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L a w a n d E c o n o m i c s L a b Roberto Pardolesi LUISS Guido Carli e LE Lab Roma, Corte di appello, 9 luglio 2015 Il divieto di abuso di dipendenza.

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1 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Roberto Pardolesi LUISS Guido Carli e LE Lab Roma, Corte di appello, 9 luglio 2015 Il divieto di abuso di dipendenza economica tra libertà contrattuale, istanze di equità ed eterodeterminazione del contenuto del contratto.

2 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Abuso di dipendenza economica Ibridazione di una pluralità di paradigmi:  diritto della concorrenza  concorrenza sleale  diritto dei contratti  disciplina dei contratti dei consumatori.  Vocazione (controversa) a fungere da clausola generale (ad applicazione settoriale -specialistica?- e collegata a riscontri strutturali/economici) : ma povertà di ricadute applicative.

3 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Il patchwork legislativo L. 11 novembre 2011, n. 180 (Statuto delle imprese), art. 10, comma 2, microimpresa e reiterati ritardi nei pagamenti, a.d.e. a prescindere da accertamento. D.l. 24 gennaio 2012, n 1 (conv. l 27/12), art. 17, comma 3, gestori impianti distribuzione carburanti, a.d.e. in re ipsa. Art. 62, filiera dei contratti agro-alimentari (ma senza rinvio formale).

4 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Alle origini (concorrenziali) Dominanza assoluta (potere sul mercato) Dominanza relativa (in un settore, in un contesto contrattuale)= a.d.e. (squilibrio di potere contrattuale)

5 L a w a n d E c o n o m i c s L a b I modelli. Una sortita in Germania… § (26, ora) 20 GWB, Abs PMI acquirenti o fornitrici impossibilitate (Unzumutbarkeit) a rivolgersi ad altre imprese Estrazione di vantaggi ingiustificati. Überlegene Marktmacht.

6 L a w a n d E c o n o m i c s L a b … e un viaggio in Francia Art. 8, n. 2, Ordonnance n.1243/86: sfruttamento abusivo dello stato di d.e. di impresa cliente o fornitrice che non disponga di soluzioni equivalenti. L’abuso può consistere nel rifiuto di vendere, in vendite gemellate o nell’interruzione del rapporto commerciale perché il partner rifiuta di sottomettersi a condizioni commerciali ingiustificate. Attrazione fatale?

7 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Evoluzione esagonale della specie Loi 420/01, modifica dell’art. L code de commerce:  presupposto di applicazione ridimensionato (idoneità a incidere sul funzionamento o sulla struttura della concorrenza);  scomparso il riferimento alle alternative equivalenti;  abuso, pratiche discriminatorie di cui all’art , comma 1, n. 6: “sottomettere o tentare di sottomettere…” (modifica del 2005). “Gauchisation” del codice in arrivo?

8 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Capriccio italiano Tesi concorrenziale minoritaria per l’ostilità storica (ma contingente) dell’AGCM. Refluenza del divieto a.d.e. nella l. 192/98 e ricadute interpretative. Correzione parziale ad opera della l. 57/01, con l’art. 3 bis (AGCM facoltizzata ad attivarsi ove ravvisi “rilevanza per la tutela della concorrenza”). Cass. 25 novembre 2011, n In obiter.

9 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Di sovrapposizioni, interferenze e rilievo autonomo Essential facility orizzontale, o verticale: sovrapposizione/alternatività. Potere verticale negli aftermarkets, o buying power verso manutentori, riparatori etc.: interferenza eventuale. Potere contrattuale dell’impresa grande su quella piccola (monocliente): solo d.e. Like dragons: tutti ne parlano, ma …

10 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Uno sguardo alla fattispecie Struttura modellata sullo schema dell’abuso di posizione dominante:  dipendenza economica, di per sé non illecita;  abuso.

11 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Dipendenza Disparità di potere contrattuale, tale per cui: (α) un’impresa è in grado di determinare un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi, da valutare tenendo conto anche della (β) possibilità di reperire alternative soddisfacenti (concezione dinamica/diacronica). α può sussistere senza β, che invece normalmente postula α (e assorbe ogni attenzione). Ma Cass /11: l’abuso si traduce in eccessivo squilibrio. Paralogismo da circolarità!

12 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Analisi economica della dipendenza Non semplice sproporzione, ma vulnerabilità (in chiave dinamica, da necessaria incompletezza del contratto, specie nella proiezione diacronica) da:  asset specificity  switching costs  insostituibilità relativa del contratto  stato di necessità

13 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Abuso Può consistere, tra l’altro:  nel rifiuto di contrattare (comportamentale);  nell’imposizione di condizioni ingiustificatamente gravose o discriminatorie (sostanziale/economico):  interruzione arbitraria delle relazioni (comportamentale);  in abusi atipici (alterazione del mercato, riduzione di commesse, etc.: comportamentale).

14 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Ricadute problematiche [1] Contesto: esistenza di un rapporto contrattuale, oppure di un contatto sociale. L’enfasi sulla condotta porterebbe all’obbligo risarcitorio (come nell’abuso di posizione egemone), ma qui la nullità, parziale, speciale, di protezione è sancita dalla legge.

15 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Ricadute problematiche [2] A.d.e. come abuso di un diritto a contenuto libero e, quindi, rapporto di specie a genere con l’abuso del diritto. Abuso a valle del contratto, relegato a livello di rapporto. Contrarietà a buona fede.

16 L a w a n d E c o n o m i c s L a b a) Lo scenario di Cass /09 Ristrutturazione della rete di distribuzione di una casa produttrice d’oltralpe, che decide di interrompere i rapporti con numerosi concessionari avvalendosi della facoltà di recesso ad nutum attribuita da esplicita previsione contrattuale. Il settore subisce il forte impatto della normativa comunitaria, che lo presidia sin dal I concessionari “revocati” invocano l’abuso del diritto.

17 L a w a n d E c o n o m i c s L a b La Cassazione e la ‘mistica’ della buona fede La buona fede declina il principio costituzionale di solidarietà. L’abuso del diritto è indice della violazione della buona fede e si fonda sui seguenti presupposti: - titolarità di un diritto soggettivo; - possibilità di esercizio secondo modalità plurali non rigidamente predeterminate; - modalità di esercizio adottata concretamente censurabile; conseguente sproporzione fra il beneficio per il titolare del diritto e il sacrificio di controparte. L’abuso del diritto delinea un’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori rispetto a quelli indicati dal legislatore.

18 L a w a n d E c o n o m i c s L a b b) Microimpresa e ritardo nei pagamenti L’abuso di dipendenza economica viene configurato, pur in difetto di prova della dipendenza, in presenza di violazioni ripetute delle disposizioni sui termini di pagamento. Intenzione legislativa ovvia: rafforzare una disciplina che non ha sortito i risultati attesi. La modalità prescelta –postulare l’abuso senza che sia necessario dimostrare la dipendenza economica- è discutibile. Il paradosso finale: può mai esserci abuso se non c’è dipendenza?

19 L a w a n d E c o n o m i c s L a b c) Contratti dei gestori di stazione di servizio Art. 17, Liberalizzazione della distribuzione dei carburanti: “I comportamenti posti in essere dai titolari degli impianti allo scopo di ostacolare, impedire o limitare, in via di fatto o tramite previsioni contrattuali, le facoltà attribuite dal presente articolo al gestore integrano abuso di dipendenza economica, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 9 della legge 18 giugno 1998, n.192”.

20 L a w a n d E c o n o m i c s L a b d) Contratti della filiera agro- alimentare Oltre a imporre prescrizioni di forma e fissare principi di un rigore assolutamente inusitato –trasparenza, correttezza, proporzionalita' e, soprattutto, verifica della reciproca [!] corrispettivita' delle prestazioni, con riferimento ai beni forniti -, la norma detta una fitta serie di obblighi a carico dei soggetti della GDO, nel presupposto che essi detengano un forte pre-potere non già e non tanto di mercato, quanto nell’ambito della singola relazione economica. Modello francese per gli obblighi specifici. Ma indicazione eccentrica per la verifica di corrispettività?

21 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Un bilancio interlocutorio Può senz’altro dirsi in atto una tendenza (un anelito?) a valorizzare l’abuso del diritto. Molto più dubbio che alla tendenza corrisponda una reale convergenza. Il legislatore ritaglia interventi settoriali, caratterizzati dalla sussistenza di asimmetrie strutturali che rendono precari i rapporti economici. La giurisprudenza di legittimità postula l’aggancio al principio costituzionale di solidarietà.

22 L a w a n d E c o n o m i c s L a b La ricerca (elusiva) di un criterio di controllo [1] Inutilità/irriproducibilità dello schema binario della disciplina degli atti emulativi.

23 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Atti emulativi: la Cassazione e l’art. 833 c.c. ‘Terza legge della stupidità’ di C. M. Cipolla + A + B- B - A X X B investe risorse in modo improduttivo per danneggiare A Atto emulativo X X

24 L a w a n d E c o n o m i c s L a b La ricerca (elusiva) di un criterio di controllo [2] Elusività dell’idea di utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi diversi e ulteriori rispetto a quelli indicati dal legislatore.

25 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Un’attrazione fatale irrisolta Fallimento della ricerca di un criterio affidante di controllo della discrezionalità del giudice: - non l’animus nocendi, alla fine insondabile; - non il confronto pretesamente obiettivo fra vantaggio per il titolare del diritto e pregiudizio per la vittima, in vista della incomparabilità delle utilità soggettive ; - non la proporzionalità, per i limiti di implementazione tecnica; - non la ragionevolezza, per problemi di circolarità.

26 L a w a n d E c o n o m i c s L a b A mo’ di conclusione sull’abuso nel rapporto L’abuso del diritto declinato come specificazione del principio di buona fede oggettiva evoca, inesorabilmente, il rasoio di Occam. Il tentativo di farne una “ontologia regionale autonoma” - fondato sull’idea che, mentre la buona fede verifica la lealtà/solidarietà dei comportamenti delle parti, l’abuso opera sul piano della ragionevolezza dell’esercizio delle situazioni giuridiche subiettive – crea più problemi di quanti contribuisca a risolverne.

27 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Oltre le colonne d’Ercole. Sindacato del contratto come atto? A.d.e. sostanziale economico (condizioni ingiustificatamente gravose) Corrispettività … reciproca nei contratti agro-alimentari Dipendenza come dato strutturale, che consente di mimare i meccanismi di tutela del consumatore, debole per definizione. Abuso a monte, avente per oggetto la clausola attributiva del diritto. Sindacato sul contenuto (anche economico?) del contratto.

28 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Terzo contratto v. contratto simmetrico Polarità e terra di mezzo. B2C, B2b e S2C esibiscono una ratio comune, da identificarsi nell’esistenza di significative asimmetrie di mercato che collocano una parte in posizione di debolezza rispetto all’altra, con conseguente esigenza di propiziare, a colpi di analogia, una disciplina a protezione del contraente debole. Appena un poco più in là c’è la CESL e l’estensione alla PMI (ben oltre, dunque, la microimpresa) della tutela del consumatore (art. 86.1, l’abusività va apprezzata in funzione del manifesto scostamento dalle buone pratiche commerciali).

29 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Protezione contro l’autonomia? Nudge? Dal rimedio per il fallimento del mercato… … al contratto “ingiusto” che postula l’eterointegrazione. Riscrittura del contratto e ‘rischio giudice’.

30 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Una versione interna (procedurale?) Buona fede ispirata a «solidarietà contrattuale» (non pregiudicare l’interesse dell’altro), sorta di second guessing scevro di funzioni integrative e di riscrittura surrettizia del regolamento, ma inteso a ripristinare la correttezza della scelta (cui consegue, si direbbe, la giustizia sostanziale). Limite interno all’approfittamento abusivo.

31 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Alla volta della formula magica Giustizia contrattuale e sindacato giudiziale sull’equilibrio economico dell’atto (connesso, ma anche no, alla debolezza di una parte). «Gross disparity» nell’art Principi Unidroit. Art. II-7:207 DCFR.

32 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Ancora più in là. Buona fede über alles Per molti, il libro dei sogni: buona fede come veicolo di giustizia contrattuale tramite intervento giudiziale sul contenuto economico del contratto. La normativa sulle clausole abusive avvalora l’idea che il significativo squilibrio esprima contrarietà a buona fede.

33 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Di nuovo in Francia Riforma in atto, nel segno della loyauté (buona fede nei confronti del contraente debole) e della proportionalité, destinata ad arginare lo squilibrio eccessivo. Echi del divieto di sottomissione del partner, con squilibrio significativo e difetto di reciprocità: Cass. com. 3 marzo 2015, Eurochan con 5829 fornitori, contratto-tipo, clausole di revisione dei prezzi e tasso di servizio. Ma il cuore oltre l’ostacolo …

34 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Il diritto che verrà Art evoca gli artt. L Code de la consommation e L Code de commerce, ma salto di qualità: da principio di protezione di una parte debole a principio di giustizia contrattuale (anche se il secondo comma nega l’apprezzamento economico concesso dalla norma commerciale, rispettando il perimetro della lesione). Art. 1142: consacrazione della creazione pretoria della “violenza economica” o “vice de faiblesse”. Ridondanza?

35 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Buona fede demolitoria e reintegratice Corte cost., ord. 2 aprile 2014, n. 77, e già ord. 24 ottobre 2013: buona fede costituzionalmente (solidaristicamente) orientata, che inficia di nullità il contratto affetto da grave sbilanciamento in danno di una parte. Valorizzazione dei “possibili margini di intervento riconoscibili al giudice a fronte di una clausola negoziale che rifletta (...) un regolamento degli opposti interessi non equo e gravemente sbilanciato in danno di una parte”.

36 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Nuovo super-potere giudiziale? Giustizia costituzionale del caso concreto, mercé interpretazione adeguatrice che dota la norma codicistica di forza imperativa, atta a sfociare nell’attivazione di nullità non testuale. Wow!

37 L a w a n d E c o n o m i c s L a b Thanks!


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