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1 DIRITTO PENALE DELLIMPRESA Corso integrativo Docente Dott. Paolo DE ANGELIS Facoltà di Economia di Cagliari- Laurea Specialistica Economia Manageriale.

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1 1 DIRITTO PENALE DELLIMPRESA Corso integrativo Docente Dott. Paolo DE ANGELIS Facoltà di Economia di Cagliari- Laurea Specialistica Economia Manageriale Cattedra di Diritto Societario A.A. 2010/2011 D.Lgs. 231/2001- Responsabilità delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica maggio 2011

2 2 IL PRINCIPIO SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST Nel moderno diritto penale, uno dei fenomeni caratterizzanti lattività dellimpresa è quello della c.d. economia illegale. Essa si contrappone rispetto alleconomia legale e si distingue per il fatto che lattività di impresa, ove effettuata al di fuori delle regole che la disciplinano, porta a comportamenti ed a flussi economici illegali

3 3 ATTIVITA ILLEGALE D IMPRESA Il fenomeno si articola in maniera differenziata a seconda del settore e dellattività al quale si riferisce. Non esiste normativamente ununica fattispecie di economia illegale, poiché ciascun comportamento illecito viene trattato e definito nellambito del contesto e delloggetto giuridico di riferimento ( es. riciclaggio oppure appalti illeciti.)

4 4 TIPOLOGIE GENERALI DI ECONOMIA ILLECITA In una prospettiva di studio unificato della tematica, occorre enucleare alcuni aspetti comuni alle diverse fattispecie. Punti di riferimento di questa ricerca sono: 1.Mercato illecito ( insieme di coloro che scambiano beni o servizi vietati dalla legge o con comportamenti illeciti; ad esempio, droga, contrabbando, armi, ecc.);

5 5 SEGUE 2. Impresa illecita ( svolgimento di attività produttive secondo moduli in tutto o in parte illeciti); 3. La responsabilità penale degli enti ( se, in unimpresa che faccia capo ad un ente collettivo, lattività illecita comporti responsabilità in capo allente).

6 6 LA RESPONSABILITA DEGLI ENTI Nellesercizio dellattività illecita di impresa, il destinatario delle sanzioni della norma penale è la persona fisica che abbia la rappresentanza o la gestione dellimpresa o che comunque attui concretamente la condotta vietata. Il problema, meno rilevante quando limpresa è individuale (Trib. Roma, ; Cass ), si pone in termini ben più intensi quando limpresa è esercitata in modo collettivo.

7 7 RESPONSABILITA E ART. 27 COST. Nei casi di economia illecita, realizzata attraverso condotte imprenditoriali da parte di enti collettivi ( soprattutto se dotati di personalità giuridica), la punizione delle figure ( apicali o meno) che abbiano agito per conto della società, non solo è spesso insufficiente come risposta del sistema penale ma è sovente sintomo di ineffettività nel contrasto alluso imprenditoriale dei modelli illeciti, anche perché le persone fisiche hanno la caratteristica della illimitata sostituibilità, con conseguente potenziale serialità delle condotte illecite.

8 8 SEGUE La conseguenza è la necessità di verificare se ed in quali termini la persona giuridica possa essere soggetto attivo di reato. Secondo un orientamento, lart. 27 della Costituzione, delineando il principio della responsabilità personale, costruisce un sistema di responsabilità penale per le sole persone fisiche. Secondo altro orientamento, invece, lart. 27 Cost. non avrebbe efficacia preclusiva per la sanzionabilità penale di comportamenti illeciti delle imprese.

9 9 SEGUE Gli argomenti per luna o laltra tesi non mancano. La tesi negativa sostiene che la personalità della responsabilità penale dellart. 27 comporti la necessaria partecipazione psichica, non riscontrabile ( anche ai fini di rieducazione della relativa pena) nelle persone giuridiche). Inoltre, la punizione dellente determinerebbe conseguenze sfavorevoli in capo a coloro che, pur non avendo realizzato il reato, sono legati allimpresa ( soci di minoranza; amministratori estranei ai fatti; dipendenti; fornitori; ecc.).

10 10 LELEMENTO PSICOLOGICO: LA COLPA COLLETTIVA La tesi positiva invece sostiene che la moderna fenomenologia delinquenziale imponga di sanzionare i comportamenti illeciti delle imprese, proprio in quanto beneficiarie dei vantaggi illeciti delle condotte contrarie alle norme. Il problema della mancanza di elemento psicologico va affrontato nellambito di una più ampia nozione di colpevolezza che ricomprenda anche la c.d. colpa collettiva, intesa come la somma delle volontà individuali delle persone fisiche che agiscono per lente.

11 11 LA RESPONSABILITA CIVILE DEGLI ENTI A parte il quadro costituzionale, il sistema penale positivo non prevede conseguenze penali dirette in capo alle persone giuridiche: lart. 197 Cod. Pen., che disciplina la responsabilità civile di garanzia degli enti per le sanzioni pecuniarie irrogate ai rappresentanti, amministratori o dipendenti, delinea un quadro di responsabilità nel quale limpresa, essendo responsabile civile, non risponde penalmente delle stesse condotte.

12 12 INSUFFICIENZA DELLA SANZIONE CIVILE Il sistema delineato dalla norma comporta che la responsabilità civile di garanzia, di tipo sussidiario rispetto alle inadempienze delle persone fisiche, costituisca la sola conseguenza giuridica, a carico dellente, per la gestione illegale dellimpresa. Questo principio, con levolversi dei mercati internazionali, in direzione della loro unificazione, ha manifestato la sua sempre maggiore inadeguatezza ed incapacità a fronteggiare fenomeni in cui il titolare dellinteresse a delinquere ( lente) non viene, se non sussidiariamente ed in modo scarsamente afflittivo, sanzionato.

13 13 LE ESIGENZE DI TUTELA PENALE Proprio la globalizzazione dei mercati e linevitabile comparazione tra sistemi giuridici diversi ed ormai sinergici porta ad evidenti disparità di trattamento tra ordinamenti nei quali le persone giuridiche sono destinatarie di forme di responsabilità penale diretta ( ad es., Svezia, Olanda, Francia, per restare in Europa), ed ordinamenti in cui questa responsabilità non è prevista, con inevitabili differenze sui modi di esercizio dellattività di impresa

14 14 LE CONVENZIONI INTERNAZIONALI Il tema ha avuto importante sviluppo in materia di corruzione. A livello internazionale, due convenzioni hanno disciplinato il fenomeno: la Convenzione OCSE del , lotta alla corruzione sui mercati internazionali; e la Convenzione Europea contro la corruzione dei funzionari UE e degli Stati membri. L Italia vi ha dato esecuzione con due diverse normative: la L. 300/2000 ha introdotto lart. 322 bis Cod. Pen., ed ha inoltre conferito la delega al Governo per lemanazione del principio di responsabilità degli enti.

15 15 IL DECRETO LEGISLATIVO 231/ /2001 In attuazione della delega, il Governo ha emanato il D.Lgs. 231/2001, che disciplina e regolamenta la responsabilità da reato degli enti. La normativa si fonda su un principio di fondo, in adesione allinterpretazione restrittiva dellart. 27 Cost.: la responsabilità penale può configurarsi solo per le persone fisiche. Per le persone giuridiche, è stata quindi configurata una responsabilità amministrativa, modellata però sui principi del diritto penale.

16 16 LA RESPONSABILITA DA REATO La novità della legge è quella di aver introdotto una responsabilità DIRETTA da reato degli enti. Proprio perché la responsabilità, formalmente denominata come amministrativa, è in realtà costruita sui principi e sulle regole del diritto penale, essa viene vista come un tertium genus di responsabilità, qualificabile come responsabilità PARAPENALE.

17 17 SEGUE La natura giuridica della responsabilità costituisce oggetto di ampio dibattito dottrinale: la scelta della 231 lascia aperte tutte le soluzioni: 1.La tesi della responsabilità amministrativa si fonda, da un lato, sui principi costituzionali dellart. 27; dallaltro sulla lettera della legge, che parla espressamente di responsabilità amministrativa; 2.La tesi della responsabilità penale afferma che la terminologia utilizzata non vincola linterprete, la cui analisi non può prescindere dal fatto che il sistema di responsabilità delineato dalla 231 si fonda su principi tipici del sistema penale ( legalità, tassatività, riserva di legge, irretroattività ecc.).

18 18 LA SCELTA NORMATIVA Questa impostazione si fonda anche sulla circostanza che i progetti di riforma del Codice Penale hanno costruito la responsabilità degli enti proprio sui canoni ed i principi della responsabilità penale tout court ( Commissione GROSSO): su tali basi, è stata emanata la 231, pur con il compromesso della denominazione in termini di responsabilità amministrativa.

19 19 LA TERZA VIA DELLA RESPONSABILITA Tra i due estremi, si colloca la tesi della responsabilità parapenale, ovvero una sorta di terza ipotesi, del tutto nuova nel panorama delle responsabilità e delle risposte dellordinamento ( c.d. terzo binario). Il punto di contrasto più forte tra le due teorie estreme risiede nel profilo di individuazione della responsabilità colpevole: nelle attività illecite dellente, può riscontrarsi la materialità delle condotte ma non lelemento psicologico ( che appartiene alle singole persone fisiche), talchè la responsabilità non può assumere i contorni ed i caratteri penali.

20 20 RESPONSABILITA E COLPA Proprio questo aspetto della colpevolezza è tuttavia affrontato e risolto dalla 231 ( in linea con la dottrina favorevole alla soluzione della responsabilità penale degli enti e con le stesse conclusioni dei progetti di riforma) in termini originali e comunque conformi allesigenza di raccordare la volontà colpevole alla responsabilità penale. Come detto, losservazione teorica si basa sullelaborazione del concetto di colpa collettiva, ovvero la somma delle volontà colpevoli dei soggetti, persone fisiche, che appartengono ed agiscono per lente: questa sommatoria costituisce il presupposto di imputazione di una volontà colpevole in capo allente.

21 21 LA COLPA DI ORGANIZZAZIONE In questa prospettiva, entra in gioco il profilo dellorganizzazione interna dellente: in tanto sussiste la sua responsabilità, in quanto lassetto organizzativo non corrisponda ai modelli che impediscono ed evitano azioni illecite dei soggetti fisici che fanno parte dellente. Lillecito viene quindi imputato allente, sul piano della colpevolezza, sulla base di una valutazione della colpa di organizzazione, basata su tre presupposti:

22 22 PRINCIPI 1.Politica aziendale impostata sulla realizzazione di attività e profitti illeciti; 2.Colpa di organizzazione; 3.Colpa per omessa direzione e vigilanza. La colpa deriva quindi dalla concreta rilevazione di indici di omessa vigilanza o di cattiva e/o mancante organizzazione, diretta a prevenire loperato di coloro che commettano reati nellinteresse o a vantaggio dellente.

23 23 DEVIAZIONI DALO SCHEMA PENALE Peraltro, il meccanismo di accertamento della responsabilità dellente si fonda su criteri non pienamente rispondenti ai principi del diritto penale: lonere della prova spetta non allaccusa ma è attribuito allente, con inversione dei canoni probatori tipici della responsabilità penale. Lente infatti, in presenza dei requisiti di attribuzione della responsabilità ( sussistenza di un reato; qualità soggettiva dellautore; interesse e vantaggio della persona giuridica), dovrà dimostrare, per liberarsi della responsabilità, che le regole organizzative interne erano adeguate, al pari dei controlli e della vigilanza.

24 24 LA PROVA CONTRARIA Quest onere probatorio si fonda quindi sulla dimostrazione, da parte dellente, di aver adottato modelli organizzativi idonei a prevenire la commissione dei reati; nonché di aver attuato i modelli organizzativi stessi, rendendo effettiva la vigilanza ed il controllo interni, a scopo di prevenzione: occorre quindi dimostrare che lautore- persona fisica abbia eluso i controlli in modo fraudolento e tale da impedire lattivazione delle procedure anti-reato.

25 25 LA PRESUNZIONE DI RESPONSABILITA DELLENTE Questa scelta legislativa consente quindi di ritenere che la responsabilità dellente si basi sulla rilevazione di dati oggettivi ( reato; autore; vantaggio), confutabili solo con lassolvimento di un onere probatorio di segno contrario; di fatto, una presunzione di colpevolezza, la cui configurazione appare in contrasto col principio dellart. 27. Ciò spiega la ragione della terminologia adottata, responsabilità amministrativa, proprio per evitare censure di costituzionalità.

26 26 LA GIURISPRUDENZA SULLA 231 La giurisprudenza ha affrontato la questione in pochi casi concreti, anche per le difficoltà operative che hanno rallentato leffettiva entrata in vigore di queste norme. I temi trattati riguardano, più o meno direttamente, la questione della natura giuridica della responsabilità, che viene qualificata o come amministrativa o come parapenale.

27 27 SEGUE Per la natura amministrativa tout court, si è pronunciato GIP Milano, 9 marzo 2004; il tema diretto della decisione era la questione della ammissibilità della costituzione di parte civile nei confronti dellente, nel processo penale a carico delle persone fisiche, nel cui ambito veniva trattata anche la posizione dellente. Il GIP ha concluso affermando che essendo il fatto reato da addebitarsi alla sola persona fisica, lente risponde del relativo danno, ex art. 185, comma 2, Cod. Pen., non in via diretta ma solo quale responsabile civile, ex art. 83 c.p.p. e 2049 Cod. Civ.

28 28 LA POSIZIONE DELLA GIURISPRUDENZA Accoglie invece la tesi della responsabilità parapenale, pur in modo implicito e con motivazione dubbiosa, Cass. 30 gennaio 2006, n. 3615: il tema trattato era quello dellapplicabilità della disciplina della 231 a reati in contratto, come la truffa, nei quali lesecuzione (successiva allentrata in vigore della legge) è frazionata e posticipata, rispetto al momento consumativo della stipula del contratto stesso, antecedente allentrata in vigore della 231.

29 29 SEGUE La sentenza afferma testualmente che la 231 costituisce la morte del dogma societas delinquere non potest, in quanto, nonostante il nomen iuris col quale la legge qualifica la responsabilità degli enti, essa introduce una tipologia di responsabilità di natura sostanzialmente penale, anche se, in un passaggio successivo, argomenta in modo meno netto la responsabilità creata dalla norma va considerata come tertium genus dallibridazione della responsabilità amministrativa con principi e concetti propri del diritto penale.

30 30 Principi generali della Ambito applicativo: tutti gli enti, tranne stato, enti pubblici territoriali e non economici, anche se privi di personalità giuridica (art. 1);art. 1 2.Efficacia: vigono gli stessi principi di legalità e retroattività del diritto penale (artt. 2 e 3 ); 2 e 3 3.Oggetto: la responsabilità consegue a reati commessi nellinteresse o a vantaggio dellente da parte di soggetti con funzioni apicali o soggetti sotto il controllo o vigilanza di essi (art. 5);art. 5

31 31 SEGUE 4. esclusioni: lente non risponde se il reato è commesso nellesclusivo interesse dellautore o di un terzo ( ne risponde tuttavia se ne abbia comunque tratto oggettivo vantaggio), art. 5, comma 2;art. 5, comma 2 5. Modelli organizzativi: la dimostrata adozione di modelli, conformi ai criteri di legge, diretti ad impedire la commissione di reati ( protocolli organizzativi) esclude la responsabilità, art. 6 e art. 7;art. 6art prescrizione: gli illeciti si prescrivono in 5 anni ( lapertura del procedimento ha effetto sospensivo sino alla sentenza)

32 32 SEGUE 7. sanzioni: sono di tipo pecuniario e di tipo interdittivo ( tra queste ultime, la revoca di autorizzazioni, esclusione da finanziamenti, divieti di pubblicizzare beni o servizi), artt. 9-23;artt reati: 316 bis, 316 ter, 640 cpv, 640 ter, 317 e ss. (artt ); 2621 e ss Cod. Civ. (art. **);artt Norme di rito: codice procedura penale ( anche per le misure cautelari), artt ;artt

33 33 I SOGGETTI La 231 individua, come persone fisiche autori di reato da cui consegue la responsabilità dellente, i seguenti soggetti ( art. 5):art. 5 1.Coloro che abbiano funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dellente o di una sua autonoma unità organizzativa (art. 6);art. 6 2.Coloro che esercitino di fatto le medesime funzioni; 3.Coloro la cui attività sia diretta o controllata dai predetti (art. 7).art. 7

34 34 PROBLEMI DI COORDINAMENTO La disciplina dei reati societari contiene un diverso riferimento quanto alla responsabilità dellente: i soggetti citati quali persone fisiche autori di reato ai fini della responsabilità dellente) sono amministratori, direttori generali, liquidatori e loro sottoposti. Poiché manca il riferimento alla figura dellamministratore di fatto, si pone il problema dellapplicabilità delle 231 a questo tipo di soggetti ( rischio di interpretazione analogica in malam partem): il criterio dellart Cod. Civ.


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