Il mercato secondario del credito Roma, 15 dicembre 2012 Valerio Lemma.

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1 Il mercato secondario del credito Roma, 15 dicembre 2012 Valerio Lemma

2 Obiettivi Conoscere lo statuto normativo del mercato; Comprendere la forma data al mercato dalle regole giuridiche; Analizzare il mercato secondario del credito come luogo artificiale; Acquisire la capacità di relazionarsi con le strutture economiche complesse a matrice relazionale.

3 Preview Le operazioni di mercato per la domanda di nuove condizioni contrattuali La struttura del mercato tra stabilità e concorrenza Considerazioni applicative Basilea III e altri problemi di vigilanza prudenziale

4 Il tradizionale mercato secondario del credito DomandaOfferta Mercato B2B Strumenti di investimento per il risparmio ABS CDO Securitization Originated to distribute

5 Un nuovo mercato DomandaOfferta Mercato B2C Estinzione anticipata Surrogazione Rinegoziazione Portabilità Nuove condizioni di finanziamento

6 Determinanti del nuovo mercato Operazioni di tipo privatistico Natura bilaterale Funzione di regolazione degli assetti patrimoniali delle parti Effetti presso i terzi Il complesso delle operazioni origina il mercato Statuto normativo a natura multilaterale Regole di circolazione dei rapporti bilaterali Natura multilaterale delle operazioni Nuovi profili della legislazione speciale, orientata verso la piena mobilità del credito

7 Nozioni Estinzione anticipata facoltà di scegliere un adempimento anticipato e ridotto a differenza dellesatto adempimento Surrogazione modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio Rinegoziazione mutazione le originarie condizioni di finanziamento Portabilità speciale regime di circolazione del debito precedentemente contratto

8 Evoluzione normativa Antecedenti art. 10 del d. l. 4 luglio 2006, n. 223 condizioni affinché lequilibrio sinallagmatico del contratto non risulti alterato dal potere di uno dei contraenti

9 Evoluzione normativa D. l. 7 del 2007 Art. 7 - Estinzione anticipata Art. 8 - Surrogazione e Portabilità l. 40 del 2007 (di conversione) Integrazione ambito applicativo Riduzione costi transattivi Precisazione delle nullità Conservazione dei benefici fiscale

10 Evoluzione normativa L. 244 del 2007 Trasferimento del contratto Rinegoziazione Divieto di spese o commissioni per gli adempimenti relativi La portabilità: si allontana dal sistema bilaterale della surrogazione arriva alla circolazione multilaterale del rapporto originario Ampliato lambito oggettivo dellestinzione anche ai mutui accollati dal debitore a seguito di frazionamento

11 Evoluzione normativa Contesto di riferimento L. 244 del 2007 fondo di solidarietà per i mutui per lacquisto della prima casa» (ex art. 2, comma 475) D. l. 93 del 2008 e l. 126 del 2008 (di conversione) regime agevolato per la rinegoziazione dei mutui per la prima casa

12 Evoluzione normativa D.l. 141 del 2010 Traspone nel testo unico bancario la disciplina di surrogazione, rinegoziazione e portabilità La materia soggiace allart. 5 affina i meccanismi previgenti Introduce i danni punitivi

13 Evoluzione normativa D.l. 70 del 2011 Un passo indietro, contro i clienti e contro il mercato delimitazione dellambito di applicazione riduzione dei danni punitivi Cede alle pressioni dellABI

14 Estinzione anticipata norma inderogabile, valida per tutta la pendenza del rapporto, con fonte diretta nella legge, facoltà di scegliere un adempimento anticipato e ridotto a differenza dellesatto adempimento, conformato sulla prestazione degli interessi sino a scadenza dellobbligo di pagamento gratuità delleffettivo esercizio

15 Estinzione anticipata Tutela del cliente: Indisponibilità della clausola Nullità parziale: Precisazione normativa secondo cui la nullità del patto o della clausola non comporta la nullità del contratto Approccio tipico del diritto delleconomia: dubbi in merito allattuale permanenza di negoziazioni integralmente rimesse allautonomia privata

16 Estinzione anticipata Ulteriori finalità: Intento di superare le negatività dei contratti finanziari di massa diversa incidenza dei costi transattivi rispetto alle economie individuali del cliente e della banca differente condizione di bisogno in cui versa loperatore in deficit rispetto a quello in surplus Difesa dellordine giuridico del mercato dal potere dei contraenti forti e, per tal via, la sua funzionalità

17 Estinzione anticipata Ambito di applicazione soggettivo «mutuatario» riferimento alle sole persone fisiche Non è richiesta la qualità di consumatore Problemi sul piano dellequità impresa familiare associazioni società di persone

18 Estinzione anticipata La sanzione della nullità: di protezione non si estende al contratto invece della inefficacia: orientamento del diritto delleconomia in materia delle invalidità negoziali opera di diritto ovviamente a solo vantaggio del debitore rimuove le barriere ad una forma efficiente di impiego di capitali sopravvenuti

19 Surrogazione la surrogazione attiene all obbligazione riveniente da «contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari» ad eccezione dei contratti di locazione finanziaria Anche se sospensivamente condizionate ovvero sottoposte ad un termine a favore del debitore

20 Surrogazione Ambito oggettivo: tutte le forme di finanziamento bancario (oltre al mutuo, anche lapertura di credito e lanticipazione bancaria, lo sconto; ed ancora, il factoring ed il forfaiting). Sembra, invece, doversi escludere i debiti rivenienti da accettazione bancaria (forma di finanziamento indiretta basata sulla circolazione di un titolo di credito) credito documentario (inteso quale strumento di pagamento in uso nella prassi del commercio internazionale).

21 Surrogazione La prestazione del terzo è detto che la somma debba provenire da un mutuo (art. 1202 c.c.) ma ciò non sembra esser obbligatorio nella portabilità perché si parla di «trasferimento del contratto» Non si affronta il problema della convenienza economica Doveri informativi Collegati alle fattispecie originari Nessun onere aggiuntivo Quantum Mora e surrogazione

22 Surrogazione Il pagamento somma inferiore al valore del debito residuo remissione parziale del debito nella quietanza surrogazione parziale Opera il 1205 c.c. Problemi nel «trasferimento del contratto» Tema del collegamento negoziale Illegittimità del rifiuto del creditore La portabilità è un diritto del cliente

23 Surrogazione Il trasferimento delle garanzie accessorie Regole ordinarie che attengono alle singole garanzie coinvolte Posizione dei terzi Automaticità del meccanismo irrilevanza del consenso del terzo cristallizzazione della garanzia nel grado di prelazione originario Problemi in caso di modifica della durata del finanziamento applicativi che pregiudicano la corretta gestione delle priorità dei diritti

24 Surrogazione Contratto e mercato: Rapporto banca e cliente il trasferimento del contratto conserva la piena opponibilità di tutte le eccezioni contrattuali? una invalidità del contratto originario può esplicare effetti sul nuovo mutuo? Trasferimento «alle condizioni stipulate tra il cliente e lintermediario subentrante» Non è chiaro se il contenuto del contratto originario sia modificabile, se non nel tipo, quantomeno nei suoi elementi e nelle modalità accessorie.

25 Surrogazione e vigilanza prudenziale Finanziamento e patrimonio di vigilanza loperazione è soggetta alle comuni opzioni della revocatoria Imputazione del rischio di insolvenza nel bilancio delle banche

26 Rinegoziazione art. 120 quater, comma 5 Finalità promozionale miglior funzionamento del mercato riduzione di costi transattivi e requisiti di forma semplificati Reazione del creditore originario alla procedura di surrogazione

27 Rinegoziazione art. 120 quater, comma 5 Si inserisce nel corso della fase di adempimento della obbligazione originaria (riveniente dal precedente contratto di finanziamento) Principi formazione del consenso perfezionamento del contratto, esecuzione dei contratti bancari.

28 Rinegoziazione art. 120 quater, comma 5 Tutele Assenza intervento consultivo del notaio, ricerca della massima economicità Onere di correttezza comportamentale imposto allintermediario esponsabilità contrattuale Funzione tuzioristica rispetto alla convenienza economica delloperazione.

29 Rinegoziazione art. 120 quater, comma 5 Ius Variandi Assenza di una disciplina di raccordo tra la rinegoziazione e la facoltà della banca di modificare unilateralmente tassi, prezzi ed altre condizioni (a norma dellart. 118 t.u.b) Diligenza e buona fede si oppongono a modifiche peggiorative ed immediatamente successive alla rinegoziazione (o alla surrogazione).

30 Rinegoziazione art. 120 quater, comma 5 Ius Variandi Assenza di una disciplina di raccordo tra la rinegoziazione e la facoltà della banca di modificare unilateralmente tassi, prezzi ed altre condizioni (a norma dellart. 118 t.u.b) Diligenza e buona fede si oppongono a modifiche peggiorative ed immediatamente successive alla rinegoziazione (o alla surrogazione). Abuso e variabilità dei contratti impedisce alla clientela di effettuare una corretta comparazione delle condizioni offerte sul mercato secondario del credito (nellimmediato) e di fruire dei vantaggi della portabilità

31 Nullità, sanzioni e danni punitivi. Nullità dei patti che ostacolano il corretto funzionamento della portabilità Rilevabilità dufficio della nullità oltre a proteggere il contraente debole, produce effetti anche nei confronti del nuovo creditore Quantificazione del rimedio

32 Nullità, sanzioni e danni punitivi. Danni Punitivi Comportamento che non ha permesso il termine della surrogazione entro trenta giorni ubi commoda, ibi incommoda Responsabilità oggettiva (a dire dellABF) Esiste un dovere di organizzarsi in modo tale da favorire il tempestivo svolgimento delle operazioni richieste dalla clientela ? le «best practices» divengono il presupposto di un sistema di responsabilità onere di «risarcire il cliente» somma calcolata in base a parametri che non sembrano tener conto delleffettiva misura del danno

33 Considerazioni applicative la portabilità È la sintesi dellapplicazione di una serie di istituti giuridici di matrice tradizionale (estinzione anticipata, surrogazione e rinegoziazione); Trova applicazione in un settore delineato dalla regolare circolazione delle posizioni debitorie. Le procedure interbancarie

34 Sintesi Si supera loriginaria impostazione, che prevedeva solo la facoltà di rimborsare anticipatamente un finanziamento bancario o finanziario, grazie allintervento di un terzo Si apre una via per agevolare la contrattazione di migliori condizioni finanziarie Si introducono formule - per la razionalizzazione dei contratti di credito - che appaiono decisamente orientate verso lottimo paretiano.