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1 ABIFORMAZIONE - Seminario di approfondimento NOVITA NORMATIVE E APPLICATIVE SUI CONTRATTI DI FINANZIAMENTO IMMOBILIARI CORPORATE E RETAIL Roma – Hotel.

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1 1 ABIFORMAZIONE - Seminario di approfondimento NOVITA NORMATIVE E APPLICATIVE SUI CONTRATTI DI FINANZIAMENTO IMMOBILIARI CORPORATE E RETAIL Roma – Hotel Jolly Midas, 22 Marzo 2006 LE NUOVE PROBLEMATICHE ISTRUTTORIE Prestito vitalizio ipotecario – Trust di garanzia – Istruttoria societaria di Maurizio Fedele Credito Fondiario e Industriale - FONSPA di Roma

2 2 BONVS ARGENTARIVSBONVS ARGENTARIVS è un sito-community di informazione giuridica per giuristi e consulenti d'impresa pubblicato in rete da Maurizio Fedele e da Antonio U. Petraglia, tra gli autori de La nuova disciplina del credito fondiario, Bancaria, 1997 e di numerose altre pubblicazioni nel settore. Per la community sono da rimarcare i contributi e le esperienze espresse da Riccardo Ricciardi, Consigliere del Cons. Nazionale del Notariato, Giorgio Mantovano, fondatore della banca dati bibliografica IUSIMPRESA, Ermanno Cappa, Pres. Ass. Italiana Giuristi dImpresa - Banca Regionale Europea - nonché di: Fabio Fiorucci, addetto legale del FONSPA, autore del volume I finanziamenti di credito fondiario, Ed. Giuffrè, 2004 e Stefano Martello, collaboratore della rivista Diritto & Diritti di Brugaletta, autore del saggio "La Rete come facilitatore nella comprensione dei testi normativi da parte del cittadino", in Ciberspazio e diritto n. 3 /2004 p I documenti relativi a questa relazione saranno resi disponibili ai partecipanti del seminario che lo richiedano allindirizzo con possibilità di accedere anche ai futuri aggiornamenti che saranno pubblicati sul sito.

3 3 Documentazione e studi sul credito fondiario sono disponibili nella sezione credito_fondiario, sia per integrare le relazioni tenute ai seminari, che per avviare uno scambio di conoscenze ed esperienze.

4 4 PRESTITO VITALIZIO IPOTECARIO Il Collegato alla Finanziaria 2006 prevede il prestito vitalizio ipotecario (mutuo agli over - 65) per... la concessione da parte di aziende ed istituti di credito, nonché da parte di intermediari finanziari,... di finanziamenti a medio e lungo termine con capitalizzazione annuale di interessi e spese e rimborso integrale in unica soluzione alla scadenza, assistiti da ipoteca di primo grado su immobili residenziali, riservati a persone fisiche con età superiore ai 65 anni compiuti (art. 11- quaterdecies della Legge 248/2005) o Banking Monitor, Servizio Studi e ricerche Banca Intesa, 1/2006 Prestito vitalizio ipotecario

5 5 Nellintento del legislatore governativo, si intende introdurre anche in Italia la categoria finanziaria anglosassone dei lifetime mortgage inglesi e dei reverse mortgage statunitensi. In realtà, la norma è direttamente riferibile al credito fondiario (ipoteca di primo grado … immobili residenziali) e comunque mutui riconducibili alla categoria del c.d. lifetime mortgage erano possibili anche prima della Finanziaria 2006, in quanto gli artt. 38 e ss. del TUB non escludono che i finanziamenti fondiari prevedano...rimborso integrale in unica soluzione alla scadenza … o Lettera Circolare ABI CI00709 del Prestito Ipotecario Vitalizio, p.2 Prestito vitalizio ipotecario

6 6 Per analisi condivisa, lunico aspetto realmente innovativo della norma (oltre al riferimento agli intermediari finanziari) è quindi dato dallinciso … con capitalizzazione annuale di interessi e spese … che, derogando espressamente al regime generale sullanatocismo, permette di operare la capitalizzazione di interessi e spese nel rimborso bullet alla scadenza del mutuo, secondo uno schema negoziale praticato con i lifetime mortgage britannici. o Prospetti informativi Equity release tratti dal Consumer website della FSA - Financial Services Autority (autorità di vigilanza inglese) - Prestito vitalizio ipotecario

7 7 Nelle figure negoziali del lifetime mortgage e del reverse mortgage il beneficiario, avente il requisito delletà superiore a 50 o 60 anni: o percepisce una rendita vitalizia o unerogazione di capitale oppure costituisce una linea di credito in conto corrente o conserva la proprietà dellabitazione di famiglia o si obbliga, con la sanzione della risoluzione, alle spese di conservazione, al pagamento delle imposte e dei premi assicurativi o garantisce il prestito col valore dellimmobile o offre una garanzia no negative equity che copre il rischio di squilibrio fra valore cauzionale e debito accumulato o soltanto col decesso o il trasferimento prevede il rimborso - from the proceeds of the sale of your home - cioè col ricavato della cessione dellimmobile cauzionale o contrae il prestito senza subire alcuna forma di imposizione fiscale indiretta Prestito vitalizio ipotecario

8 8 Possibili finalità socio-economiche del prestito vitalizio ipotecario: o finanziare forme di integrazione pensionistica o sostenere i costi di terapie o degenze non coperti dal S.S.N. o sostenere costi di ristrutturazione dellimmobile occupato dalla famiglia o reperire risorse per rilevanti spese del nucleo familiare (es. studio e avviamento professionale di figli, acquisto di altri immobili, ecc…) o ottenere capitale per investimenti daltro tipo dello stesso beneficiario (es. avvio di nuove attività economiche ) o sostegno alle esigenze derivanti dagli spin-off immobiliari di enti pubblici e imprese o La VIA di casa di F. Ghisellini, Capo della Direzione Investimenti e Finanza del Comune di Roma Prestito vitalizio ipotecario

9 9 Profili di rischio creditizio e legale del prestito vitalizio ipotecario Rispetto alla situazione dei mercati anglosassoni sopra prospettata, in Italia si evidenziano divergenze che assumono il carattere di rischi: o informazioni insufficienti sullandamento del mercato immobiliare italiano, specie in prospettiva di m.l.t. per tenuta limiti LTV o mancanza di procedure standardizzate e trasparenti per la valutazione degli immobili cauzionali o mancata previsione di forme di copertura assicurativa per gestire il rischio di forbice fra realizzo dellimmobile e credito accumulato o nonostante la denominazione vitalizio, incertezza sulla scadenza del prestito, definito genericamente a medio e lungo termine *(1) In Quid Juris n.63-65/2000 cit. : nei trasferimenti mortis causa, la trascrizione ha, in campo immobiliare, la stessa funzione che essa svolge negli atti inter vivos: quella di renderli opponibili ai terzi Prestito vitalizio ipotecario

10 10 Profili di rischio creditizio e legale del prestito vitalizio ipotecario (segue) o (conseguentemente) incerta applicabilità del beneficio fiscale ex art. 15 DPR 601/73 - imposta sostitutiva o necessità di adeguare le attuali note di iscrizione ipotecaria con la possibilità di immettere il dato della capitalizzazione o contrasto con il regime degli elementi essenziali delle iscrizioni ipotecarie che impone di indicare una durata determinata (art.2839, co.2, n. 6 c.c.) o monitoraggio sullo stato manutentivo e su obblighi fiscali o legittimazione della banca a richiedere lintervento in contratto dei possibili e conoscibili futuri eredi del beneficiario o problema derivante dal divieto del patto commissorio (artt e 2744 c.c.) da cui può derivare la sanzione della nullità di un eventuale mandato che sia conferito alla banca per lalienazione dellimmobile cauzionale o integrazioni alla normativa di vigilanza su limiti LTV, anche ai fini IAS e Basilea 2 Prestito vitalizio ipotecario

11 11 Profili di rischio creditizio e legale del prestito vitalizio ipotecario (segue) o necessità di normativa anche secondaria (in alternativa alla soluzione sul problema del mandato a vendere) che consenta un recupero del credito in tempi certi e non eccessivi Il tutto, dopo una riunione interbancaria, è oggetto di una procedura di consultazione fra ABI e Ministero dellEconomia anche per consentire al sistema bancario di poter operare a fronte delle rilevanti implicazioni di tipo socio-economico connesse a questa tipologia di finanziamento. Prestito vitalizio ipotecario

12 12 Lo strumento ipotizzato per applicare in Italia lo standard del lifetime mortgage, per il recupero extra-giudiziale del credito scaduto potrebbe essere il mandato a vendere ex art. 1723, 2° comma c.c. (irrevocabile) Rischi giurisprudenziali sul negozio in frode alla legge per violazione degli artt e 2744 c.c. : fra patto commissorio e patto marciano, differenze e ammissibilità di questultimo Le problematiche del divieto dei patti successori (art. 478 c.c.): inammissibilità del mandato post mortem e mortis causa La deroga codicistica del contratto a favore di terzo ex art c.c. o Per una rassegna di giurisprudenza e dottrina favorevoli al mandato a vendere l'immobile in caso di mancato adempimento v. in F. Fiorentini, Garanzie reali atipiche, par. 6 lett. c) e d), 2000(P. De Martinis, Estensione del divieto del patto commissorio a fattispecie procedimentali, nota a Cass., 4 novembre 1996, n. 9540, in Riv. notar., 1998, pp ss., 1025 )http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/Authors.html o C. Romero, I limiti applicativi del patto commissorio autonomo, in Contratti, 6/2000, 553 o D. Cenni, Mandato ad alienare a scopo di garanzia, in Notariato, 1/1998, 61 o Cass n. 1683, in Giust. Civ., 1995, I o v. in G. Bonilini, Una valida ipotesi di mandato post mortem, Contratti, IPSOA, 12/2000, 1101, sub I limiti di validità del mandato post mortem Prestito vitalizio ipotecario

13 13 In conclusione, allo stato attuale del sistema giuridico italiano, il mandato a vendere a favore della banca che eroghi il prestito ipotecario vitalizio ex art. 11-quarterdecies, L. 248/2005, deriva da tre condizioni fondamentali: -il finanziamento fondiario – stipulato dal beneficiario e dai suoi futuri eredi, anche quali fideiussori (conosciuti e conoscibili al momento della stipula) deve essere scaduto (per decesso del beneficiario o scadenza naturale dellammortamento); -soltanto in quel momento, qualora i debitori/garanti non intendano rimborsare il mutuo la banca può attivare un mandato irrevocabile, eventualmente anche in forma di negozio fiduciario, per lalienazione dellimmobile ipotecato con obbligo di restituzione delleventuale eccedenza di prezzo rispetto al credito vantato; -i fidejussori/eredi devono concorrere al buon esito del recupero del credito, anche con la cessione a terzi dellimmobile cauzionale stabilita col mandato a vendere: trascrizione dellaccettazione delleredità. Cass., , n. 6083, Foro it., Rep. 1988, voce Successione, n. 31, contra Cass., , n. 8355, Mass. Foro it., 1990, n. 8355; Giust. civ., 1991, I, F. Pene Vidari, Patti successori e contratti post mortem, in Cardozo Law Bulletin, Vol Cass. Civ., sez. I, n. 394 dell ammissibilità della pattuizione che esclude la preventiva escussione del debitore principale ex art c.c. Sole 24 Ore, Affari Privati, , I (pagina sul prestito vitalizio) Prestito vitalizio ipotecario

14 14 Trust di garanzia IL TRUST PER LA TUTELA DELLE ESIGENZE FAMILIARI, DELLINTERDETTO, DELLINABILITATO E DELLE PERSONE PRIVE DI AUTONOMIA Lesperienza sui settori di utilizzo del trust (Legge 364/ Convenzione dell Aja 1985) e del nuovo 2645-ter C.C. - secondo studi del Notariato - riguarda anche le seguenti disposizioni dellautonomia privata : - assicurare la destinazione di somme di denaro; - funzione di garanzia di obbligazioni pecuniarie; - conservazione e gestione di beni di famiglia; - gestione unitaria di posizioni giuridiche appartenenti a diversi soggetti. Casistica tratta da studi condotti presso Associazione Il Trust in Italia - Consulta nazionale sui trust (cui aderisce anche lABI)Associazione Il Trust in Italia - Consulta nazionale sui trust AA.VV., Trust. Maggiori tutele al patrimonio con i nuovi strumenti del diritto civile, in Sole 24 Ore, Norme e Tributi, , p.30-31

15 15 Trust di garanzia Il nuovo articolo 2645-ter c.c. Il c.d. decreto mille proroghe, comprende la seguente disposizione: Dopo larticolo 2645-bis del codice civile è inserito il seguente: Art ter. - (Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche) – Gli atti risultanti da atto pubblico, con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dellarticolo 1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dallarticolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo.

16 16 Trust di garanzia … realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità …o persone fisiche lespressione ha maggiore ampiezza, rispetto a quella usata dal legislatore per il finanziamento agli over 65 (…riservati a persone fisiche con età superiore ai 65 anni compiuti). La norma appare formulata per essere riferibile anche ai c.d. soggetti deboli o alle esigenze familiari di : n copertura delle spese di assistenza socio-sanitaria; n sostegno di analoghe spese relative i figli e parenti (anche disabili); ma anche n copertura dei costi relativi allimmobile del nucleo familiare; n spese di mantenimento e istruzione dei figli / integrazione di acquisto di altri immobili n …….

17 17 … atto pubblico, con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria Ben diversamente dalla norma sul prestito agli over 65 dove si parla solamente di finanziamenti a medio e lungo termine (con i problemi sopra accennati) la norma si riferisce espressamente ad una durata che si protrae per tutta la vita del disponente, potendo andare anche ben oltre tale scadenza utilizzando il termine di 90 anni. Idoneità delloperazione sia per il disponente che per parenti e figli. Trust di garanzia

18 18 … può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso… la norma prefigura lattività che può essere svolta anche da terzi - come una banca finanziatrice - che abbiano interesse alla piena realizzazione delle finalità meritevoli di tutela. Lespressione agire, assieme ad anche durante la vita... introduce ad uno schema simile al lifetime mortgage inglese che, oltre a durare per tutta la vita del beneficiario, prevede lutilizzo dei proventi derivanti dalla cessione dellimmobile per garantire il rischio di inadempimento del debitore. D. Muritano, Trust e diritto italiano: uno sguardo dinsieme (tra teoria e prassi), 2005, Studio Commissione Propositiva del CNN Trust di garanzia

19 19...beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dallarticolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo. Subordinatamente al principio di priorità delle trascrizioni e inscrizioni, viene stabilito leffetto di segregazione tipico del trust che permette alla banca di: - vincolare il finanziamento a fini familiari, che come tali sono riconosciuti meritevoli di tutela; - nel contempo, impedire lesecuzione immobiliare da parte di creditori terzi non iscritti tempestivamente rispetto alla trascrizione del trust. CNN Notizie, n.37 del Il trust: diritto interno e Convenzione de LAja Trust di garanzia

20 20 Trust di garanzia Alcune applicazioni studiate dal Notariato su atti positivamente rogati e trascritti dal 1997 ad oggi: o trust immobiliare in unico contesto, con beneficiario principale che è lo stesso disponente e i beneficiari finali che sono i figli o trust di coniugi e dei loro tre figli che vincola i loro beni fino a quando almeno uno di essi è in vita e comunque per non meno di 50 anni o disponente, debitore di banche, trasferisce al trustee alcuni beni immobili il cui reddito va alle banche stesse fino allestinzione dei loro crediti, con beneficiari finali i figli del disponente; vendita dei beni a cura del trustee in caso di inadempimento del debito del disponente verso le banche; diritto delle banche a vietare le vendite con prezzo non congruo (1) o D. Muritano, op.cit., casistica di atti istitutivi di trust dal 1997 al 2005, p. 4 e ss. (1) Trust misto (protezione familiare e liquidazione creditori) che affronta il problema del divieto del patto commissorio (art c.c.) affidando al trustee il compito di distribuire il ricavato della vendita ai creditori (nellordine di preferenza) e restituendo leventuale eccedenza al disponente o ai suoi figli

21 21 Trust di garanzia Regime fiscale del trust Secit ha precisato anche che nel caso in cui latto di costituzione di trust non contempli la contemporanea attribuzione di un patrimonio, dovrebbe rendersi applicabile lart. 11 della Tariffa, parte I, allegata al d.p.r. n. 131 del 1986 (applicazione dellimposta di registro in misura fissa) Latto istitutivo del trust con cui il disponente trasferisce, a titolo gratuito, i beni in trust al trustee, qualora abbia per oggetto beni o diritti per i quali sia prevista la forma dellatto pubblico o della scrittura privata autenticata: imposta fissa di registro ex art. 11, Tariffa parte prima, d.p.r. n. 131/86. Se il trasferimento avviene con lo stesso atto istitutivo di trust, limposta fissa di registro, secondo la normativa sopra indicata, sarà applicabile una volta sola. o Studio realizzato dal Gruppo di lavoro presso la Direzione delle Entrate dellEmilia Romagna Studio CNN - Comm. Studi Tributari n. 80/2003/T del 21 novembre 2003

22 22 Trust di garanzia TRUST E RAPPORTI BANCARI … si osserva che lattenzione della banca alla materia in esame è duplice, nel senso che, da un lato, la banca può avere come cliente il trustee e, dallaltro, la banca stessa, o sue filiali specializzate, può svolgere funzioni del trustee: la prospettiva di sviluppo del trust in banca presenta quindi potenzialità molto interessanti, che giustificano il crescente interesse del settore verso questo istituto. * * Fabrizio Maimeri - Consulta Nazionale sui Trust – CD I trust interni, 2002 o v. anche, Circolare ABI, Trust e rapporti bancari, 1996

23 23 Trust di garanzia Seguendo figure contrattuali già sperimentate si può quindi pervenire ad una struttura negoziale così congegnata: n stipula di un contratto di mutuo ex art. 38 TUB ed ai sensi dellart. 11- quarterdecies della L.248/2005 (per regime speciale del credito fondiario e capitalizzazione di interessi e spese) espressamente finalizzato alle esigenze del beneficiario over 65 e del suo nucleo familiare n costituzione di un trust ex art ter c.c. - senza trasferimenti al trustee - avente lo scopo di: - assicurare la destinazione della somma mutuata al mutuatario e alla sua famiglia - garantire ladempimento dellobbligazione pecuniaria derivante dal mutuo bancario alla scadenza del prestito ipotecario vitalizio (bullet) o Trascrizioni di atti istitutivi di trust dal 1997 al 2003 in Muritano, op. cit. - Pronunce Trib. Parma e , Trib. Trento e , Trib. Brescia , Trib. Roma - Sez. Fall , Corte App. Milano , Corte App. Firenze P. Piccoli, Troppi timori in tema di trascrivibilità del "trust" in Italia, in Notariato, 1995, pp. 616 ss.

24 24 Oltre alle disposizioni dei D. Lgs /2003, nellistruttoria sono da valutare anche rischi derivanti dalla responsabilità amministrativa (di fatto penale) delle società ex D. Lgs. 231/2001, dalle nuove fattispecie del diritto penale societario introdotte con gli artt. 25-ter, 25-quater e 25-quinques Nellistruttoria della società richiedente il mutuo (o garante) è quindi opportuno: -accertare ladozione dei modelli organizzativi di prevenzione degli illeciti (codice etico, organismo di controllo, ecc…); -valutare se nel merito delloperazione da finanziare emergano problematiche attinenti alle figure dei nuovi artt > 2641 c.c. ; -applicare le procedure di gestione dei rischi relative alle misure di contrasto del terrorismo. Linee guida dellABI sul D.Lgs. 231/2001, v. pag Cass. Pen., n. 3615, con commento di G. Negri, Società punite per interesse, in Sole 24 Ore, , 17 Istruttoria societaria

25 25 Anche per il credito fondiario, nellipotesi di fallimento della società garantita, si apre la vasta problematica della sottocapitalizzazione delle società nonché dei fenomeni di reperimento del capitale mediante finanziamenti (diretti, o indiretti tramite il rilascio di garanzie) mediante operazioni infragruppo. Per tali operazioni societarie, listruttoria sopra vista e lanalisi delle motivazioni ex art è funzionale anche a prevenire controversie originate dalluso distorto del credito fondiario (anche estinzione passività pregresse) che possano esporre il buon esito del credito a giudizi argomentati con la simulazione e sul negozio in frode alla legge (artt.1414, 1344 c.c.) strumentali alla revocatoria di garanzie e pagamenti (art. 67 L.Fall.) e il rischio penale della bancarotta preferenziale (art. 216 L.Fall.) G. Sansone, Giudice presso Trib. Trieste, Le garanzie del credito nelle procedure concorsuali e nella fase esecutiva, in convegno Responsabilità patrimoniale e garanzie. C.S.M., – in - Corte Costituzionale, Sent. n.175/2004http://www.tribunaletrieste.it/documenti/relazioni.htm Istruttoria societaria

26 26 Accertare che loperazione conclusa con la società rientri nei poteri degli amministratori e nellambito delloggetto sociale. Per i poteri di rappresentanza, listruttoria deve accertare la sussistenza delle seguenti condizioni: a) la società (anche datrice dipoteca) deve produrre statuto da cui risulti espressamente la possibilità di prestare garanzie reali o personali anche a favore di terzi e, in mancanza, assumere apposita delibera consiliare per variare lo statuto con la clausola La società potrà prestare garanzie personali e reali anche per debito altrui; b) secondo quanto disposto dagli artt bis per SPA ed SRL, la stipula del mutuo e il rilascio della garanzia ipotecaria devono corrispondere ad un interesse effettivo delle società stesse che si considera rientrante nelloggetto sociale se e in quanto in concreto finalizzata al raggiungimento degli scopi sociali o comunque preordinata ad un interesse economico della società ( criterio di c.d. normalità - Cass. 9572/2000. in Guida Norm. 170/2000, 43) Circolare ABI Prot. OF/ , Riforma del diritto societario e istruttoria per l'erogazione del credito, par. 1 Istruttoria societaria

27 27 Lincompatibilità delloperazione o della garanzia con loggetto sociale si verifica quando non cè un rapporto di mezzo a fine con lattività, facilmente riscontrabile perché la nuova normativa societaria impone che lattività sia espressamente indicata nelloggetto sociale (artt. 2463, co. 2, n. 3 e co. 2, n. 3 per SRL e SPA). La strumentalità dellatto al perseguimento dellattività nelloggetto sociale deve essere valutata in concreto. L oggetto sociale e linclusa attività non sono un limite alla capacità delle società, ma piuttosto un presupposto di efficacia degli atti degli amministratori. Circolare ABI Prot. OF/ , Riforma del diritto societario e istruttoria per l'erogazione del credito, par. 1 Istruttoria societaria

28 28 Per le SRL, particolare attenzione va anche posta alla possibilità che una decisione di un organo collegiale sia assunta mediante consultazione scritta, ovvero sulla base di un consenso scritto (art ° comma). In tale evenienza ai fini dellistruttoria si pone il problema di accertare che tutti i componenti lorganismo collegiale siano stati informati della decisione da assumere ed abbiano avuto tempo e modo per esprimere la loro decisione. E quindi sempre consigliabile acquisire i documenti contenenti lespressione di volontà di tutti i membri dellorgano collegiale e non solo della maggioranza degli stessi, ovvero acquisire la prova documentale della convocazione di tutti gli amministratori. Circolare ABI Prot. OF/ , Riforma del diritto societario e istruttoria per l'erogazione del credito, par. 2.1 Istruttoria societaria

29 29 Il nuovo art.2391 impone allamministratore della SPA in conflitto di interessi di darne notizia al agli amministratori e sindaci precisando la natura, i termini e la portata dellinteresse. La delibera deve motivare le ragioni e la convenienza per la società nelloperazione, e non è opponibile ai terzi in buona fede anche se assunta con il voto determinante dellamministratore portatore dellinteresse. Verificare che la delibera in tali casi sia assunta secondo il nuovo procedimento che prevede il coinvolgimento del consiglio e dei sindaci nella valutazione della conflittualità dellinteresse manifestato da un consigliere Circolare ABI Prot. OF/ , Riforma del diritto societario e istruttoria per l'erogazione del credito, par. 3 Istruttoria societaria

30 30 Per le SRL lart ter non indica alcun procedimento teso a prevenire o depotenziare il conflitto di interessi, ma si limita ad affermare che i contratti conclusi dagli amministratori in conflitto di interessi possono essere annullati su domanda della società se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo. In sede di istruttoria è consigliabile, nei casi in cui emerga un ragionevole dubbio di conflitto di interessi, al fine di prevenire le conseguenze di una delibera assunta con il voto favorevole di chi versa in conflitto di interessi, verificare che lamministratore portatore di un interesse, abbia preventivamente informato il consiglio e si astenga dalla discussione e votazione. Circolare ABI Prot. OF/ , Riforma del diritto societario e istruttoria per l'erogazione del credito, par. 3.1 Istruttoria societaria

31 31 Nellistruttoria, le modalità di esercizio dellattività di direzione e coordinamento devono essere valutate anche al fine di prevenire il rischio che, ai sensi dellart. 2497, la Banca possa essere coinvolta solidalmente nella responsabilità per i danni commessi nellinteresse imprenditoriale altrui, violando i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale. Infatti, è in ogni caso responsabile in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e … chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. La lettura del comma 2 dellart. 2497, non consente quindi di escludere la responsabilità della banca finanziatrice. La S. C., già prima della riforma, statuiva che lappartenenza della società ad un gruppo non legittima lesercizio di qualunque attività estranea alloggetto sociale solo perché a favore del gruppo (Cass. 8159/2000) Circolare ABI Prot. OF/ , Riforma del diritto societario e istruttoria per l'erogazione del credito, par. 10 Istruttoria societaria


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