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1 COLLEGIO SINDACALE E ORGANISMO DI VIGILANZA EX D.LGS. 231/2001: COMPATIBILITA O INCOMPATIBILITA? Dott. Massimo Boidi Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi.

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1 1 COLLEGIO SINDACALE E ORGANISMO DI VIGILANZA EX D.LGS. 231/2001: COMPATIBILITA O INCOMPATIBILITA? Dott. Massimo Boidi Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

2 2 ESCLUSIONE DELLA RESPONSABILITA DEGLI ENTI Due condizioni: -adozione ed efficace attuazione di un modello di organizzazione, gestione e controllo -istituzione di un organismo interno allente (lorgano di vigilanza), dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo, al fine di vigilare sul corretto funzionamento e sullosservanza del modello. REQUISITI DELLODV -Autonomia ed indipendenza -Professionalità -Continuità dazione Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

3 3 Questi requisiti vanno intesi in relazione alla funzionalità dellOdV e, in particolare, ai compiti che la legge gli assegna (art. 6, comma 1, lett. b). Autonomia delliniziativa di controllo da ogni forma di interferenza e/o di condizionamento da parte di chiunque allinterno dellente posizionamento dellOdV quale unità di staff LOdV non deve avere compiti operativi, così da non essere partecipe di decisioni e attività effettive. AUTONOMIA ED INDIPENDENZA Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

4 4 I requisiti devono essere riferiti allOrganismo in quanto tale o ai suoi componenti singolarmente considerati (quando plurisoggettivo)? -Se i membri sono tutti esterni riferiti ai singoli -Se composizione mista non è esigibile dai membri di provenienza interna una totale indipendenza il grado di indipendenza dovrà essere valutato nella sua globalità. Anche in questo caso i componenti interni non dovrebbero svolgere funzioni operative. AUTONOMIA ED INDIPENDENZA La più seria minaccia ai requisiti può venire da unarbitraria possibilità di revoca, senza previsione di adeguate limitazionivedi il caso del Collegio Sindacale (art. 2400, 2° comma, c.c.). Non è quindi un discorso legato alla durata della carica, bensì ad una disciplina della possibile revoca solo per giusta causa. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

5 5 Si intende il bagaglio di strumenti e tecniche che lOdV deve avere per svolgere efficacemente la propria attività. Tecnica che deve riguardare non solo lattività ispettiva, ma anche consulenziale di analisi dei sistemi di controllo e di tipo giuridico (specie penalistico). I requisiti di autonomia e professionalità potranno essere definiti per rinvio a quanto previsto per altri settori della normativa societaria, specie quando lOdV sia plurisoggettivo. PROFESSIONALITA Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

6 6 Tranne per le PMI (vedi infra), si ritiene che per garantire unefficace e costante attuazione del modello sia necessario un OdV adeguatamente strutturato, privo di mansioni operative, di modo che possa esercitare in maniera pregnante lattività di vigilanza sul Modello stesso. Quindi al momento della formale adozione del Modello, lorgano dirigente dovrà: -disciplinare gli aspetti principali relativi al funzionamento dellOdV (es. modalità di nomina e revoca, durata in carica) ed ai requisiti soggettivi dei suoi componenti; -comunicare alla struttura i compiti dellOdV ed i suoi poteri, prevedendo, in via eventuale, sanzioni nel caso di mancata collaborazione. CONTINUITA DI AZIONE Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

7 7 Utilizzo di strutture aziendali di controllo esistenti o costituzione di un organismo ad hoc? in prima battuta si può pensare alle funzioni Personale e Organizzazione, Legale, Amministrazione e controlli gestionali e, per salute e sicurezza sul lavoro, servizio di prevenzione e protezione. Sono però tutte da escludere. Diversa valutazione relativa a funzioni e organi (Comitato per il Controllo Interno, Internal Auditing), istituiti per vigilare sul complessivo Sistema di Controllo Interno e gestione dei rischi, di cui il Modello organizzativo è una parte. COMPOSIZIONE DELLORGANISMO DI VIGILANZA Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

8 8 E soggetto che può rivestire il ruolo di OdV. E dotato di un certo grado di autonomia e indipendenza per quello che riguarda la composizione, secondo il Codice di Autodisciplina delle società quotate. COMITATO DI CONTROLLO INTERNO Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

9 9 Svolge compiti assimilabili a quelli dellOdV: -presiede al sistema dei controlli interni dellimpresa; -valuta il piano di lavoro preparato dai preposti al controllo interno e riceve le relazioni periodiche; -valuta ladeguatezza dei principi contabili utilizzati, anche ai fini della redazione del bilancio consolidato; -valuta le proposte formulate dalla società di revisione per laffidamento dellincarico; -riferisce semestralmente al Consiglio sullattività svolta e sulladeguatezza del sistema di controllo interno; -svolge gli ulteriori compiti attribuiti dal Consiglio di Amministrazione, specie in relazione con la società di revisione. COMITATO DI CONTROLLO INTERNO Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

10 10 Se non esiste il Comitato per il Controllo Interno, si può attribuire il ruolo di OdV a questa funzione, richiamata dal D.Lgs. 58/1998 (TUF), art. 150; dalle istruzioni di vigilanza per le banche della Banca dItalia; dai regolamenti emessi nei confronti degli intermediari autorizzati, delle SGR e delle SICAV dalla Banca dItalia e dalla Consob; dal Codice di Autodisciplina delle società quotate. Questa funzione viene spesso posta nellorganigramma alle dirette dipendenze del Vertice esecutivo aziendale (Presidente, CEO), dovendo operare in supporto a questo ed a tutto campo sul monitoraggio del sistema di Controllo Interno. Secondo Confindustria, questa funzione, se ben posizionata e dotata di risorse adeguate, potrebbe, in linea teorica, fungere da OdV. INTERNAL AUDITING Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

11 11 Sussiste qualche dubbio, specie con riferimento allidoneo posizionamento. Va infatti verificata leffettiva indipendenza della funzione e se possa essere considerata di staff dei comitati di controllo interni e dei collegi sindacali. Normalmente si riferisce ed è gerarchicamente sottoposta allAD o alla Direzione generale, per cui è da ritenersi inidonea a rivestire il ruolo di OdV per difetto del requisito di indipendenza. INTERNAL AUDITING Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

12 12 Può essere sempre a composizione mono o plurisoggettiva. Le competenze rimangono identiche, ma potrà avvalersi di professionalità esterne per eventuali consulenze. I consulenti dovranno sempre riferire allOdV. ISTITUZIONE EX NOVO DELLODV Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

13 13 Queste entità costituiscono una categoria a parte, vista la dimensione e la semplicità della struttura organizzativa. I costi dellistituzione dellOdV potrebbero risultare insostenibili. Il D.Lgs. 231/01 è intervenuto allart. 6, comma 4, prevedendo che la funzione di OdV possa essere assunta dallorgano dirigente, che tuttavia, viste le normali incombenze quotidiane, potrà avvalersi di professionisti esterni per tutte le attività di carattere tecnico. Pur con queste deleghe non viene infatti mai meno la responsabilità dellorgano dellente in materia di vigilanza. Attenzione anche agli intrecci con il versante della salute e sicurezza sul lavoro. Ma se lorgano dirigente può svolgere la funzione, a maggior ragione, per i requisiti di professionalità e indipendenza, anche il Collegio Sindacale, singolarmente o nel suo complesso, potrà rivestire identico ruolo. PMI Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

14 14 Per lindividuazione e la configurazione dellOdV, lente avrà le seguenti opzioni: -attribuzione del ruolo di OdV al Comitato per il controllo interno, ove esistente, purché composto esclusivamente da amministratori non esecutivi o indipendenti; -attribuzione del ruolo di OdV alla funzione di Internal Auditing, ove esistente, a condizione che esista uneffettiva indipendenza dallAlta Direzione (che la comune esperienza sembra escludere); CONCLUSIONI Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

15 15 -attribuzione del ruolo di OdV al Collegio Sindacale, possibilità che, nelle realtà di grandi dimensioni, risulta peraltro più teorica che pratica; -creazione di un organismo ad hoc, a composizione monosoggettiva o plurisoggettiva, costituito, in questultimo caso, da soggetti dellente (es. responsabile dellinternal audit, della funzione legale, ecc., e/o amministratore non esecutivo e/o indipendente e/o sindaco ) e/o da soggetti esterni (es. consulenti, esperti, ecc.); -per le PMI, attribuzione del ruolo di organismo di vigilanza allorgano dirigente o allorgano di controllo. CONCLUSIONI Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

16 16 COMPATIBILITA FRA RUOLO DI SINDACO E MEMBRO DELLODV Alcuni principi di base: -in caso di composizione monosoggettiva dellOdV non si deve escludere la possibilità per il membro del Collegio Sindacale di ricoprire tale incarico, non difettando, per quanto detto in precedenza, di alcun requisito (i sindaci sono indipendenti per definizione!); Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

17 17 COMPATIBILITA FRA RUOLO DI SINDACO E MEMBRO DELLODV -in caso di composizione plurisoggettiva, non si può escludere a priori che lOdV si possa identificare con il Collegio Sindacale. Le ipotesi contrarie non sono condivisibili visto che: non è soggetto in posizione apicale (vedi Relaz. Ministeriale, paragr. 3.2); non ha nulla di meno del Comitato per il controllo interno del sistema monistico e del Consiglio di Sorveglianza del sistema dualistico; sarebbe contraddittorio ammettere che il Comitato per il controllo interno (composto da amministratori non più indipendenti dei sindaci) possa svolgere le funzioni di OdV e non il Collegio Sindacale; del pari non è condivisibile lopinione di chi non vede per il Collegio Sindacale la continuità dazione, requisito sicuramente modulabile ad hoc. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

18 18 COMPATIBILITA FRA RUOLO DI SINDACO E MEMBRO DELLODV Di conseguenza bisogna poter contare sulla dotazione di adeguate risorse e di un compenso aggiuntivo per il Collegio Sindacale, di modo che lo stesso possa svolgere in modo idoneo e professionale queste nuove funzioni, riconducibili al ruolo, proprio, di dialettico coordinatore dei controlli nel loro complesso e di baluardo alletica del dissenso del comportamento illecito; - sempre in materia di requisiti soggettivi, non si può dubitare che in caso di composizione plurisoggettiva dellOdV un sindaco non possa farne parte. Si vedano a questo proposito le linee guida in materia dettate da Confindustria, pagg Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

19 19 INCARICO RELATIVO ALLODV E CAUSE DI INELEGGIBILITA E DECADENZA DEI SINDACI EX ART C.C. Per quanto detto in precedenza, occorre a questo punto vagliare la compatibilità di questo ulteriore incarico con la carica di sindaco e se non vi siano problematiche in ordine allapplicazione dellart del c.c. -In linea generale larticolo in questione non prevede espressamente lincompatibilità tra la carica di sindaco e lo svolgimento di ulteriori funzioni attinenti lalveo della vigilanza o dei controllivedi al proposito la possibilità per il Collegio Sindacale nelle S.p.A. e nelle s.r.l. di svolgere anche il controllo contabile (oggi revisione legale). Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

20 20 INCARICO RELATIVO ALLODV E CAUSE DI INELEGGIBILITA E DECADENZA DEI SINDACI EX ART C.C. -Lincarico di componente dellOdV può essere visto come un rapporto continuativo di prestazione dopera retribuita, causa di ineleggibilità e decadenza, ex art c.c.? La risposta è negativa perché lesercizio di unattività di vigilanza è connaturata alla carica, anche in relazione al dettato dellart. 2403, 1° comma, c.c. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

21 21 INCARICO RELATIVO ALLODV E CAUSE DI INELEGGIBILITA E DECADENZA DEI SINDACI EX ART C.C. Quindi lulteriore funzione relativa allOdV non comporterebbe alcuna forma di commistione, così come non la costituisce la funzione di revisione legale. -La vera questione riguarda lattribuzione dellincarico relativo allOdV e leventuale revoca: lattribuzione dellincarico potrebbe avere un effetto premiale in grado di condizionare lindipendenza dei sindaci; ancora di più il timore della revoca potrebbe compromettere lautonomia di giudizio del sindaco. -Lo scopo dellart c.c. è in effetti quello di evitare condizionamenti e influenze sui sindaci da parte degli amministratori e del gruppo di comando. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

22 22 INCARICO RELATIVO ALLODV E CAUSE DI INELEGGIBILITA E DECADENZA DEI SINDACI EX ART C.C. -In sintesi, pur essendovi piena compatibilità fra i due ruoli, si ritiene che lincarico relativo alle funzioni dellOdV sia subordinato alladozione di specifiche cautele, volte ad evitare qualsiasi forma di condizionamento o potenziale intimidazione -Lincarico di membro dellOdV dovrebbe essere attribuito contestualmente alla nomina a membro del Collegio Sindacale, con delibera assembleare e non come semplice scelta gestorianon verrebbe a configurarsi come ulteriore incarico retribuito, ma come ulteriore funzione, alla stregua della revisione legale. Lincarico avrà così medesima durata. Eventuale previsione statutaria, come per la revisione legale. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

23 23 INCARICO RELATIVO ALLODV E CAUSE DI INELEGGIBILITA E DECADENZA DEI SINDACI EX ART C.C. -Prevedere che la revoca dellincarico di membro dellOdV possa avvenire in coerenza con le disposizioni dellart c.c.: delibera assembleare, giusta causa e approvazione del tribunale, dal momento che la funzione OdV rientra tra le funzioni proprie del sindaco. -Allincarico relativo allOdV dovrà corrispondere una specifica retribuzione, in aggiunta a quella spettante per le attività di controllo sullamministrazione e di eventuale revisione regale. Ciò a garanzia della continuità e dellefficacia delazione di controllo. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

24 24 INCARICO RELATIVO ALLODV E CAUSE DI INELEGGIBILITA E DECADENZA DEI SINDACI EX ART C.C. -Quanto sopra vale sia per lattribuzione della funzione di OdV al Collegio Sindacale quale organo, sia nel caso in cui un sindaco sia individuato come OdV mononocratico, sia nel caso di nomina di un sindaco in un OdV plurisoggettivo. Con questo approccio non solo si garantisce lindipendenza dei sindaci, ma si realizza anche unautentica indipendenza dellOdV: -totale assenza di commistione tra attività di vigilanza e attività amministrativa; -sistema di nomina e di retribuzione di massima trasparenza; -verifica giudiziaria sulla revoca, tale da scongiurare arbitrii e intimidazioni. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners


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