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IL REATO COLPOSO (OMISSIVO) La colpa medica. Accertamento della colpa medica I fase : accertamento degli estremi della colpa per imprudenza, negligenza.

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1 IL REATO COLPOSO (OMISSIVO) La colpa medica

2 Accertamento della colpa medica I fase : accertamento degli estremi della colpa per imprudenza, negligenza o imperizia. II fase : accertamento del nesso causale fra la condotta del sanitario (che si assume negligente, imprudente, imperita) e levento dannoso alla persona del paziente

3 I primi due decenni del vigente codice penale Cass., 6 marzo 1967: La colpa del sanitario deve essere valutata dal giudice con larghezza di vedute e comprensione, sia perché la scienza medica non determina in ordine allo stesso male un unico criterio tassativo di cure, sia perché nellarte medica lerrore di apprezzamento è sempre possibile.

4 segue Pur tuttavia la esclusione della colpa professionale medica trova un limite nella condotta del professionista incompatibile col minimo di cultura e di esperienza che deve legittimamente pretendersi da chi sia abilitato allesercizio della professione medica

5 segue La giurisprudenza considera penalmente rilevante solo la colpa propriamente grossolana, dipendente cioè da ignoranza dei principi elementari, incompatibile con il minimo di cultura e di esperienza..,

6 Cass., 21 ottobre 1970, Lisco che trova origine nella mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione o nel difetto di quel minimo di abilità e perizia tecnica nelluso dei mezzi manuali o strumentali adoperati nellatto operatorio, e che il medico deve essere sicuro di poter adoperare correttamente o, infine, nella mancanza di prudenza e diligenza che non devono mai difettare in chi esercita la professione sanitaria.

7 segue Si da rilievo solo alla manifestazione di incapacità palese e grossolana. Si limita tendenzialmente la responsabilità del medico dal punto di vista della diligenza, senza distinguere le diverse forme di colpa.

8 Primi anni 50 La dottrina sottolinea limportanza anche per il diritto penale dellart del codice civile: non si sarebbe potuto ravvisare gli estremi di una colpa penalmente rilevante là dove non fossero, in ipotesi, neppure esistiti gli estremi di una colpa sufficiente a configurare un danno risarcibile,

9 segue a giustificare cioè una domanda di risarcimento avanti il giudice civile.

10 Colpa grave ex art solo per la perizia. La dottrina ritiene, però, che solo la colpa per imperizia può e deve essere valutata nellambito della colpa grave, al fine di allargare il campo della discrezionalità tecnica del professionista quando si tratti di problemi particolarmente difficili, la cui soluzione implichi rischi di insuccesso.

11 segue Quellaspetto della colpa che si ricollega alla prudenza e alla diligenza in senso stretto, rimane ancorato dal punto di vista del diritto civile allart c.c., che richiede una diligenza media ed ammette una responsabilità anche per colpa lieve.

12 segue Quando si tratti di una prestazione professionale che implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, non si può richiedere una grande perizia (è penalmente rilevante solo la colpa grave), ma loperatore deve usare la massima prudenza e la massima diligenza, senza che occorra accertare lignoranza di principi del tutto elementari o la grossolanità degli errori.

13 segue Quanto maggiori le difficoltà del compito, tanto più indulgente il giudizio del magistrato sulla perizia dellagente, ma tanto più severo quello sulla diligenza e prudenza spiegate dal medesimo.

14 Accertamento della colpa (violazione della regola di diligenza in sede di tipicità) Ai fini dellaccertamento della colpa (della violazione di una regola di diligenza) il giudizio di prevedibilità ed evitabilità deve essere effettuato ex ante in base al parametro oggettivo dellhomo eiusdem condicionis et professionis:

15 segue Allinterno di una stessa categoria speciale di appartenenza è possibile enucleare una pluralità di tipi, per cui la misura di perizia oggettivamente richiesta nellespletamento dellattività sanitaria è graduabile secondo che il medico appartenga alla cerchia dei cattedratici, degli specialisti o dei semplici medici generici.

16 segue La giurisprudenza, pur parlando di colpa grave, rimane ancorata al grossolano errore professionale, perché si ritiene che se i problemi tecnici sono particolarmente difficili occorreranno maggior perizia, maggior prudenza e attenzione, di intensità proporzionale alla gravità dei problemi.

17 Corte costituzionale sent. N. 166 del 28/11/1973 la particolare disciplina in tema di responsabilità penale desumibile dagli artt. 589 e 43 c.p., in relazione allart c.c., per lesercente una professione intellettuale quando la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, è il riflesso di una normativa dettata di fronte a due opposte esigenze:

18 segue quella di non mortificare liniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie del cliente in caso di insuccesso e quella inversa di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista stesso. Ne consegue che solo la colpa grave, e cioè quella derivante da errore inescusabile, dalla ignoranza dei principi

19 segue Elementari attinenti allesercizio di una determinata attività professionale o propri di una data specializzazione, possa nella indicata ipotesi rilevare ai fini della responsabilità penale.

20 segue Questa autorevole presa di posizione venne recepita, per circa un decennio, dalla giurisprudenza della corte regolatrice limitatamente alla sola imperizia (ad es. Cass. 19/2/1981, Desiato). La gravità dellimperizia viene individuata dalla giurisprudenza nella condotta del medico che si risolva nellincompatibilità con un livello minimo

21 segue Di cognizione tecnica, di cultura, di esperienza e di capacità professionale, presupposti indispensabili per lesercizio della professione sanitaria. Se invece laddebito di colpa consista in negligenza o imprudenza la valutazione del giudice deve essere effettuata secondo criteri normali e di comune applicazione (Cass. 18 ottobre 1978, Andria).

22 Segue medici specialisti Con maggiore rigore viene valutata limperizia dei medici specialisti dai quali non può non esigersi il possesso di quel bagaglio tecnico che deve necessariamente comprendere la conoscenza di tutti, o quasi, i rimedi noti alla scienza ed alla prassi della rispettiva branca specialistica.

23 Contrario Orientamento giurisprudenziale Cass. 22 marzo 1984, Conti: In tema di colpa professionale medica laccertamento non può essere effettuato in base agli elementi dettati dallart c.c. Detta norma non può esplicare alcun effetto restrittivo della disciplina dellelemento psicologico del reato:

24 segue la sua applicazione infatti non può avvenire né con interpretazione analogica, perché vietata per il carattere eccezionale della disposizione rispetto ai principi vigenti in materia, né per interpretazione estensiva, data la completezza e lomogeneità della disciplina penale del dolo e della colpa

25 Cass. 2 giugno 1987, Boschi il concetto di colpa grave previsto dallart c.c. è limitato allobbligo del risarcimento dei danni, quando la prestazione professionale implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà; esso, pertanto, non è estensibile allordinamento penale.

26 Cass. 21 ottobre 1983, Rovacchi ai fini della configurazione della colpa professionale del sanitario, la limitazione alle ipotesi di colpa grave, prevista dallart c.c., è applicabile solo in sede civile e limitatamente alla colpa per imperizia, e non può, invece, spiegare alcun effetto che importi una restrizione della disciplina dellelemento psicologico del reato.

27 segue La sussistenza o meno di tale elemento può e deve essere liberamente valutata dal giudice, ma una volta che il giudice labbia ritenuto accertato, in particolare sotto il profilo della colpa per i reati punibili a tale titolo, il maggiore o minore grado di essa può avere rilievo solo ai fini e nellambito della disciplina penale e mai quindi, con efficacia scriminante.

28 Contra la dottrina. Non si tratta di procedere ad unidentificazione fra responsabilità civile e responsabilità penale ma, più semplicemente, di prendere atto che non può sensatamente essere considerata antigiuridica in sede penale una condotta che una norma dellordinamento giuridico dichiara espressamente lecita in sede civile (Crespi).

29 segue Non si può applicare lart c.c. solo alla responsabilità contrattuale (come sostenuto dalla Cassazione), ma come ribadito dalla Corte regolatrice a sezioni unite, la disposizione trova applicazione anche alle ipotesi di responsabilità extracontrattuale: altrimenti il medico dovrebbe risarcire in via extracontrattuale ciò che che non sarebbe tenuto a risarcire in via contrattuale.

30 Relatività delle distinzioni fra le diverse forme di colpa La giurisprudenza non avverte spesso una netta demarcazione fra le diverse e spesso concorrenti forme di colpa. Ad es. si rileva che la la colpa dellesercente la professione sanitaria per lerrore di diagnosi non si atteggia in ogni caso ad imperizia, ben potendo concorrere con lincapacità di formulare

31 segue Una diagnosi corretta la negligenza o limprudenza che abbiano influito decisamente nel processo di formazione dellerrore medesimo (Cass. 17 ottobre 1978, Andria). In questo caso è linosservanza delle regole sociali di diligenza a non consentire lacquisizione di elementi di controllo utili alla formazione di una diagnosi corretta;

32 Segue. è proprio questo il motivo per non impegnarsi nella verifica del più grave grado di colpa. Allo stesso modo circa lomissione di accertamenti diagnostici doverosi; è il caso dellinoculamento di un farmaco non tollerato: inosservanza di una regola sociale di diligenza

33 segue circa le cautele necessarie per prevenire e controllare gli effetti della crisi anafilattica (Cass. 26 ottobre 1983, Veronesi).

34 segue Si tende a dilatare la forma della negligenza e a circoscrivere la reale incidenza della disciplina dellart. 2236, anche in virtù del bene offeso dal comportamento colposo (la vita umana) e del rapporto medico paziente.

35 segue la vita umana è un bene che va salvaguardato sopra ogni cosa e ad ogni costo con la conseguenza che i doveri morali e giuridici del aumentano sino al punto da imporre un più inteso ed incisivo obbligo di controllo (cfr. Cass., 2/10/90, in Fonda; 26/11/1980, Lilla).

36 Cass., 2/10/90, in Fonda Cass., 2/10/90, in Fonda: richiama lart c.c. nel senso che lerrore del medico, per essere penalmente rilevante, non può che configurarsi nel quadro della colpa grave, ma sembra collocare sullo stesso piano limprudenza, la negligenza e limperizia.

37 segue In relazione al rapporto medico- paziente si sottolinea che il paziente non è in grado di proteggere autonomamente la propria salute, ma deve ricorrere alle cure del medico, scontando gli effetti negativi di condotte disattente e approssimative.

38 Cass., 12 dicembre 1988, Carapezza In tema di colpa professionale risponde, a titolo di imperizia e negligenza, della morte di un paziente il sanitario, il quale, in presenza di una malattia incurabile, si attesi su un comportamento di disinteresse e rassegnazione rispetto allexitus,

39 segue ed ometta di praticare, o far praticare, trattamenti terapeutici idonei a superare situazioni di crisi. Conforme Cass., 23 marzo 1993, De Donato. Il medico deve fare tutto il possibile per evitare che si trasformi in dannosa la situazione pericolosa, creata dalla malattia (Cass. 2 ottobre 1990, Fonda).

40 Conforme Cass. 23 marzo 1995, Salviati lerrore del medico, conducente a morte o lesione personale del paziente, può essere valutato sulla base del parametro di cui allart c.c. vale a dire della colpa grave, solo se il caso imponga la soluzione di particolari problemi diagnostici e terapeutici in presenza di quadro patologico complesso e passibile di diversificati esiti terapeutici..

41 segue Diversamente, quando non sia presente una situazione emergenziale, o quando il caso non implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, così come quando venga in rilievo negligenza e/o imprudenza, i canoni valutativi della condotta colposa non possono essere che quelli ordinariamente adottati nel campo della responsabilità penale per danni cagionati alla vita o allintegrità delluomo.

42 LA CAUSALITA NEL REATO OMISSIVO Lomissione è un concetto normativo, di cui la dottrina e la giurisprudenza ha messo in discussione il reale valore condizionante, o si ammette un minor grado di certezza. Questo non è accettabile; gli enunciati causali relativi allomissione devono soddisfare unicamente il requisito dellalto grado di credibilità razionale, richiesto per la causalità attiva (tanto più che la responsabilità omissiva viene considerata meno grave della commissiva)

43 GRASSO Grasso sottolinea la diversità dei paradigmi di concretizzazione della formula condizionalistica nel caso della fattispecie commissiva ed omissiva; nel primo caso la formula è integrata dai classici modelli nomologici-deduttivi del modello di sussunzione sotto leggi, di equivalente normativo della causalità;

44 SEGUE nel secondo caso il modello della condicio sine qua non condurrebbe a un giudizio di tipo ipotetico, e rispetto alla fattispecie omissiva si dovrebbe parlare di equivalente normativo della causalità; nel reato commissivo laccertamento del nesso di causalità presuppone la spiegazione di quanto si è verificato,

45 segue nel reato omissivo laccertamento assume un valore ipotetico o prognostico in quanto si tratta di verificare in che modo leventuale compimento dellazione doverosa avrebbe modificato il corso degli eventi.

46 segue Si contrapporrebbe un modello euristico della formula condizionalistica a struttura ipotetica ad un modello a struttura empirico-fattuale.

47 Stella Stella sostiene, invece, che non sussiste alcuna differenza nellaccertamento della causalità nel reato omissivo, trattandosi pur sempre di adottare il modello euristico rappresentato dal giudizio contrafattuale (che è un giudizio ipotetico sia in relazione al reato commissivo, che in relazione al reato omissivo),

48 segue e il procedimento esplicativo della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura. Nel reato omissivo cambia solo la natura della condizione, o meglio del processo: non si tratta di un processo dinamico, ma di un processo statico.

49 Paliero In una posizione intermedia, Paliero ritiene, invece, che pur essendo identico il modello euristico (criterio di giudizio - giudizio controfattuale, come osserva Stella), cambia la base del giudizio, gli antecedenti selezionati come oggetto del predicato controfattuale;

50 segue nel reato commissivo è rappresentato da una condotta nota, nel reato omissivo oltre a spiegare levento occorre spiegare lazione impeditiva di cui vanno accertate le chances di salvezza del bene; non si tratta di unazione passata, né futura, ma meramente immaginaria.

51 ma anche la struttura sarà necessariamente probabilistica (il criterio di verifica dellefficacia condizionante della condotta omissiva, essendo riferito allimmaginaria azione impeditiva doverosa, sarà probabilistico, una mera prognosi). In questipotesi le cause alternative ipotetiche diventano il perno della spiegazione causale, in quanto lazione impeditiva è una condizione alternativa ipotetica,

52 segue La formula euristica è doppiamente ipotetica : nella griglia controfattuale esplicativa della causalità attiva due elementi sono storicamente reali: luno nella protasi (azione), laltro nellapodosi (evento); nellomissivo nella protasi mancano dati comportamentali reali, vi è solo lantecedente statico (omissione),

53 segue reale solo a condizione di essere animato dallazione impeditiva, immaginaria.

54 segue Non si tratta, allora, di una spiegazione dellevento (o prognosi postuma, che, in quanto postuma, rappresenta una ricostruzione del passato), ma di una prognosi in senso proprio= la spiegazione ha non solo la fonte probabilistica (leggi statistiche, utilizzate anche per spiegare la causalità nel reato commissivo),

55 che in quanto tale non sembra poter coprire un evento (un rapporto di consequenzialità verificabile in senso popperiano può esistere solo tra due entità reali), ma solo predicare un rischio.

56 Queste caratteristiche della causalità omissiva giustificano la difficoltà della giurisprudenza di accertare il nesso di causalità nel reato omissivo e inducono lautore a delle proposte alternative al modello del reato causale laddove si tratta di tutelare beni fondamentali (come lincolumità fisica rispetto allattività medica).

57 Giurisprudenza. Le maggiori difficoltà nellaccertamento del nesso causale e nella relativa imputazione oggettiva dellevento emergono nel reato omissivo improprio, in particolare colposo. Il settore della responsabilità medica, della responsabilità da prodotto, e delle alterazioni ambientali sono quelli in cui maggiormente entra

58 in crisi il modello nomologico-deduttivo, integrato dalle leggi di copertura. La giurisprudenza ha reagito con diversi orientamenti.

59 I orientamento Volatilizzazione del nesso causale; laccertamento della posizione di garanzia, assorbe laccertamento della violazione della regola di diligenza e dellaccertamento del nesso causale; o comunque il problema causale si dissolve per intero nellaccertamento della violazione della regola cautelare.

60 segue Tendenziale dissolvimento degli elementi naturalistici nel mero elemento normativo rappresentato dalla posizione di garanzia

61 II (III) ORIENTAMENTO Non si accerta prima il nesso causale, e quindi si verifica se è possibile imputare levento alla condotta dellagente, ma ci si accontenta di una rivelazione della causalità ancorata a fattori di tipo prognostico-probabilistico

62 Cass., 12 luglio 1991, Silvestri Nella ricerca del nesso di causalità in materia di responsabilità per colpa professionale al criterio della certezza degli effetti della condotta si può sostituire quello della probabilità di tali effetti ( e dellidoneità della condotta a produrli);

63 segue per cui il rapporto causale sussiste anche quando lopera del sanitario, se correttamente e tempestivamente intervenuta, avrebbe avuto non già la certezza bensì soltanto serie ed apprezzabili possibilità di successo, tali che la vita del paziente sarebbe stata probabilmente salvata

64 segue lopera del sanitario avrebbe evitato levento con probabilità apprezzabili nella misura del 30%, ma non si è prima accertato se sussiste un nesso tra la condotta e levento – che è possibile eliminare mentalmente la condotta senza che levento venga meno),

65 segue se non addirittura consistente nella mera rilevazione del rischio o dellaumento del rischio. Si sostituisce ad un giudizio di probabilità logica, un mero accertamento di probabilità statistica

66 segue Il giudice servendosi di una fonte probabilistica come la legge statistica deve pervenire ad un giudizio di probabilità logica, che contiene la verifica aggiuntiva della credibilità dellimpiego della legge statistica nel caso concreto.; e in particolare il rigore del giudice dovrebbe crescere a fronte di leggi di copertura

67 segue dal valore epistemologico meno pronunciato. La probabilità statistica, invece, si limita alla mera verifica empirica percentuale sulla successione degli eventi (cfr. Donini, La causalità omissiva e limputazione per laumento del rischio, in Riv. it. dir. proc. pen. 1999, p. 32 ss.).

68 segue Attraverso questa ricostruzione della causalità fondata su fattori prognostici- probabilistici, o sul mero accertamento dellaumento del rischio si trasformano i reati causali in meri reati di pericolo, in contrasto con il principio di legalità (e di responsabilità personale).

69 segue Addirittura la giurisprudenza arriva ad affermare in Italia che in considerazione dellimportanza degli interessi in gioco (ad esempio la vita in relazione alla responsabilità medica) è possibile abbassare la soglia (il grado) di probabilità sufficiente per pronunciare la condanna, accogliere un grado di accertamento inferiore,

70 segue una nozione di causalità diminuita (tanto più alto il rango dei beni, tanto minore il grado di probabilità). Questinterpretazione non è accettabile perché altrimenti dei criteri valutativi sono utilizzati per accertare fatti naturalistici

71 segue (parte della dottrina, ad esempio Angioni, non accoglie tale possibilità neanche per accertare il grado di pericolo nei reati di pericolo concreto, ritenendo che il principio di proporzione deve guidare le scelte di incriminazione del legislatore, ma non può presiedere laccertamento del giudice).

72 IV orientamento Recentemente, la giurisprudenza ha cambiato tendenza, pretendendo laccertamento del nesso causale in base ad un modello nomologico- deduttivo con un alto grado di credibilità razionale vicino alla certezza

73 segue (sia che si consideri la causalità omissiva reale, sia che la si consideri ipotetica)

74 Cass., 28 settembre 2000, Baltrocchi Il medico di turno presso il servizio accettazione di un pronto soccorso ospedaliero va assolto perché il fatto non sussiste dallaccusa di aver cagionato per colpa la morte di un anziano paziente del quale, pur in presenza di sintomi sospetti, non abbia ritenuto opportuno il ricovero e al quale

75 segue Abbia prescritto una terapia non corretta, stante che, in presenza di una percentuale di sopravvivenza non superiore al cinquanta per cento di soggetti in analoghe condizioni, risulta impossibile stabilire se il decesso sarebbe avvenuto ugualmente anche in presenza di cure adeguate.

76 Cass., 18 ottobre 2001, Pacini ed altri In tema di colpa professionale medica configurata con riferimento a comportamenti di tipo omissivo, laffermazione di responsabilità dellimputato, sotto il profilo del nesso di causalità, richiede la dimostrazione che la condotta omessa, ove attuata,

77 segue sarebbe stata in grado di impedire levento con un grado di probabilità vicino alla certezza.

78 Descrizione dellevento Descrizione dellevento: evento in concreto, che si è verificato hic et nunc (in quelle condizioni di spazio e di tempo). Né evento in astratto, né è possibile uneccessiva concretizzazione, la legge scientifica deve consentire al giudice di spiegare un accadimento ripetibile.

79 Corte di Appello di Torino, Rigollet e altri, La Corte di Appello di Torino nel caso Rigollet e altri, , ha sottolineato che non si può astrarre da ogni aspetto caratterizzante la vicenda concreta (non si può fare riferimento, ad esempio, ad un generico evento valanghivo, non qualificato da specifici antecedenti causali),

80 segue ma occorre selezionare modalità concrete dellevento valanga: accadimenti o aspetti ripetibili mancando i quali si dovrebbe dire che un evento del tipo previsto dalla norma non si sarebbe verificato hic o non si sarebbe verificato nunc (non si deve spiegare un genus o mero evento di danno, ma lo specifico decorso causale sfociato nellevento terminale).

81 Proposte della dottrina. La dottrina sottolinea, con particolare riferimento al reato omissivo colposo, la necessità di procedere prima allaccertamento del nesso causale (è sufficiente accertare che senza la condotta levento si sarebbe realizzato in un altro momento…,), e quindi di verificare lassenza di causa alternativa lecita

82 DONINI ( e se, comunque, la condotta ha aumentato il rischio di verificazione dellevento); solo in questa seconda fase ci si può accontentare di un grado di probabilità inferiore, laccertamento può essere meno rigoroso (Donini).

83 segue Si rileva, inoltre, lerrore in cui cade spesso la giurisprudenza di trasformare dei reati commissivi colposi in reati omissivi, in considerazione di quegli elementi omissivi sempre intrinseci nella colpa (in quanto, ad esempio, lazione colposa del medico non solo condiziona storicamente levento, quanto meno accelerando i tempi del processo,

84 segue ma non attiva condizioni negative, impeditive dellevento, Donini p. 55.). In considerazione delle forti aspettative di tutela sociale che talora non possono essere soddisfatte con il modello del reato causale per limpossibilità di accertare il nesso (ad esempio nel settore della colpa medica) si propone lintroduzione di illeciti

85 segue contravvenzionali, concepiti come meri reati di pericolo (viene punita la violazione della regola di diligenza tout court) e la trasformazione dellevento in mera condizione obiettiva di punibilità (o talora di circostanza aggravante) (Donini).

86 PALIERO Oppure si propone di sostituire la formula condizionalistica con la formula della diminuzione del rischio (il paradigma pronosticherebbe il rischio estrinsecato dalla condotta), e di considerare levento come una mera condizione obiettiva di punibilità;

87 segue sono considerati interessanti i modelli di rischio elaborati dalla scienza epidemiologica per ricostruire la causalità nelle ipotesi in cui i tradizionali modelli nomologici falliscono e vanno sostituiti con modelli a struttura probabilistica (Paliero).


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