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Evoluzione giurisprudenziale Individual rights e diritti della personalità

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Presentazione sul tema: "Evoluzione giurisprudenziale Individual rights e diritti della personalità"— Transcript della presentazione:

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2 Evoluzione giurisprudenziale Individual rights e diritti della personalità

3 Liberty property Liberty dignity Liberty property: diritti individuali a decidere sulle questioni fondamentali della propria vita Liberty property: diritti individuali a decidere sulle questioni fondamentali della propria vita Liberty dignity: diritto alla sviluppo in relazione ai valori fondamentali della persona umana Liberty dignity: diritto alla sviluppo in relazione ai valori fondamentali della persona umana

4 Il guscio vuoto dei diritti Identità, Identità, riservatezza, immagine, riservatezza, immagine, nome, nome, volto, volto, sessualità, sessualità, procreazione, procreazione, salute, salute, integrità, integrità, proprietà proprietà intellettuale intellettuale un guscio destinato a essere riempito di diritti, così come i diritti sono destinati a riempire quel guscio

5 Qualità -autoevidenti intrasmissibilità, intrasmissibilità, indisponibilità, indisponibilità, irrinunciabilità, irrinunciabilità, inespropriabilità, inespropriabilità, imprescrittibilità, imprescrittibilità, insurrogabilità insurrogabilità

6 Perché la cultura anglosassone? living will, living will, substituted judgment, substituted judgment, welfare proxy, welfare proxy, assisted suicid assisted suicid informed consent, informed consent, quality of life, quality of life, best interest, best interest, life-sustaining treatment life-sustaining treatment

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8 XIV emendamento Section. 1. All persons born or naturalized in the United States and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. Section. 1. All persons born or naturalized in the United States and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

9 XIV emendamento costituzione USA Informed consent e battery si sono venuti lentamente a saldare al problema della tutela della privacy attraverso il XIV emendamento della Costituzione americana, che riconosce il diritto dell'individuo di essere lasciato libero da pressioni di terzi o dello Stato nelle scelte di carattere personale. Per la common law (battery) una persona non può essere neppure toccata senza il suo consenso… Questa concezione dellintegrità del corpo è stata incorporata nel consenso informato… Il corollario logico di questa dottrina del consenso informato è che il paziente possiede il diritto di non consentire o di rifiutare il trattamento. (Corte suprema Cruzan by Cruzan v. Director, Missouri Department of Health 497 US 261 (1990)

10 linteresse dello Stato alla protezione della vita si ferma davanti ai diritti di libertà dellindividuo (Cruzan) linteresse dello Stato alla protezione della vita si ferma davanti ai diritti di libertà dellindividuo (Cruzan)

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12 Art. 8 Dichiarazione europea dei diritti delluomo "1. Ogni individuo ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge ed è necessaria in una società democratica nell'interesse della sicurezza nazionale, pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, per la prevenzione di disordini o reati, la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui. "

13 Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535 (1942) E incostituzionale la legge che impone la sterilizzazione forzata solo per alcuni reati perché, non si possono creare discriminazioni quando si tratta di diritti fondamentali come E incostituzionale la legge che impone la sterilizzazione forzata solo per alcuni reati perché, non si possono creare discriminazioni quando si tratta di diritti fondamentali come the right to have offsprings the right to have offsprings Il diritto di avere figli (divieto della sterilizzazione forzata), ma anche il diritto di non avere figli (contraccezione- aborto)

14 …le decisioni che coinvolgono le scelte più intime e personali della vita di un individuo e che sono quindi fondamentali per la sua dignità e autonomia, sono essenziali rispetto alla libertà tutelata dal XIV emendamento, libertà che consiste nel diritto di determinare la propria nozione di esistenza Compassion in Dying v. Washington 1997 Privacy - Individual self-determination Privacy No- entry Sterilizzazione Suicidio assistito Eutanasia Contraccezione Aborto Ognuno ha diritto di definire il proprio concetto di esistenza (Casey 1992) Contraccezione - aborto

15 Roe v. Wade 410 U.S. 113 (1973) il diritto alla privacy personale include il diritto di abortire, ma non è incondizionato… la limitazione può essere giustificata soltanto da un interesse statale dominante penombra del nono e del quattordicesimo emendamento

16 Noi non dobbiamo risolvere la difficile questione di quando la vita abbia inizio… In breve il non nato non è stato mai riconosciuto, in diritto, pienamente come persona. In vista di tutto ciò noi non siamo daccordo che il Texas, adottando una teoria della vita, possa annullare i diritti della donna gravida in gioco

17 Roe- Quinlan- Cruzan In Roe lautonomia della donna, dinanzi alla decisione di abortire, veniva giustificata attraverso il diritto a preservare lintegrità del proprio corpo. In Roe lautonomia della donna, dinanzi alla decisione di abortire, veniva giustificata attraverso il diritto a preservare lintegrità del proprio corpo. In Quinlan la richiesta di interrompere le cure da parte dei genitori appariva fondata sul diritto della paziente a non subire una intrusione fisica sproporzionata rispetto alle possibilità di miglioramento della qualità della vita. In Quinlan la richiesta di interrompere le cure da parte dei genitori appariva fondata sul diritto della paziente a non subire una intrusione fisica sproporzionata rispetto alle possibilità di miglioramento della qualità della vita. Per quanto aborto ed eutanasia fossero profondamente diversi, apparivano, attraverso questa ricostruzione, legati dalla stringente somiglianza di impedire una bodily invasion: in contrasto con una volontà espressa, in un caso; ingiustificata, nellaltro. Per quanto aborto ed eutanasia fossero profondamente diversi, apparivano, attraverso questa ricostruzione, legati dalla stringente somiglianza di impedire una bodily invasion: in contrasto con una volontà espressa, in un caso; ingiustificata, nellaltro.

18 Salute - Eutanasia Brophy v. New England Sinai Hospital 497 N.E.2d 626 (Mass. 1986) si afferma che gli interventi non devono essere invasivi o intrusivi in sé, ma è sufficiente che siano ritenuti tali. A partire da un sentenza della Corte suprema del Massachusetts (Saikewicz v.. Superintendent of Belchertown State Hospital 370 N.E.2d 417 Maas. 1977) la giurisprudenza americana sposta progressivamente il problema dalla tutela della qualità della vita alla tutela della privacy, con il relativo divieto di intromettersi nella vita altrui.

19 Planned Parenthood v. Casey, SO5 U.S. 833, 841 (1992) « Il cuore della libertà è rappresentato dal diritto di definire il proprio concetto di esistenza, del suo significato, delluniverso e del mistero della vita umana. Se le opinioni relative a questi argomenti fossero imposte dallo Stato, non sarebbe possibile autodeterminare la propria personalità». Referring to cases such as Eisenstadt v. Baird 405 U.S. 438 (1972) and Griswold v. Connecticut -381 U.S. 479 (1965),

20 The right to have offsprings (Skinner v. Oklahoma 1942) Right to h offsprings Right to have offsprings Privacy autonomy Privacy Family Contraccezione Aborto sterilizzazione

21 Right to have offsprings Privacy Family Contraccezione Aborto Sacred precincts of marital bedroom Intimate association Bodily integrity Persons being The right of the individual, married of single, to be free … into … decision whether to bear or beget a child

22 Right to have offsprings Privacy Family Contraccezione bear Aborto beget Sacred precincts of marital bedroom Intimate association Bodily integrity Persons being The right of the individual, married of single, to be free … into … decision whether to bear or beget a child Diritto alla libertà sessuale?

23 Right to have offsprings Privacy No entry – Bodily invasion Famiglia = automia nella pianificazione familiare Sessualità = autodeterminazione nella sfera sessuale Sterilizzazione Aborto Contraccezione Fecondazione artificiale Clonazione

24 Bowers v. Harwick 1986 …avrebbero interpretato la Costituzione nel senso che essa conferisca un diritto alla privacy che si estende alla sodomia omosessuale, Il senso di questa serie di casi è stato definito in … (relazioni familiari, educazione dei figli, procreazione, matrimonio, aborto, contraccezione). Questi ultimi tre casi sono stati interpretati come affermazione di un diritto individuale fondamentale… di decidere se (bear or beget a child). Pur accettando le decisioni di questi casi e le interpretazioni di cui sopra, crediamo sia evidente che nessuna analogia esiste con il diritto costituzionale rivendicato in questo caso… Non è stata dimostrata alcuna connessione tra lattività omosessuale e la famiglia, il matrimonio o la procreazione.

25 Lawrence v. Texas 2003 …la questione è se la maggioranza abbia il diritto di ricorrere al potere dello Stato per imporre le proprie opinioni sullintera società attraverso la loro codifica nel diritto penale… Nostro dovere è definire e delimitare la libertà di tutti, non decretare un nostro codice morale (Casey)

26 Contraccezione aborto transessualismo sterilizzazione irreversibile Diritto alla riproduzione assistita Maternità Cosciente e responsabile Diritto alla salute Diritto alla Pianificazione familiare Diritto alla sessualità?

27 Eutanasia Suicidio assistito Donazione di organi Vendita di materiale genetico Diritto a disporre di sé Divieto Bodily invasion diritto al consenso informato Diritto a rifiutare le cure

28 Delimitazione delle sfere di azione Autodeterminazione in questo senso non significa autonomia della volontà Autodeterminazione in questo senso non significa autonomia della volontà Significa stabilire un criterio di demarcazione rispetto agli altri uomini: come a nessuno è lecito, spingere, costringere o forzare un altro a morire così nessuno può costringere un altro a continuare a vivere Significa stabilire un criterio di demarcazione rispetto agli altri uomini: come a nessuno è lecito, spingere, costringere o forzare un altro a morire così nessuno può costringere un altro a continuare a vivere

29 Testimoni di Geova In Re Hughes A. 2d 1148 (N.J. 1992). In Re Hughes A. 2d 1148 (N.J. 1992). la Corte stabilì: «Un Testimone di Geova capace di intendere e di volere, o una persona che ha simili convinzioni, ha tutto il diritto di rifiutare in tutto o in parte il trattamento medico, anche fino al punto di sacrificare a vita (...). Se un paziente dovesse decidere, con piena consapevolezza dei rischi impliciti nella situazione, di rifiutare il trattamento medico che lo tiene in vita, il paziente comunica questa decisione per mezzo di indicazioni verbali chiare e convincenti, di atti o dichiarazioni scritte; in questo modo dovrebbe essere manifestata la sua volontà «Un Testimone di Geova capace di intendere e di volere, o una persona che ha simili convinzioni, ha tutto il diritto di rifiutare in tutto o in parte il trattamento medico, anche fino al punto di sacrificare a vita (...). Se un paziente dovesse decidere, con piena consapevolezza dei rischi impliciti nella situazione, di rifiutare il trattamento medico che lo tiene in vita, il paziente comunica questa decisione per mezzo di indicazioni verbali chiare e convincenti, di atti o dichiarazioni scritte; in questo modo dovrebbe essere manifestata la sua volontà

30 Donna in gravidanza is entitled not to be forced to submit to an invasion of her body against her will, whether her own life or that of her unborn child depends upon it is entitled not to be forced to submit to an invasion of her body against her will, whether her own life or that of her unborn child depends upon it St George's Healthcare NHS Trust v S (1999) St George's Healthcare NHS Trust v S (1999) Re MB (Medical Treatment) l997 2 FLR 426, CA analoga soluzione nel caso di una donna che rifiutava il parto cesareo perché aveva paura degli aghi Re MB (Medical Treatment) l997 2 FLR 426, CA analoga soluzione nel caso di una donna che rifiutava il parto cesareo perché aveva paura degli aghi

31 Quando un soggetto è capace di rifiutare le cure? più grave è la decisione, maggiore deve essere la capacità richiesta (more serious the decision, the greater the capacity required), più grave è la decisione, maggiore deve essere la capacità richiesta (more serious the decision, the greater the capacity required), comprendere e condividere le informazioni sul trattamento (comprehending and retaining treatment information); comprendere e condividere le informazioni sul trattamento (comprehending and retaining treatment information); credere nella loro efficacia (believing it); credere nella loro efficacia (believing it); soppesarle fino ad arrivare a una scelta (weighing it in the balance to arrive at choice) soppesarle fino ad arrivare a una scelta (weighing it in the balance to arrive at choice) Re C (Adult: Refusal of Treatment) [1994] 1 WLR

32 Soggettività e malattia Consenso informato- centralità della volontà del paziente Si tratta di un concetto che ha lentamente superato la tradizionale immagine negativa della malattia come accertato stato patologico (disease, nel mondo anglosassone), per abbracciare qualsiasi rilevante limitazione della sfera di relazione (illness, sickness). Si è passati da un modello oggettivo a una visione sempre più psicologia e individualistica, sempre più legata all'idea della qualità della vita La Corte costituzionale (Sentenza n. 309 del 7-16 luglio 1999 ) ha attribuito alla salute una struttura legislativa "che ne configura la vocazione espansiva"

33 Esempi legislativi

34 Salute 1987 (sez. V – 18 marzo) modello funzionale di salute in cui non si devono valutare le potenzialità del corpo, lasciandole inalterata, ma le capacità di inserimento sociale: una maggiore serenità nei rapporti con il coniuge e con il partner… Nel 1988 (sent. n. 298,) la Cassazione stabilisce il principio per cui la salute non si esaurisce nella «mera euritmia organo- funzionale » (cioè nella assenza di malattia) ma è uno «stato di completo benessere che coinvolge gli aspetti interiori della vita quali avvertiti e vissuti dal soggetto stesso»

35 Danno biologico Corte costituzionale 184\1986 la Cost., garantendo principalmente valori personali, svela che lart deve essere posto in correlazione agli artt. della Carta fondamentale, e che pertanto va letto in modo idealmente idoneo a compensare il sacrificio che gli stessi valori subiscono a causa dellillecito

36 Corte di Cassazione – sez. V 18 marzo 1987 A seguito dellabrogazione del delitto di procurata impotenza (art. 552 c.p.) per effetto della legge sullinterruzione della gravidanza, tale condotta fosse ancora punibile alla luce dell art. 583 cpv. n. 3 c. p. che contempla la procurata impotenza come circostanza aggravante del reato di lesioni personali. Era avvenuto che il legislatore, emanando la legge sullaborto, avesse genericamente abrogato tutti i delitti contro la sanità e lintegrità della stirpe in cui era ricompressa anche la procurata impotenza, senza dire nulla delle altre norme in cui questa ipotesi era contemplata.

37 continua Si poteva ritenere che labolizione della fattispecie speciale dellart. 552 implicasse anche labrogazione tacita del più generale capoverso dellart. 583 oppure il medico, che avesse praticato una sterilizzazione irreversibile su richiesta del soggetto continuava a rispondere del reato di lesioni personali aggravate? Art. 5 o art. 32? Art.5 o artt. 2 e 3?

38 continua La salute non va considerata, in maniera statica, alla luce della struttura del corpo, con il conseguente obbligo di lasciarne inalterate le potenzialità biologiche, ma in maniera dinamica alla luce del progetto di vita del soggetto e della sua possibilità di articolare la propria esistenza entro equilibrati rapporti sociali. E proprio quello che vuole lo sterilizzando: una maggiore distensione o serenità nei rapporti con il coniuge e con il partner, per finalità di norma socialmente rilevanti… o anche socialmente indifferenti, non autorizzando lattuale sistema normativo lesclusione della sterilizzazione c.d. edonistica

39 continua Daltra parte, malgrado i non infondati dissensi, non può neppure non prendersi atto delle linee di tendenza dellattuale ordinamento che, in considerazione della salute psichica dellindividuo, consente, con la legge 14 aprile 1982 n. 164 sul transessualismo, compromissioni ben più vaste dellintegrità fisica o, con la stessa legge citata sullaborto, una ben più grave e irreversibile distruzione della vita in fieri

40 caso «Massimo» ASSISE FIRENZE, NellAgosto del 1983, il primario chirurgo di un ospedale di Firenze, prof. Massimo, ricevuto il consenso da parte di una paziente allasportazione per via endorettale di un adenoma villoso, opta - ad operazione in corso e senza informare previamente la persona interessata - per la totale amputazione del retto, con successiva deviazione dellintestino ed impianto di un ano artificiale. Dopo due mesi, la paziente decede a seguito delle lesioni cagionate dalla più intrusiva - e non consentita - attività operatoria. [

41 Caso Massimo Il 21 Aprile 1992, la sezione quinta della Corte di Cassazione condanna il medico per omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.: Chiunque, con atti diretti a commettere uno dei delitti preveduti dagli articoli 581 [Percosse] e 582 [Lesione personale], cagiona la morte di un uomo, è punito con la reclusione da dieci a diciotto anni). La Suprema Corte, entrando nel merito del rapporto medico-paziente, ricostruisce la dinamica salute-libertà in questi termini: fermo restando lobbligo del medico di attivarsi per impedire levento ex art. 40, comma 2, c.p.(in conformità con lart. 32, comma 1, Cost.), la fonte di liceità del trattamento va individuata nel consenso informato del paziente (come si può evincere dallart. 32, comma 2, Cost.).

42 Caso Massimo …se il trattamento non consentito ha uno scopo terapeutico, e lesito sia favorevole, il reato di lesioni sussiste, non potendosi ignorare il diritto di ognuno di privilegiare il proprio stato attuale….…se il trattamento non consentito ha uno scopo terapeutico, e lesito sia favorevole, il reato di lesioni sussiste, non potendosi ignorare il diritto di ognuno di privilegiare il proprio stato attuale….

43 Altre decisioni cassazione Corte: Cass. Pen. 1572/01, Firenzani (…la legittimità di per sé dellattività medica richiede per la sua validità e concreta liceità, in principio, la manifestazione del consenso del paziente…); Corte: Cass. Pen. 1572/01, Firenzani (…la legittimità di per sé dellattività medica richiede per la sua validità e concreta liceità, in principio, la manifestazione del consenso del paziente…); Cass. Pen /06, Caneschi (…la mancanza del consenso del paziente o linvalidità del consenso determinano larbitrarietà del trattamento medico chirurgico e, quindi, la sua rilevanza penale…); Cass. Pen /06, Caneschi (…la mancanza del consenso del paziente o linvalidità del consenso determinano larbitrarietà del trattamento medico chirurgico e, quindi, la sua rilevanza penale…); Cass. Pen /08, Huscer (…il criterio di disciplina della relazione medico-malato è quello della libera disponibilità del bene salute da parte del paziente in possesso delle capacità intellettive e volitive, secondo una totale autonomia di scelte che può comportare il sacrificio del bene stesso della vita e che deve essere sempre rispettata dal sanitario…); Cass. Pen /08, Huscer (…il criterio di disciplina della relazione medico-malato è quello della libera disponibilità del bene salute da parte del paziente in possesso delle capacità intellettive e volitive, secondo una totale autonomia di scelte che può comportare il sacrificio del bene stesso della vita e che deve essere sempre rispettata dal sanitario…); Cass. Pen /08, Ruocco (…non è… possibile ipotizzare la mancanza di consenso quale elemento della colpa, perché lobbligo di acquisire il consenso informato non integra una regola cautelare la cui inosservanza influisce sulla colpevolezza…). Cass. Pen /08, Ruocco (…non è… possibile ipotizzare la mancanza di consenso quale elemento della colpa, perché lobbligo di acquisire il consenso informato non integra una regola cautelare la cui inosservanza influisce sulla colpevolezza…).

44 Recenti riletture del caso Massimo Appartiene ormai, infatti, a reiterate pronunce della Corte di cassazione, sia nella sede civile (Sez. III, 30 maggio 1996, Scarpetta c. Ospedale civile di Ancona), sia nella sede civile (Sez. III, 30 maggio 1996, Scarpetta c. Ospedale civile di Ancona), sia nella sede penale (Sez. IV, 11 luglio 2001, Firenzani; Sez. I, 29 maggio 2002, PG Torino c. Volterrani; ma anche, sostanzialmente, Sez. IV, 9 marzo 2001, Barese), sia nella sede penale (Sez. IV, 11 luglio 2001, Firenzani; Sez. I, 29 maggio 2002, PG Torino c. Volterrani; ma anche, sostanzialmente, Sez. IV, 9 marzo 2001, Barese), il principio secondo cui il fondamento della liceita` penale dellattivita` medico-chirurgica consista non gia` nel consenso del paziente, bensı` nella sua intrinseca utilita` e vantaggiosita` sociale

45 Attenuazione del principio Cass. Pen., 26446/02, Volterrani, secondo cui …qualora il medico effettui ugualmente il trattamento rifiutato, potrà profilarsi a suo carico il reato di violenza privata, ma non mai… il diverso e più grave reato di omicidio preterintenzionale, non potendosi ritenere che le lesioni chirurgiche, strumentali allintervento terapeutico, possano rientrare nelle previsioni di cui allart. 582 c.p.…. Cass. Pen., 26446/02, Volterrani, secondo cui …qualora il medico effettui ugualmente il trattamento rifiutato, potrà profilarsi a suo carico il reato di violenza privata, ma non mai… il diverso e più grave reato di omicidio preterintenzionale, non potendosi ritenere che le lesioni chirurgiche, strumentali allintervento terapeutico, possano rientrare nelle previsioni di cui allart. 582 c.p.….

46 Il caso Una paziente, ricoverata nel reparto di ginecologia di un ospedale romagnolo, viene sottoposta ad un intervento di laparoscopia operativa nonché, senza soluzione di continuità, a salpingectomia con asportazione della tuba sinistra. Una paziente, ricoverata nel reparto di ginecologia di un ospedale romagnolo, viene sottoposta ad un intervento di laparoscopia operativa nonché, senza soluzione di continuità, a salpingectomia con asportazione della tuba sinistra. Lintervento riesce perfettamente. È, anzi, posto in essere nel pieno rispetto delle leges artis, e con competenza superiore alla media. Lintervento riesce perfettamente. È, anzi, posto in essere nel pieno rispetto delle leges artis, e con competenza superiore alla media. Sennonché, la paziente aveva prestato - nella fase pre operatoria - il proprio consenso informato per il solo intervento di laparoscopia Sennonché, la paziente aveva prestato - nella fase pre operatoria - il proprio consenso informato per il solo intervento di laparoscopia

47 …Il chirurgo… non potrà rispondere del delitto di lesioni, per il sol fatto di essere chirurgicamente intervenuto sul corpo del paziente… è sugli esiti dellobiettivo terapeutico che andrà misurata la correttezza dellagere, in rapporto, anche, alle regole dellarte….…Il chirurgo… non potrà rispondere del delitto di lesioni, per il sol fatto di essere chirurgicamente intervenuto sul corpo del paziente… è sugli esiti dellobiettivo terapeutico che andrà misurata la correttezza dellagere, in rapporto, anche, alle regole dellarte…. 2437/09 delle Sezioni unite penali della Cassazione

48 Non sussiste il reato di violenza privata: a) nella fattispecie di cui allart. 610 c.p., sono rinvenibili due componenti distinte, ossia la violenza, e levento costrittivo che ne costituisce esito: applicare tale ipotesi di reato allatto medico-chirurgico significherebbe ammettere, indebitamente, una sovrapposizione e confusione di tali elementi, posto che …la violenza sulla persona non potrebbe che consistere nella operazione; e … levento di coazione risiederebbe nel fatto di tollerare loperazione…; b) il requisito della costrizione postula il dissenso della vittima: nei confronti di un paziente anestetizzato, nel quadro di un concordato intervento terapeutico, …difetta quel requisito di contrasto di volontà fra soggetto attivo e quello passivo che costituisce presupposto indefettibile…; c) nella omologa fattispecie di cui allart. 609 bis c.p., il legislatore ha introdotto unespressa equiparazione tra lipotesi di costringimento, con violenza o minaccia, a subire atti sessuali, e lipotesi del compimento dellatto sessuale abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa: a riprova del fatto che, di per sé, lapprofittamento mero (della condizione di anestetizzato del paziente) non può considerarsi riconducibile al tenore dellart. 610 c.p. Non sussiste il reato di violenza privata: a) nella fattispecie di cui allart. 610 c.p., sono rinvenibili due componenti distinte, ossia la violenza, e levento costrittivo che ne costituisce esito: applicare tale ipotesi di reato allatto medico-chirurgico significherebbe ammettere, indebitamente, una sovrapposizione e confusione di tali elementi, posto che …la violenza sulla persona non potrebbe che consistere nella operazione; e … levento di coazione risiederebbe nel fatto di tollerare loperazione…; b) il requisito della costrizione postula il dissenso della vittima: nei confronti di un paziente anestetizzato, nel quadro di un concordato intervento terapeutico, …difetta quel requisito di contrasto di volontà fra soggetto attivo e quello passivo che costituisce presupposto indefettibile…; c) nella omologa fattispecie di cui allart. 609 bis c.p., il legislatore ha introdotto unespressa equiparazione tra lipotesi di costringimento, con violenza o minaccia, a subire atti sessuali, e lipotesi del compimento dellatto sessuale abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa: a riprova del fatto che, di per sé, lapprofittamento mero (della condizione di anestetizzato del paziente) non può considerarsi riconducibile al tenore dellart. 610 c.p.

49 Non sussiste il reato di lesioni : …non può non convenirsi con quanti ritengono che il concetto di malattia, più che evocare limpiego di un elemento descrittivo della fattispecie, rinvia ad un parametro normativo extragiuridico, di matrice chiaramente tecnico- scientifica…, cosicché tale requisito dovrà considerarsi riconducibile ad ogni ipotesi di …processo patologico evolutivo necessariamente accompagnato da una più o meno rilevante compromissione dellassetto funzionale dellorganismo…. : …non può non convenirsi con quanti ritengono che il concetto di malattia, più che evocare limpiego di un elemento descrittivo della fattispecie, rinvia ad un parametro normativo extragiuridico, di matrice chiaramente tecnico- scientifica…, cosicché tale requisito dovrà considerarsi riconducibile ad ogni ipotesi di …processo patologico evolutivo necessariamente accompagnato da una più o meno rilevante compromissione dellassetto funzionale dellorganismo…. Cosicché, perché il reato si configuri, allalterazione anatomica (lesione) dovrà seguire una menomazione funzionale (malattia). Cosicché, perché il reato si configuri, allalterazione anatomica (lesione) dovrà seguire una menomazione funzionale (malattia). L inevitabile traduzione di tale assunto, sotto il profilo soggettivo, sta nella necessaria estensione dellelemento psicologico alla componente dinamica della malattia: tale elemento …non potrà non proiettarsi a coprire anche la conseguenza funzionale che dalla condotta illecita è derivata…. L inevitabile traduzione di tale assunto, sotto il profilo soggettivo, sta nella necessaria estensione dellelemento psicologico alla componente dinamica della malattia: tale elemento …non potrà non proiettarsi a coprire anche la conseguenza funzionale che dalla condotta illecita è derivata….

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51 Esiste un dovere di curarsi (Cassazione 21748/2007) Benché sia stato talora prospettato un obbligo per l'individuo di attivarsi a vantaggio della propria salute o un divieto di rifiutare trattamenti o di omettere comportamenti ritenuti vantaggiosi o addirittura necessari per il mantenimento o il ristabilimento di essa, il Collegio ritiene che la salute dell'individuo non possa essere oggetto di imposizione autoritativo-coattiva. Il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche quando conduce alla morte, non può essere scambiato per un'ipotesi di eutanasia, ossia per un comportamento che intende abbreviare la vita, causando positivamente la morte, esprimendo piuttosto tale rifiuto un atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo corso naturale

52 Chiave giuridica condivisa ? Non vi è nessun dovere legale di mantenere un soggetto in vita ad ogni costo. Il mero fatto che esitano strumenti tecnici per prolungare la vita, non implica che debbano essere impiegati (morte cerebrale). Non vi è nessun dovere legale di mantenere un soggetto in vita ad ogni costo. Il mero fatto che esitano strumenti tecnici per prolungare la vita, non implica che debbano essere impiegati (morte cerebrale). Non deve essere lefficienza degli apparati tecnici a determinare e se e quando prolungare la vita, ma devono essere la dignità e alla qualità della vita del paziente a determinare i limiti e gli scopi del trattamento medico Non deve essere lefficienza degli apparati tecnici a determinare e se e quando prolungare la vita, ma devono essere la dignità e alla qualità della vita del paziente a determinare i limiti e gli scopi del trattamento medico

53 Postilla Bompiani Documento Rifiuto cure CNB Per queste ragioni il diritto al rifiuto/rinuncia dei trattamenti sanitari non può essere considerato un diritto generico, ma circoscritto a determinate condizioni cliniche e fortemente condizionato dallo stato di malattia, e non è la sola volontà del paziente - per quanto necessaria e ricercata - a legittimarlo. Ne consegue che, mentre potrebbero non esservi problemi ad accogliere un rifiuto motivato nei termini di una scelta moralmente legittima e che tiene conto di tutti i valori in giuoco, ben diverso è il caso di una scelta che non si condivide e che non sembra dettata da criteri moralmente vincolanti. Per queste ragioni il diritto al rifiuto/rinuncia dei trattamenti sanitari non può essere considerato un diritto generico, ma circoscritto a determinate condizioni cliniche e fortemente condizionato dallo stato di malattia, e non è la sola volontà del paziente - per quanto necessaria e ricercata - a legittimarlo. Ne consegue che, mentre potrebbero non esservi problemi ad accogliere un rifiuto motivato nei termini di una scelta moralmente legittima e che tiene conto di tutti i valori in giuoco, ben diverso è il caso di una scelta che non si condivide e che non sembra dettata da criteri moralmente vincolanti. Nel documento del CNB non viene, inoltre, fatta una adeguata distinzione tra esercizio dellautodeterminazione come disposizione su di sé o come disposizione di sé. Se, infatti, lesercizio dellautodeterminazione come disposizione su di sé sta ad indicare il coinvolgimento del paziente nel percorso terapeutico e la sua volontà di aderire o meno al consiglio del medico, lesercizio dellautodeterminazione come disposizione di sé porta inevitabilmente anche al riconoscimento del cosiddetto diritto a morire. Nel documento del CNB non viene, inoltre, fatta una adeguata distinzione tra esercizio dellautodeterminazione come disposizione su di sé o come disposizione di sé. Se, infatti, lesercizio dellautodeterminazione come disposizione su di sé sta ad indicare il coinvolgimento del paziente nel percorso terapeutico e la sua volontà di aderire o meno al consiglio del medico, lesercizio dellautodeterminazione come disposizione di sé porta inevitabilmente anche al riconoscimento del cosiddetto diritto a morire.

54 Ivi la lettura dellart. 32 Cost. Lopzione per il favor vitae e il favor curae dellart. 32 risulta dalla lettura del 1° comma [La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dellindividuo e interesse della collettività e garantisce cure agli indigenti], ove si considera fondamentale il diritto alla salute ritenuta a un tempo un bene dellindividuo e interesse della collettività. In base a questo principio è logico dedurre che la cura è un valore che lindividuo deve ricercare e che - di conseguenza - il rifiuto di qualsiasi trattamento sanitario non è un bene né per la persona malata né per la società nel suo complesso. Il corollario è che il paziente, anche se in senso strettamente giuridico non è obbligato a curarsi, ha però il dovere morale (o se vogliamo civico) di farlo.


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