. 1 e 15.

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1 1 UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI BARI La Fallibilità delle Imprese Gli artt. 1 e 15

2 2 I Aspetti generali dell'art. 1 L. fall.; Riferimenti ai criteri di selezione delle imprese fallibili. L’esclusione qualitativa dei piccoli imprenditori: olim? L’attuale esclusione quantitativa ; La direttiva della legge delega della riforma fallimentare; La riscoperta dell'aggettivo "industriale" riportato dall'art n. 1 c.c. fatta da Trib. Salerno, (Rel Iannicelli); II L'istruttoria prefallimentare; L'onere della prova; III I provvedimenti cautelari e conservativi ex art. 15 c. 8° L. Fall. a tutela dell'impresa Prof. Michele Monteleone Giudice Delegato nel Tribunale di Bari

3 3 La legge delega La prima direttiva posta dal legislatore con la legge delega del 14 maggio 2005, n. 80 all’art. 1 comma 6 lett. a) è stata quella di estendere i soggetti esonerati dall’applicabilità degli istituti fallimentari. Conseguentemente va affermata l’inestensibilità dell'area della fallibilità sicché debbono ritenersi confermate tutte le pregresse aree di non fallibilità, quella del debitore civile, e quella dell’ente pubblico. Si pone, invece sorprendentemente, il problema della soppressione dell’esplicita esclusione del “Piccolo Imprenditore” compiuta con il D. Lgv. n. 169/07. Prima delega: Art. 2 della legge , n. 80 conferente “Deleghe al Governo per la … riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali"; seconda delega: art. 1, comma 3, Legge , n. 228 attributivo al governo della stessa delega: “All'articolo 1 della legge , n. 80, dopo il comma 5 è inserito il seguente: 5- bis. Entro un anno dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo adottato nell'esercizio della delega di cui al comma 5, il Governo può adottare disposizioni correttive e integrative, nel rispetto dei principi e dei criteri direttivi di cui al comma 6 e con la procedura di cui al medesimo comma 5.

4 4 Estensione Area Esonero L'estensione del novero dei soggetti esonerati dal fallimento è realizzata: a) modificando e rimodificando il presupposto soggettivo; b) introducendo nell’art. 15 L.F. U.C. una soglia oggettiva di fallibilità; c) lasciando inalterato il presupposto oggettivo per la dichiarazione di fallimento: l’insolvenza; d) lasciando inalterata l’area dei soci a responsabilità illimitata dichiarabili falliti; (argomento del quale anche per questa ragione non tratteremo); e) estendendo l'ambito di applicazione del concordato preventivo anche a situazioni oggettive nelle quali non è ancora emersa l'insolvenza

5 5 ART 1 L. Fall.

6 6 Art 1 l. fall. rito 2008 Infatti nel nuovissimo articolo 1 l. fall. si legge nel primo comma ora soltanto: Sono soggetti al fallimento … gli imprenditori che svolgono una attività commerciale; Esclusi gli enti pubblici.

7 7 Art. 1, comma 2 Infatti nel nuovissimo articolo 1 l. fall. si legge nel secondo comma: Non sono soggetti al fallimento gli imprenditori che dimostrino di possedere al contempo la triade dimensionale: Attivo patrimoniale non superiore ad ,00 nei tre esercizi antecedenti o dall’inizio dell’attività; Ricavi lordi non superiori ad € ,00 nei tre esercizi antecedenti o dall’inizio dell’attività; Debiti attuali non superiori ad € ,00 anche non scaduti.

8 8 Le tre innovazioni nell’art. 1 l. fall A) La soppressione dei riferimenti al piccolo imprenditore (tanto nel primo quanto nel secondo comma); B) l’introduzione della nozione “di imprenditore non fallibile” (dr. Aprile) individuabile attraverso un nuovo “spessore triadico” ; C) l’introduzione dell’onere sul debitore di dimostrare il possesso congiunto: - attivo patr.; - ricavi lordi; - debiti;

9 9 Il procedimento pre-fallimentare Nel nuovo art. 15 l. fall. prevede che nel decreto di convocazione il Giudice avvisi che il processo prefallimentare è “volto all’accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento ”. Si passa da una normativa arcaica incentrata soltanto sulla facoltà (divenuta poi obbligo) di sentire il debitore ad una precisa disciplina del procedimento giudiziario che su impulso di parte -verifica la sussistenza di tutti i presupposti – processuali nonché oggettivi e soggettivi - per la pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento; -verifica la sussistenza di situazioni personali - patrimoniali alle quali il legislatore riconnette l’applicabilità delle norme fallimentari (Santarelli Umberto - commentario Scialoja- Branca, Fallimento art , pag. 5).

10 10 Causa soggettiva di esclusione della fallibilità L’IMPRENDITORE CESSATO (ART. 10) Riforma 2006 I) unica disciplina per imprenditori individuali e collettivi II) Termine annuale decorrente dalla cancellazione dal registro delle imprese III) Possibilità di dimostrare per gli imprenditori individuali il momento di effettiva cessazione; dal 2008 tale prova può essere fornita solo dal creditore o dal P.M. IV) Restano escluse dal termine le società non iscritte

11 11 Presupposto Oggettivo L’art. 5 è una delle poche norme intonse; L’insolvenza non è però più l’unico presupposto oggettivo; Lo stato di crisi è il nuovo presupposto oggettivo del concordato preventivo; La nozione di crisi non può essere ricondotta a quella dell'insolvenza;

12 12 Delimitazione Soggettiva della fallibilità L’area della fallibilità (e del Concordato Preventivo) riguarda come prima gli imprenditori (art c.c.) commerciali. (art c.c) Sono esclusi come prima: a) gli imprenditori agricoli; b) Gli enti pubblici economici (i quali hanno per oggetto principale o esclusivo l’esercizio di n’impresa commerciale) c) Le grandi imprese (descritte nelle differenti leggi speciali) ; d) I professionisti intellettuali.

13 13 Piccolo Imprenditore Vedremo nel corso della dissertazione se la questione del piccolo imprenditore possa ricondursi ad una mera dimensione di selezione quantitativa o sia ancora un istituto di esonero dalla fallibilità fondato sulle qualità dell’imprenditore.

14 14 Un cenno alle grandi imprese Aumenta il solco tra gli interventi accordati alle grandissime imprese in crisi, da ultimo rimodellati con ulteriori provvedimenti urgenti emanati con il decreto legge n. 134 del 28 agosto Significativamente il governo nella relazione di accompagnamento afferma, che "Due i pilastri su cui si fonda l’azione del Governo: il superamento della contrapposizione fra tutela dei creditori e conservazione degli organismi produttivi, in favore di un contemperamento delle due esigenze solo apparentemente contrapposte ed in realtà finalizzate a soddisfare l’interesse comune al mantenimento in vita dell’impresa; l’obiettivo di evitare, fino a dove sia possibile, la procedura di liquidazione e la possibilità di avvalersi degli strumenti flessibili di soluzione della crisi di grande impresa pur in caso di intervento pubblico."

15 15 Un cenno alle grandi imprese (2) Tale nuova norma si inserisce nell’ambito delle leggi speciali che sottraggono al fallimento le "grandi imprese in stato di insolvenza" assoggettate alla Amministrazione straordinaria di cui prima alla legge “Prodi” (95/79), poi al d.lgv. 270/99 e poi alla L. 39/2004 e successive estensioni, fondamentalmente individuate in ragione del numero di dipendenti e dell’entità dell’esposizione

16 16 Un cenno all’esonero storico dell’imprenditore agricolo Art – Imprenditore agricolo. (previgente) [1] È imprenditore agricolo chi esercita un'attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all'allevamento del bestiame e attività connesse. [2] Si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all'alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell'esercizio normale dell'agricoltura. L'imprenditore agricolo era individuabile in colui che era soggetto ad un doppio rischio: RISCHIO AMBIENTALE, connesso alle avversità climatiche ed allo sfruttamento del fattore terra RISCHIO D’IMPRESA, comune a tutti gli imprenditori, connesso all’organizzazione dei fattori produttivi, alla produzione ed alla commercializzazione dei prodotti; Prima dell’intervento del D.Lgs. n.228/2001, per essere imprenditori agricoli, ed usufruire del regime di favore ad esso riservato, era necessario esercitare un’attività agricola legata all’esistenza del fondo e al diretto sfruttamento (non può esserci attività agricola in assenza di fondo), o attività ad essa connessa

17 17 Un cenno all’esonero attuale dell’imprenditore agricolo (1) Art – Imprenditore agricolo [1] E' imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. [2] Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. [3] Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge

18 18 Un cenno all’esonero attuale dell’imprenditore agricolo (2) SECONDO AUTOREVOLE DOTTRINA IL D. LGS. 18 MAGGIO 2001, N. 228 VUOLE FAVORIRE IL PROGRESSO TECNOLOGICO NEL SETTORE AGRICOLO CONSENTENDO INGENTI INVESTIMENTI DI CAPITALE AL FINE DI RIDURRE IL RISCHIO AMBIENTALE Ampliando la definizione di imprenditore agricolo, il legislatore della novella amplia i soggetti esonerati da fallimento. SI ESTENDONO I PRIVILEGI DELL’IMP. AGRICOLO (esenzione dall’obbligo delle scritture contabili e dal fallimento) ANCHE A CHI COMPIE INGENTI INVESTIMENTI DI CAPITALE, ANCHE A CHI HA UN LEGAME ATTENUATO CON IL FONDO AGRICOLO

19 19 Un cenno all’esonero attuale dell’imprenditore agricolo (3) dal fondo al prodotto da immettere sul merca Cass. Sez. 3, n, del 2005 spiega che la ratio della nuova disciplina si rinviene nella scelta di rafforzare la posizione imprenditoriale dell'operatore agricolo spostando la chiave prospettica ai fini della sua individuazione, dal fondo al prodotto da immettere sul mercato.

20 20 Un cenno all’esonero attuale dell’imprenditore agricolo (5) Conseguentemente sono att. Agricole a) l'attività agrituristica alla condizione che l'utilizzazione dell'azienda agricola a fine di agriturismo sia caratterizzata da un rapporto di complementarità rispetto all'attività di coltivazione del fondo, di silvicoltura e di allevamento del bestiame, che deve comunque rimanere prevalente; b) l'attività di allevamento di cavalli, animali in batteria, api, cani da corsa, animali da pelliccia, bachi da seta perché si dedica alla cura e sviluppo di un ciclo biologico animale o vegetale (e perché non vi è più il riferimento al bestiame); c) l'attività ittica; d) l'attività agricole connesse d1) dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione di prodotti PREVALENTEMENTE ottenuti dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall’allevamento di animali; d2) dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione PREVALENTE di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata.

21 21 Un cenno all’esonero attuale dell’imprenditore agricolo (5) Tanto comporta, ad esempio, che per essere qualificate come agricole le imprese: 1) non dovranno in concreto svolgere attività commerciali in maniera preminente ma soltanto ausiliaria all’attività agricola; 2) non dovranno aver compiuto anche un unico affare di tale rilevanza economica da determinarne l’attribuzione della qualifica di imprenditore commerciale. Ad esempio la commercializzazione di bovini da parte di una impresa priva di stalle è stata ritenuta sufficiente a qualificarla come commerciale (Vedasi, Tribunale di Mantova, sez. II civile, Sentenza dichiarativa di fallimento del giorno 4 dicembre 2003, in Perché un’attività possa essere definita come connessa è necessario che l’imprenditore svolga una delle attività agricole (connessione soggettiva). Non occorre invece che l’attività connessa non prevalga, per rilievo economico, sull’attività agricola principale (connessione oggettiva) né che abbia carattere non industriale.

22 22 Gli altri esoneri A) Non falliscono le associazioni non riconosciute, salvo che esercitino in via principale un'attività commerciale;. B) Non falliscono le cooperative, di regola soggette alla liquidazione coatta amministrativa, salvo che abbiano esercitato in via principale un'attività commerciale; C) Sono soggette alla liquidazione coatta amministrativa anche altre imprese individuate da leggi speciali quali le imprese bancarie, assicurative e di intermediazione finanziaria e le “imprese sociali” (dirette a realizzare finalità di interesse generale) D) Non fallisce l’impresa familiare atteso che riveste la qualifica di imprenditore il solo capo famiglia (anche qui salvo che in concreto vi sia partecipazione agli utili ed alle perdite e quindi sia riscontrabile in concreto la sussistenza di una società commerciale di fatto); E) Non falliscono le società tra professionisti intellettuali ed in genere il professionista intellettuale.

23 23 Limiti dimensionali art 1, II c ed …………art. 15 u.c. Avere avuto in ognuno degli ultimi tre anni Art. 1 comma 2 Attivo patrimoniale 300 K/€ Ricavi Lordi 200 K/€ Avere attualmente Art. 1 comma 2 indebitamento 500 K/€ Art. 15, u.c. comma debiti scaduti 30 K/€

24 24 Per non fallire ! Il debitore per non fallire deve dimostrare il non superamento nell’ultimo triennio ( … aver avuto … ) delle prime due soglie quantitative in uno ad un indebitamento attuale ( … avere … ) inferiore alla soglia quantitativa; Se dimostra che era un piccolo imprenditore? Va fermata l’attenzione sulle conseguenze giuridiche ed economiche sullo statuto dell’imprenditore commerciale delle nuove tecniche di individuazione della linea di non fallibilità.

25 25 Effetti della fallibilità (1 …) I meccanismi di selezione delle imprese fallibili non sono strumenti neutrali: o A) delimitano l’ampiezza del controllo di legalità che è possibile svolgere sul mondo delle imprese e su come gli organi sociali hanno svolto le funzioni (F. Miccio); o B) delimitano l’ampiezza dell’area di esdebitazione (per gli imprenditori individuali sia ex art. 142 che 124 l. fall.; per le società solo ex art. 124 l. fall.);

26 26 Effetti della fallibilità ( … 2) I meccanismi di selezione delle imprese fallibili non sono strumenti neutrali: …. o C) delimitano l’ampiezza della tutela del credito solo per espropriazione individuale (F. Miccio); o D) determinano ripercussioni nell’economia generale; o E) non attengono all’area dei “diritti disponibili” (Trib. Na. Ord. 23/04/08 n. 125/08 Ric. Fall).

27 27 Abrogazione implicita del 2221? Art Imprenditore È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi Art Piccoli imprenditori Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo (1647, 2139), gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia; Art Sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano: 1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi ; 2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni; 3) un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria; 4) un'attività bancaria o assicurativa; 5) altre attività ausiliarie delle precedenti. (elencazione residuale) Art Fallimento e concordato preventivo Gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso d'insolvenza, alle procedure del fallimento e del concordato preventivo …..

28 28 Lo statuto dell’imprenditore commerciale. Risultano, quindi, non intaccate dalla riforma quelle significative produzioni giurisprudenziali rese tanto intorno ai quattro profili distintivi dell’imprenditorialità descritti dall’art quanto alle peculiarità individuanti, ai sensi dell’art c.c., lo statuto dell’imprenditore commerciale.

29 29 Segue ……………………………… Lo Statuto dell’Imprenditore Commerciale In estrema sintesi si era affermato, in relazione all’imprenditore: a)che vi era effettivo esercizio dell’attività economica allorché vi era stata un’assunzione di obbligazioni contratte funzionalmente alla produzione o allo scambio di beni e servizi (con inclusione tra le att. imprenditoriali di quelle con scopo di lucro e di quelle con lo scopo del pareggio tra costi e ricavi e con esclusione delle attività finalizzate alla cessione gratuita della produzione); b)che l’attività di organizzazione dei fattori di produzione integra già attività di impresa e che l’organizzazione abbia per oggetto il lavoro (proprio e/o altrui) ed i fattori produttivi (capitale e lavoro); c)che la professionalità debba essere intesa come abitualità e sistematicità dello svolgimento dell’attività produttiva (sicché rientrano nell’ambito delle attività imprenditoriali anche quelle stagionali purché dotate di strutture stabili). (Si veda, Trib. Milano in Giur. It. 1971, 2, 365 laddove si rileva che ”La durevolezza e stabilità dell’attività si possono rinvenire anche nel compimento di una singola operazione tecnico-economica che si presenti di una complessità tale da esigere l’impiego di un’adeguata organizzazione e l’esercizio di un’attività per un considerevole lasso di tempo”

30 30 Segue ……………………………… Lo Statuto dell’Imprenditore Commerciale Tanto consentiva di individuarne i tre requisiti: a)della professionalità, b)della finalizzazione dell’attività economica alla produzione ed allo scambio; c) dell’organizzazione dei fattori della produzione Non vi può essere attività imprenditoriale senza organizzazione dei fattori della produzione: capitale, lavoro proprio ed altrui. Tanto consentiva e consente di limitare l’area della fallibilità a quegli imprenditori commerciali, vale a dire che svolgono un’attività industriale di produzione di beni e servizi, un’attività di intermediazione od un’attività di trasporto e le relative attività ausiliarie.

31 31 “ Regola generale civilistica: il piccolo imprenditore non è fallibile” Per individuare il P.I. occorre tener conto dell’att. svolta, dell’organizzazione dei mezzi impiegati, dell’entità dell’impresa e delle ripercussioni che il dissesto produce nell’economia generale (Cass. Civ., I, n. 2455/08); Rito intermedio (L. Fall. 2006): il (qualitativamente) Piccolo Imprenditore fallisce solo se supera una delle soglie quantitative descritte dall’art. 1, comma 2, l. fall

32 32 Eccesso di delega? Come già ricordato la prima direttiva posta dal legislatore - lett. a) - è quella di restringere l’area della fallibilità attraverso l’estensione dei soggetti esonerati dall’applicabilità degli istituti fallimentari. Pertanto nelle legge delega era fissato il paletto della Inestensibilità dell'area della fallibilità Pertanto avrebbero dovuto restare tutte le pregresse aree di non fallibilità previste dall’allora vigente primo comma dell’art. 1 l. fall.: con esclusione dei non imprenditori (alias debitori civili) Con esclusione degli enti pubblici economici Con esclusione degli imprenditori agricoli Con esclusione …. del Piccolo Imprenditore.

33 33 L’art. 1 l. fall. e l’art c.c. ( 1 …) Nella legislazione del 1942 le due norme hanno contenuto identico; Nel sistema del 1942 il piccolo imprenditore ha il privilegio di non fallire (L. Panzani); Il correttivo sopprime l’omogeneità fino ad ora esistente tra le due norme (M. Sandulli); Rapporto di antitesi tra il nuovo art. 1 l. fall. e le norme del codice civile?

34 34 L’art. 1 l. fall. e l’art c.c. (… 2) Il correttivo sterilizza la nozione qualitativa di P.I. ed introduce soglie quantitative al di sotto delle quali non si fallisce (L. Panzani); Il tribunale ha solo l’obbligo di ufficio di acquisire elementi probatori per escludere dalla soggezione alla procedura in capo a tutti coloro che presentano i requisiti di cui all’art c.c.? il tribunale di ufficio - inversione dell’onere della prova - deve acquisire elementi probatori per verificare se chi presenta i requisiti di cui all’art c.c. ha la compresenza della triade quantitativa di cui all’art. 1 comma 2?;

35 35 P.I. Dalla precedente lettura circa i rapporti tra l'art. 1 l. fall. e l'art c.c. per verificare se oggi vi sia un rapporto di antitesi tra il nuovo art. 1 l. fall. e le norme del codice civile si deve partire da questi quattro dati: a) Nella legislazione del 1942 le due norme, art c.c. ed art. 1 l. fall. hanno contenuto identico; b) Nel sistema del 1942 il piccolo imprenditore ha il privilegio di non fallire; c) Il correttivo sopprime l'omogeneità fino ad ora esistente tra le norme del codice civile e quelle della legge fallimentare; d) Il correttivo sterilizza la nozione qualitativa di Piccolo Imprenditore ed introduce soglie quantitative al di sotto delle quali non si fallisce. Da questi quattro dati sorgono due quesiti: 1) Il tribunale ha l'obbligo di ufficio di acquisire elementi probatori per verificare se il debitore presenta i requisiti di cui all'art c.c.? 2) il tribunale di ufficio - inversione dell'onere della prova per i soli piccoli imprenditori - deve acquisire elementi probatori per verificare se chi presenta i requisiti di cui all'art c.c. ha la compresenza della triade quantitativa di cui all'art. 1 comma 2?

36 36 Interpretazione La selezione delle imprese fallibili non può prescindere da una: Disamina del complesso normativo costituito dalla legge delega e dal decreto legislativo (Trib. Sa, decreto rigetto 7 aprile 2008, est. Jachia, in ilcaso.it, pag. 1178);  Infatti ove il giudice “ …. dubiti del rispetto dei limiti della delega, deve privilegiare l'interpretazione idonea a superare i dubbi di costituzionalità”; (Ordinanza Corte Cost. n del 2004) Disamina del complesso normativo costituito dal codice civile in uno alla legge speciale denominata “legge fallimentare” (Trib. Sa, decreto rigetto 7 aprile 2008, est. Iannicelli, in ilcaso.it, pag. 1179);

37 37 Interpretazione (2) Nel senso che le norme sul presupposto soggettivo affermano due regole generali: I)la fallibilità delle medie e grandi imprese (con esclusione di quelle soggette alla sola liquidazione coatta amministrativa o alla procedura di amministrazione straordinaria) II)la non fallibilità delle piccole imprese. Il secondo comma dell’art. 1 l. fall., I.rispetto alla prima regola introduce una deroga, (non falliscono le olim medie imprese prive oggi dei tre requisiti) II.rispetto alla seconda regola circoscrive ulteriormente la nozione di piccolo imprenditore non fallibile, ( falliscono le piccole imprese aventi oggi i tre requisiti)

38 38 Fine prima parte

39 39 Funzione della Procedura Prefallimentare Certo si tratta di una decisione assunta con riferimento ad una procedura pre-fallimentare di vecchio rito ma la definizione resa dalle Sezioni Unite nella sentenza Sez. U, n del 24/07/2007 individua in maniera precisa la peculiare funzione della procedura pre- fallimentare: "accertare, in positivo o in negativo, l'incapacità dell'imprenditore attraverso le manifestazioni indicate nella L. Fall., art 5, che evidenzino una insolvenza in atto, e non già la delimitazione quantitativa della stessa che è riservata al subprocedimento di verificazione”

40 40 Funzione della Procedura Prefallimentare Di seguito si legge: "A marcare ulteriormente l'ontologica diversità, della procedura concorsuale rispetto a quella individuale, … rilevano inoltre il coinvolgimento, solo nella prima, di una condizione giuridica di status (quello appunto di fallito) … e la sussistenza - sempre solo nella prima - … di un profilo di valutazione dell'interesse pubblico, alla espulsione dell'imprenditore insolvente dal sistema ….”

41 41 Ricorso di fallimento Nel nuovo diritto fallimentare il primo vero criterio di selezione soggettiva della fallibilità è il mercato perché l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento è stata attribuita ai creditori (art. 6 l. fall.); Tanto emerge : a.dall'abrogazione nell'art. 6 della possibilità di dichiarare di ufficio il fallimento (e dall'abrogazione della medesima facoltà nei casi di interruzione della procedura di concordato preventivo); b.dalla residualità della richiesta di fallimento presentata dal PM (art. 7 l. fall.); c.dalla previsione della facoltà del debitore in crisi di mettere in liquidazione l’impresa (con significativi effetti sull’assoggettabilità a fallimento); d.dalla facoltà del debitore in crisi di depositare istanza di Concordato Preventivo; e.dall'obbligo dell’imprenditore insolvente di chiedere l’autofallimento solo se la prosecuzione dell'attività di impresa aggravi il danno in capo ai creditori (art. 217 l. fall.).

42 42 Effetti dell’attribuzione all’autonomia privata dell’istanza La pronunciabilità del fallimento (quasi esclusivamente) su istanza privata comporta che tra il momento in cui si manifesta la crisi dell’impresa e quello in cui viene dichiarata l’insolvenza (art. 5) vi sia uno spazio giuridico disciplinato dal diritto della crisi di impresa, disciplinato dal diritto privato, nel quale il debitore ed i creditori regolano la crisi con strumenti contrattuali. Area dei contratti (Dr. Di Marzio). Autonomia del diritto della crisi di impresa dal diritto fallimentare (Dr. G. Jachia).

43 43 TRIB. Mantova Gli accertamenti previsti dall’art. 15 l.f. nel testo novellato possono essere disposti solo ove il creditore alleghi quantomeno un principio di prova in ordine alla sussistenza dello stato di insolvenza altrimenti la decisione verrebbe a fondarsi su fatti del tutto diversi rispetto a quelli dedotti con l’effetto di reintrodurre in modo surrettizio l’officiosità nella iniziativa del fallimento.

44 44 Iniziativa dei creditori Va immediatamente ricordato che inalterata rimane la facoltà di qualunque creditore di agire: 1) per qualunque importo; 2) anche per crediti non scaduti; 3) anche con crediti prelatizi; 4) anche per crediti attinenti posizione estranee all’oggetto sociale. Anche il creditore che abbia stipulato un pactum de non petendo ha la facoltà di chiedere il fallimento in quanto è un obbligo sussistente soltanto tra le parti; la violazione di tale obbligo può generare una responsabilità per danni. Il ricorso del creditore è desisitibile e comporta, nel nuovo rito, l’immediata applicazione dell’archiviazione della procedura, salva soltanto la facoltà del Giudice, ai sensi dell’art. 7 L.F., di comunicare al P.M. che nel processo civile risulta l’insolvenza dell’imprenditore.

45 45 L’iniziativa del P.M.  Ai sensi del novellato art. 6 L. Fall., non è più prevista la possibilità d’iniziativa d’ufficio;  l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento permane in capo agli altri soggetti fino ad oggi legittimati: il debitore; uno o più creditori; il pubblico ministero.  In pratica al solo Pubblico Ministero è oggi attribuita la funzione di selezionare e proporre l’azione per eliminare dal mercato imprenditori commerciali “immeritevoli”, a prescindere e, addirittura, contro la volontà del ceto creditorio.  Ad esempio l’abolizione del potere officioso di dichiarazione dello stato di insolvenza comporta l’impossibilità di procedere alla dichiarazione nonostante la desistenza del creditore procedente.  Il nuovo sistema non solo rafforza l’imparzialità dell’organo giudicante ma soprattutto consente una maggiore tutela dell’interesse pubblico perché attribuisce ad una parte processuale – peraltro pubblica – il compito di individuare e salvaguardare l’interesse pubblico.

46 46 Diritto di difesa  Il debitore deve essere assistito da un difensore in un giudizio nel quale il giudice provvede all’ammissione ed all’espletamento dei mezzi di prova richiesti dalle parti o disposti di ufficio?  Il debitore deve essere assistito da un difensore in un giudizio il cui esito dovrà essere “reclamato” in Corte di Appello con l’assistenza tecnica di un difensore?  Autorevole dottrina ritiene configurabile un “diritto del debitore al patrocinio di un difensore”.  Correlativamente ci si deve chiedere se il creditore debba necessariamente essere assistito da un difensore tecnico.

47 47 Convocazione  Il procedimento per la dichiarazione di fallimento avrà inizio con la notifica all’imprenditore “a cura di parte”, del ricorso e del decreto di convocazione nel quale si indicherà che “il procedimento è volto all’accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento”.  Di regola tra la notifica e l’udienza dovrà intercorrere un termine dilatorio non inferiore a quindici giorni liberi. intercorrenti fra la data della notificazione e quella della comparizione.  Il decreto dovrà anche assegnare all’imprenditore di un termine “non inferiore a sette giorni prima dell’udienza per la presentazione di memorie ed il deposito di documenti e relazioni tecniche”.  Significativa è l'introduzione nel tessuto normativo dell'onere per il debitore di depositare: a) i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi; b) una relazione aggiornata attinente la situazione patrimoniale, economica e finanziaria.  In dottrina prevale l’orientamento circa la non perentorietà del termine per il deposito dei documenti.  Il giudice ha la facoltà di abbreviare i predetti termini.  In dottrina prevale l’orientamento dell’obbligatorietà della convocazione delle parti in ossequio al principio del contraddittorio; per contro in giurisprudenza pare che permangano affermazioni di un potere di archiviazione diretta dei ricorsi palesemente infondati.

48 48 Prove ammissibili  Trattandosi si un processo sommario che si completava con il giudizio di opposizione si ritenevano inammissibili il giuramento, la confessione e le prove costituende in genere perché tutte di lunga indagine.  Per contro oggi si dovrebbero ritenere in astratto ammissibili tutte le prove: “il Tribunale Fallimentare … è libero di accertare le dimensioni dell’impresa con tutti i mezzi legittimi disponibili …”  Autorevole dottrina confuta la tesi della sussistenza di prove di lunga durata, assunzione di testimone ed espletamento di una consulenza tecnica di ufficio patrimoniale, atteso che ogni accertamento può essere compiuto in un tempo ragionevole e conclude ritenendo ammissibile qualunque mezzo istruttorio.

49 49 Contradditorio sull’esito delle prove (1)  Nelle nuove prassi sembra prevalere la tesi della possibilità di effettuare accertamenti di ufficio non appena sia stato attivato l'impulso di parte, (con gli "accertamenti necessari " contestuali al decreto di fissazione) e non soltanto nel contraddittorio tra le parti le quali comunque dovranno essere informate delle risultanze complessivamente pervenute.  Allo stato i Tribunali si attivano officiosamente per vedere se vi sono i presupposti di fallibilità acquisendo (ancora una volta in maniera differente nei differenti circondari): bilanci presso la C.C.I.A.A.; ricavi risultanti dall'anagrafe tributaria; ammontare dei debiti; visura ufficio esecuzione; debiti Inps; debiti inail: visura concessionario di riscossione visura protesti.  Nota è la posizione del tribunale di Milano che richiede la compilazione di un dettagliato questionario.

50 50 Contradditorio sull’esito delle prove (2)  In dottrina si registra l’opinione secondo la quale le prove possono essere acquisite dal Giudice solo nel contraddittorio tra le parti. Secondo tale autore le parti formulano prove e allegano fatti; il giudice, rispetto ai fatti allegati, potrà introdurre ulteriori prove solo quando vi sia già un argomento di prova o un principio di prova.. Se le parti discutono dei limiti dimensionali non v'è dubbio che sul punto potrà intervenire il giudice con la prova officiosa.  Il venir meno del potere inquisitorio, correlato alla iniziativa d'ufficio, vuol dire, allora che il potere del giudice sulle prove si articola come nel processo civile (solo sui fatti allegati, pur in una cornice di "allegazione" sufficientemente estesa), con l'addendo della atipicità dei mezzi di prova.”.

51 51 Contradditorio sull’esito delle prove (3)  Certo è che nel nuovo regime dettato dall’art. 15 L.Fall. le parti hanno diritto alla prova e, soprattutto al contraddittorio sul risultato della prova anche qualora sia stata acquisita di ufficio ma ciò non di meno resta, “l’esigenza di acquisire le più vaste fonti di prova in relazione ad un fatto … di così estesa rilevanza”.

52 52 Spese (1)  Nella sentenza dichiarativa di fallimento non vi sarà un capo attinente alle spese in quanto per esse il creditore procedente dovrà agire con le consuete forme dell’insinuazione ed ammissione al passivo. Parimenti si porrà in tale sede anche il tema delle spese del legale del debitore soccombente.  Per contro in caso di rigetto il problema delle spese si porrà immediatamente ed il Giudice sarà chiamato a colmare una ennesima lacuna legislativa.  Non pare il caso di riprendere qui il dibattito svoltosi sotto la legge pre-vigente. Pare il caso di porre il problema in termini problematici osservando che la regola del 91 c.p.c., secondo la quale le spese di lite seguono la soccombenza, va applicata con alcune limitazioni.

53 53 Spese (2)  Infatti l’asseritamente creditore ricorrente potrà essere certamente condannato al pagamento delle spese di lite qualora si accerti l’insussistenza della sua legittimazione attiva; parimenti in taluni casi vi potrà essere la condanna del ricorrente anche in caso di manifesta insussistenza dell’o stato di insolvenza. Per contro vi saranno casi di compensazione delle spese qualora vi sia un rigetto per mancanza dell’elemento soggettivo o per mancato superamento della soglia dei ,00 euro.  Certo è che vi dovrà essere un capo autonomo sulle spese in tutti i decreti di rigetto.

54 54 Provvedimenti cautelari e conservativi  Si ritiene, in dottrina che il rischio di un allungamento dei tempi della procedura prefallimentare sia la ragione principale della concessione della facoltà delle parti di richiedere al collegio di valutare se emettere provvedimenti conservativi o cautelari.  Significativo è che il legislatore abbia ritenuto necessario non l’indicare quali siano i provvedimenti adottabili concretamente, ma il precisare la funzione di tale intervento “la tutela del patrimonio o dell’impresa” (VIII comma) e l’indicare che hanno una durata endoprocedimentale salvo che siano confermati nella sentenza dichiarativa di fallimento.

55 55 Provvedimenti cautelari e conservativi  In giurisprudenza non è ancora stato affrontato il tema se si tratti di provvedimenti conservativi innominati o urgenti tipici, se si debba accertare la sussistenza del fumus, se con il sequestro si possa anticipare lo spossessamento previsto dall’art. 42 L. Fall. con conseguente nomina di un custode in carica durante l’istruttoria prefallimentare.  Un autore ha osservato che occorre riflettere su quanto l'art. 15 l. fall. consenta di fare con le misure cautelari. Se di queste misure si vuol dare un significato ampio, in termini di misure anticipatorie/inibitorie, si può coglierne una potenzialità straordinaria in funzione di recuperare l'istruttoria prefallimentare come strumento per governare la crisi senza giungere al fallimento, con l'inserzione di una rete protettiva ampia. Se poi si avrà la volontà di riconoscere che in queste misure ci può stare anche la nomina di un amministratore dell'impresa, magari con l'attribuzione del potere di presentare domande ex art. 160 o 182 bis, si sarà in grado di rendere il processo prefallimentare un contenitore di grande flessibilità.

56 56 Provvedimenti cautelari e conservativi  Certamente si porrà anche la questione della reclamabilità dei provvedimenti durante l’istruttoria pre-fallimentare nonché della loro revocabilità su istanza di parte.

57 57 La prova del requisito di fallibilità (1 …) L’onere della prova del superamento della triade quantitativa grava sempre sull’imprenditore che resiste nel procedimento prefallimentare? La modifica dell’onere della prova è stata introdotta per rendere possibile il fallimento degli imprenditori privi di contabilità e di quelli che non depositano i bilanci (M. Vitiello 2008);

58 58 La prova del requisito di fallibilità (… 2 …) Pare opportuno ricordare inoltre che durante il rito intermedio il Trib. Firenze, (decreto 31 gennaio 2007) aveva precisato che al fine dell'individuazione della fattispecie del piccolo imprenditore non fallibile non era sufficiente aver riguardo al mancato superamento dei limiti quantitativi essendo determinante la valutazione della sussistenza dei requisiti previsti dall'art c.c.; La modifica dell’onere della prova è stata introdotta anche per evitare il ricorso al concetto di P.I. (relazione al correttivo sub art. 1 l. fall.); Fuori delega ?

59 59 La prova del requisito di fallibilità (… 3 …) L’onere della prova del superamento di questi tre elementi grava sempre sull’imprenditore che resiste nel procedimento prefallimentare? Dottrina: l’art. 1 è inequivoco nello stabilire che l’onere di provare la compresenza delle condizioni di non fallibilità spetti al debitore (F. Vitiello, 2007);

60 60 La prova del requisito di fallibilità ( ) Dottrina: l’art c.c. non può essere considerato come uno strumento di identificazione dell’imprenditore che non fallisce individuato dal solo articolo 1 comma 2 (M. Sandulli, 2007); la scelta del debitore di non difendersi in sede di istruttoria prefallimentare ne determina il fallimento (Daniele Fico, 2007);

61 61 La prova del requisito di fallibilità (… 5 …) Trib. Sa. Aprile 2008: il Tribunale – anche di ufficio – qualora non sia raggiunta la prova del superamento di una delle soglie deve accertare che il debitore non sia un “piccolo imprenditore in senso qualitativo”. Trib. Na.: eccezione di costituzionalità art. 1 laddove addossa al debitore l’onere della prova (Ord. 23/04/08 n. 125/08 Ric. Fall) Giurisprudenza Milano: non fallibilità delle imprese prive dei requisiti dimensionali minini (Vitiello, 2008 );

62 62 L’onere probatorio del creditore I fatti costitutivi che vanno provati dovrebbero essere: sussistenza del diritto di credito; status di imprenditore commerciale del debitore; natura non pubblica del debitore; stato di insolvenza del debitore; ??? sussistenza di un indebitamento superiore ad € ,00 (art. 15, u.c.) è onere del creditore?;

63 63 DIFESA ATTIVA DEL DEBITORE Il debitore ha interesse a rappresentare anche mediante CTP, : ?? lo status di piccolo imprenditore ??; l’inesistenza del credito; l’entità complessiva inferiore ad € ,00 dei debiti scaduti; l’inesistenza dello stato di insolvenza; la compresenza dei tre requisiti dimensionali ex art. 1 comma 2 l.f; La sufficienza dell’attività di liquidazione volontaria.

64 64 Prove da acquisire di ufficio ? 1.Il Tribunale deve acquisire elementi per escludere che il debitore che non ha provato la non compresenza della triade quantitativa (espressione ricavata dal testo del Dr. F. Aprile) abbia le caratteristiche del piccolo imprenditore (Trib. Sa) sia una impresa con requisiti dimensionali minimi (Trib. Mi)? 2.Può compiere accertamenti per verificare che i debiti scaduti siano superiori ad € ,00 compiendo visure INAIL, INPS, Cassa di Mutalità ed Agente della Riscossione? 3.Può acquisire la visura dell’anagrafe tributaria per accertare i dati dichiarati dal debitore? 4.Deve verificare se è cessato da più di un anno?

65 65 Principio Dispositivo Autorevole ma qui non condivisa dottrina afferma che a seguito della riforma e della correzione della riforma il processo pre- fallimentare: a) è oggi pervaso dal principio dispositivo della prova; b) è oggi soggetto ad un impulso di parte così pregnante da imporre al creditore istante non solo di notificare il ricorso ed il decreto di comparizione ma anche di presentarsi all’udienza camerale. Nel vecchio rito Cass. Civ., sez 1, n del in massima propugnava il permanente effetto propulsivo dell' istanza di fallimento. Il Tribunale di Napoli nel decreto di rigetto per inammissibilità del ricorso n. 399 del 2007 laddove afferma invece che "… nell’istruttoria prefallimentare, come ridisegnata dalla riforma della legge fallimentare, l’udienza di comparizione assuma particolare importanza sia per il rispetto del contraddittorio che per consentire l’espletamento della cognizione del Tribunale in ordine alla sussistenza dei requisiti per la dichiarazione di fallimento (accertamento che non può che essere riferito all’attualità)".

66 66 Principio Dispositivo 2 Si va infatti formando una linea interpretativa giurisprudenziale, perlopiù inedita dei Tribunali di Palermo, Napoli e Patti, e dottrinale secondo la quale dovrebbero essere rivisti alcuni dei principi cardine individuati dalla Suprema Corte nell'istruttoria prefallimentare. Al sottoscritto non paiono superabili anche nel nuovo rito le statuizioni rese dalle Sezioni Unite (Sez. U, Sentenza n del /07/2007) laddove, seppure con riferimento ad una vecchia dichiarazione di fallimento, afferma che:16300 a) che la procedura fallimentare per la sua peculiare funzione non è sussimibile nella categoria della esecuzione forzata, (seppure in variante collettiva); b) che non è riconoscibile una "eadem ratio" ai correlativi giudizi oppositori; c) che il petitum della opposizione a declaratoria di fallimento, che non si esaurisce nella negazione di sussistenza del singolo debito o di singole inadempienze, coinvolgendo, in relazione alla causa petendi, il presupposto oggettivo della declaratoria opposta, costituito propriamente dalla insolvenza dell'opponente; d)che nel giudizio di opposizione l'insolvenza potrebbe, risultare provata aliunde, con conseguente possibile rigetto della opposizione pur in caso di esclusa sussistenza del credito posto a fondamento dell'istanza di fallimento.

67 67 Bibliografia Minima Quale bibliografia minima, cui si rinvia anche per ulteriori approfondimenti, in merito al presupposto soggettivo dopo il correttivo, si vedano: M. Vitiello, I presupposti delle procedure concorsuali come ridefiniti dal d.lgv. correttivo, in Fallimento e Crisi di Impresa, 2007, 21; M. Vitiello, Istruttoria prefallimentare e profili operativi, in Fallimento e Crisi di Impresa, 2008, 212; D. Fico, Le soglie di fallibilità alla luce del decreto correttivo della riforma del diritto fallimentare in "Il Quotidiano Giuridico" 17/10/2007; F. Michelotti, art. 1, comma 2, ricostruzione giuridico-aziendalistica, in M. Ferro (a cura di) La legge Fallimentare tomo II, Padova, 2008, pagg. 15 e ss.; F. Aprile, Imprese soggette a fallimento, in M. Ferro (a cura di) La legge Fallimentare tomo II, Padova, 2008, pagg. 3 e ss.; M. Sandulli, I soggetti esclusi dal fallimento, Milano 2007; L. Panzani, Le imprese soggette a Fallimento, in S. Bonfatti e L. Panzani (a cura di) La riforma organica delle procedure concorsuali, Milano 2008; Massimo Gaballo, Presupposto soggettivo della dichiarazione di fallimento; Le novità del D. Lgs. 169/2007, su sezione II, doc. n. 9 A; Cfr., G. Minutoli, L'istruttoria prefallimentare nella prassi dei tribunali e nelle prospettive di riforma, in Dir. fall., 2001, I, p. 959; M. Ferro, L’istruttoria prefallimentare, Torino, 2001; G. Minutoli Il nuovo imprenditore agricolo tra non fallibilità e privilegio codicistico del coltivatore diretto in Il Fall. 2003, 1163.

68 68 Bibliografia Minima Antonio Dimundo, La dichiarazione di Fallimento ed il suo presupposto soggettivo, in La Tutela dei diritti nella riforma fallimentare, Milano, giugno 2006, in scritti in onore di Giovanni Lo Cascio,


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