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Il procedimento amministrativo Parte I prof. Marco Calabrò

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Presentazione sul tema: "Il procedimento amministrativo Parte I prof. Marco Calabrò"— Transcript della presentazione:

1 Il procedimento amministrativo Parte I prof. Marco Calabrò

2 Ambito di applicazione L. n. 241/1990: Disciplina generale applicabile allattività di p.a. e di soggetti esercenti attività di interesse pubblico L. n. 241/1990: Disciplina generale applicabile allattività di p.a. e di soggetti esercenti attività di interesse pubblico Derogabilità mediante lex specialis, ma nel rispetto dei principi generali Derogabilità mediante lex specialis, ma nel rispetto dei principi generali Integrabilità mediante norme di rango regolamentare Integrabilità mediante norme di rango regolamentare Principio tempus regit actum Principio tempus regit actum

3 In virtù del principio "tempus regit actum, un nuovo regolamento o un atto amministrativo a contenuto generale che disciplina un determinato procedimento trova applicazione anche nei procedimenti iniziati anteriormente alla data di approvazione del provvedimento stesso. Quanto precede comporta l'immediata operatività anche delle disposizioni incidenti sui termini per il compimento di atti procedimentali, ancorché relativi a procedimenti già in corso. (TAR Sardegna, Sez. I, 21 aprile 2011, n. 423)

4 Ratio della figura del responsabile del procedimento Personalizzazione della p.a. Personalizzazione della p.a. Emersione del momento organizzativo interno Emersione del momento organizzativo interno Rilevanza del procedimento quale presupposto del provvedimento Rilevanza del procedimento quale presupposto del provvedimento Iniziale nascita della figura in settori specifici e successiva generalizzazione Iniziale nascita della figura in settori specifici e successiva generalizzazione

5 Finalità dellistituto Finalità interna Efficienza e semplificazione dellazione pubblica Finalità esterna Garanzia per il cittadino

6 Art. 4 – L.n. 241/1990 Unità organizzativa responsabile 1. Ove non sia già direttamente stabilito per legge o per regolamento, le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza lunità organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché delladozione del provvedimento finale. 2. Le disposizioni adottate ai sensi del comma 1 sono rese pubbliche secondo quanto previsto dai singoli ordinamenti.

7 Individuazione Attività a carattere organizzativo, interno Attività a carattere organizzativo, interno Criteri di logicità ed efficienza Criteri di logicità ed efficienza Adozione di appositi regolamenti interni, adeguatamente pubblicizzati Adozione di appositi regolamenti interni, adeguatamente pubblicizzati Eccezione in caso di organi collegiali Eccezione in caso di organi collegiali

8 Procedimenti complessi Complessità interna: individuazione di una unica unità organizzativa responsabile Complessità interna: individuazione di una unica unità organizzativa responsabile Complessità esterna: moltiplicazione delle unità organizzative pari al numero della amministrazioni coinvolte Complessità esterna: moltiplicazione delle unità organizzative pari al numero della amministrazioni coinvolte Coordinamento e principio di leale collaborazione Coordinamento e principio di leale collaborazione Possibilità di stipulare accordi di coordinamento Possibilità di stipulare accordi di coordinamento

9 Art.5 – Responsabile del procedimento 1. Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto allunità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, delladozione del provvedimento finale. 2. Fino a quando non sia effettuata lassegnazione di cui al comma 1, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata a norma del comma 1 dellarticolo Lunità organizzativa competente e il nominativo del responsabile del procedimento sono comunicati ai soggetti di cui allarticolo 7 e, a richiesta, a chiunque vi abbia interesse.

10 Designazione Esercizio di un potere discrezionale Esercizio di un potere discrezionale Separazione tra nomina del responsabile e delega della funzione di emanare il provvedimento finale Separazione tra nomina del responsabile e delega della funzione di emanare il provvedimento finale (Cons. Stato, VI, 23 settembre 2008, n. 4589) (Cons. Stato, VI, 23 settembre 2008, n. 4589) Possibilità di effettuare designazioni a carattere generale, per materia Possibilità di effettuare designazioni a carattere generale, per materia (TAR Liguria, I, 1 settembre 2006, n. 979)

11 Mancata designazione Meccanismo automatico di auto-designazione implicita Meccanismo automatico di auto-designazione implicita Tendenziale preferenza per un ridotto utilizzo dellauto-designazione Tendenziale preferenza per un ridotto utilizzo dellauto-designazione Rilevanza in termini di responsabilità disciplinare Rilevanza in termini di responsabilità disciplinare (TAR Sicilia, Palermo, II, 30 novembre 1996, n. 1730) Esclusione della necessità che al vertice di ununità organizzativa vi sia un dipendente avente qualifica dirigenziale Esclusione della necessità che al vertice di ununità organizzativa vi sia un dipendente avente qualifica dirigenziale

12 Comunicazione della nomina Strumentale alla funzione esterna (principi di trasparenza e pubblicità) Strumentale alla funzione esterna (principi di trasparenza e pubblicità) Conseguenze della mancata comunicazione Conseguenze della mancata comunicazione Irregolarità Illegittimità Irregolarità Illegittimità TAR Lazio,Roma,III, n. 3363/2008 Cass.Pen. N /2009

13 Conflitto di interessi Novità del 2012: introduzione art. 6bis Novità del 2012: introduzione art. 6bis Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale prevenire e reprimere ipotesi di corruzione

14 Art.6 - Compiti 1. Il responsabile del procedimento: a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per lemanazione di provvedimento; b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti alluopo necessari, e adotta ogni misura per ladeguato e sollecito svolgimento dellistruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali; c) propone lindizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui allarticolo 14; d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti; e)….

15 Tipologia di compiti Valutazioni preliminari Valutazioni preliminari Duplice tipologia Duplice tipologia Istruttoria attiva Istruttoria attiva Coordinamento, direzione e controllo Coordinamento, direzione e controllo Compiti ulteriori previsti dalla 241/1990 Compiti ulteriori previsti dalla 241/1990 Sollecitazione di accordi Sollecitazione di accordi Conferenza di servizi Conferenza di servizi Pareri e valutazioni tecniche Pareri e valutazioni tecniche Partecipazione dei privati Partecipazione dei privati

16 Principi di gestione dellattività istruttoria Principio inquisitorio Principio inquisitorio Principio di leale collaborazione tra P.A. e cittadino Principio di leale collaborazione tra P.A. e cittadino Principio di leale collaborazione tra PP.AA. Principio di leale collaborazione tra PP.AA. Principio del raggiungimento di risultati sostanziali Principio del raggiungimento di risultati sostanziali

17 Il responsabile del procedimento può assegnare termini, anche in assenza di specifica previsione normativa, per l'acquisizione di integrazioni e di chiarimenti in ordine alle istanze della parti private, per lo svolgimento di singoli adempimenti o l'acquisizione di documenti, nonché al fine di ogni altra «misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria» (Cons. Stato, sez. VI, 20 gennaio 2009, n.257) Il responsabile del procedimento adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può ordinare esibizioni documentali; pertanto, è illegittimo il comportamento del sovrintendente scolastico il quale, in occasione dell'approvazione della graduatoria di un concorso pubblico di ordinario a cattedre, senza alcuna attività istruttoria e senza alcun invito alla produzione del diploma di laurea di cui l'interessato era in possesso ma aveva omesso la produzione, in base al mero riscontro della sua mancata esibizione, ha sottratto il relativo punteggio con conseguente retrocessione nella graduatoria di merito. (Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2005, n. 964)

18 Principio di non aggravamento Art. 1, co. 2, l. n. 241: La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dellistruttoria. Attuazione: del principio di buon andamento (art. 97 Cost.) e del criterio di economicità del principio di buon andamento (art. 97 Cost.) e del criterio di economicità del principio di correttezza e buona fede oggettiva (art. 2 Cost.) del principio di correttezza e buona fede oggettiva (art. 2 Cost.) Vasto ambito di applicazione: Fissazione requisiti di ammissione a gara o concorso; Fissazione requisiti di ammissione a gara o concorso; Determinazione di oneri a carico degli interessati; Determinazione di oneri a carico degli interessati; Scostamenti procedurali rispetto a iter procedurale predefinito dalla legge Scostamenti procedurali rispetto a iter procedurale predefinito dalla legge

19 Principio di non aggravamento Principio di proporzionalità: Principio di proporzionalità: è illegittima la clausola di bando che individua il limite quantitativo di fatturato di esperienze pregresse per partecipare alla gara nel quadruplo del servizio oggetto di gara. (TAR Liguria, II, 27 maggio 2009, n. 1238) Principio di correttezza: Principio di correttezza: assicurare un procedimento che sia rispettoso, al contempo, della dignità del cittadino e della conseguente pretesa a non subire richieste vessatorie, defatigatorie ed inutili da parte dei funzionari pubblici e della necessità (anche della p.a.) di chiudere il procedimento in tempi brevi e con risultati efficaci (CDS 6591/2009). è illegittima la clausola del bando che richiede, a pena di esclusione, la produzione del certificato SOA unicamente in originale (TAR Piemonte, I, 26 ottobre 2009, n. 2334) – è illegittima la clausola del bando che impone la presentazione delle offerte solo tramite il servizio postale e non anche in via diretta (TAR Marche, I, 1 agosto 2005, n. 938) Divieto di aggravamento versus diritto di partecipazione Divieto di aggravamento versus diritto di partecipazione

20 Acquisizione dufficio Dal 2005 lacquisizione dufficio rappresenta la regola Dal 2005 lacquisizione dufficio rappresenta la regola Perdurante insuccesso del regime dellacquisizione dufficio: Perdurante insuccesso del regime dellacquisizione dufficio: incompletezza delle banche dati della p.a. e, mancanza di una rete intranet incompletezza delle banche dati della p.a. e, mancanza di una rete intranet mancanza di una sanzione in ipotesi di inadeguato esercizio di attività istruttoria dufficio da parte del RUP mancanza di una sanzione in ipotesi di inadeguato esercizio di attività istruttoria dufficio da parte del RUP prassi giurisprudenziale restia ad annullare provvedimenti frutto di palesi violazioni del dovere di acquisizione dufficio prassi giurisprudenziale restia ad annullare provvedimenti frutto di palesi violazioni del dovere di acquisizione dufficio pronunce di orientamento contrario: è illegittima per violazione dellobbligo di acquisizione di ufficio la revoca di autorizzazione farmaceutica disposta sul presupposto del mancato deposito di documenti richiesti dallamministrazione qualora questultima risulti in grado di acquisire direttamente i suddetti documenti (TAR Campania, I, 9 marzo 2006, n. 2790) pronunce di orientamento contrario: è illegittima per violazione dellobbligo di acquisizione di ufficio la revoca di autorizzazione farmaceutica disposta sul presupposto del mancato deposito di documenti richiesti dallamministrazione qualora questultima risulti in grado di acquisire direttamente i suddetti documenti (TAR Campania, I, 9 marzo 2006, n. 2790)

21 21 Certificazioni sostitutive Definizione: Certificazioni rilasciate dalla p.a. in relazione a stati, qualità personali e fatti L. n. 183/2011, art. 15: decertificazione Sono valide solo nei rapporti tra privati Sono valide solo nei rapporti tra privati Nei rapporti con p.a. e gestori di servizi pubblici i certificati sono sempre sostituiti da dichiarazioni sostitutive Nei rapporti con p.a. e gestori di servizi pubblici i certificati sono sempre sostituiti da dichiarazioni sostitutive Leventuale accettazione o richiesta di tali certificati da parte di una p.a. comporta violazione di dovere dufficio Leventuale accettazione o richiesta di tali certificati da parte di una p.a. comporta violazione di dovere dufficio Sui certificati deve essere apposta, a pena di nullità, la dicitura il presente certificato non può essere prodotto agli organi di una p.a. o di un gestore di pubblico servizio Sui certificati deve essere apposta, a pena di nullità, la dicitura il presente certificato non può essere prodotto agli organi di una p.a. o di un gestore di pubblico servizio

22 Rapporto tra RUP e dirigente 1/2 I dirigenti responsabili dellunità organizzativa devono dirigere e coordinare le attività dei singoli RUP I dirigenti responsabili dellunità organizzativa devono dirigere e coordinare le attività dei singoli RUP Assenza di un rapporto gerarchico: il potere direttivo di cui è titolare il dirigente presuppone la possibilità, in caso di inerzia, di esercitare un potere sostitutivo Assenza di un rapporto gerarchico: il potere direttivo di cui è titolare il dirigente presuppone la possibilità, in caso di inerzia, di esercitare un potere sostitutivo Principio di separazione tra le due figure: listruttoria viene gestita da una soggetto più lontano da influenze di ordine politico Principio di separazione tra le due figure: listruttoria viene gestita da una soggetto più lontano da influenze di ordine politico

23 Rapporto tra RUP e dirigente 2/2 Art. 6,co1, lett e) il responsabile del procedimento adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti allorgano competente per ladozione. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale. Art. 6,co1, lett e) il responsabile del procedimento adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti allorgano competente per ladozione. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale. Sviluppo autonomia RUP Sviluppo autonomia RUP Valutazione e ponderazione degli interessi Valutazione e ponderazione degli interessi Ripartizione della competenza decisionale Ripartizione della competenza decisionale Motivazione Motivazione Completezza dellistruttoria Completezza dellistruttoria Interpretazione dellistruttoria Interpretazione dellistruttoria

24 Regime della responsabilità del RUP Diretta attuazione del principio di responsabilità di cui allart. 28Cost. Diretta attuazione del principio di responsabilità di cui allart. 28Cost. Responsabilità del RUP Responsabilità del RUP Si: corretta gestione dellistruttoria e adeguata presentazione di ipotesi di provvedimento Si: corretta gestione dellistruttoria e adeguata presentazione di ipotesi di provvedimento No: eventuale illegittimità del provvedimento finale No: eventuale illegittimità del provvedimento finale Il RUP può essere chiamato a rispondere della propria responsabilità dinnanzi al giudice civile, penale (omissione di atti di ufficio) e contabile Il RUP può essere chiamato a rispondere della propria responsabilità dinnanzi al giudice civile, penale (omissione di atti di ufficio) e contabile

25 Responsabilità del RUP e azione di rivalsa I terzi danneggiati dallattività del RUP possono esperire lazione risarcitoria sia nei confronti del RUP stesso che della P.A. I terzi danneggiati dallattività del RUP possono esperire lazione risarcitoria sia nei confronti del RUP stesso che della P.A. Azione avverso P.A.: laddove condannata la P.A. può esercitare lazione di rivalsa nei confronti del RUP dinanzi al giudice contabile Azione avverso P.A.: laddove condannata la P.A. può esercitare lazione di rivalsa nei confronti del RUP dinanzi al giudice contabile Possibile conflitto tra i giudicati Possibile conflitto tra i giudicati

26 Comunicazione di avvio del procedimento e Preavviso di rigetto

27 Partecipazione Rilevanza in termini di: Rilevanza in termini di: Trasparenza Trasparenza Legittimazione allesercizio del potere pubblico Legittimazione allesercizio del potere pubblico Garanzia (in senso oppositivo) Garanzia (in senso oppositivo) Buon andamento (in senso collaborativo) Buon andamento (in senso collaborativo) Qualità della partecipazione: tempi e modi

28 Presentazione di osservazioni e doveri della p.a. Obbligo di semplice presa in considerazione (TAR Piemonte, n. 718/2011) Obbligo di semplice presa in considerazione (TAR Piemonte, n. 718/2011) Possibilità di discostarsene, dando atto della avvenuta presentazione e presa in considerazione (TAR Friuli, n. 184/2011) Possibilità di discostarsene, dando atto della avvenuta presentazione e presa in considerazione (TAR Friuli, n. 184/2011) Obbligo di motivazione dettagliata, sia in caso di accoglimento che di reiezione, a fronte di osservazioni articolate e pertinenti (TAR Veneto, n. 1033/1995) Obbligo di motivazione dettagliata, sia in caso di accoglimento che di reiezione, a fronte di osservazioni articolate e pertinenti (TAR Veneto, n. 1033/1995) Obbligo di ricezione anche se inviate con modalità diverse da quelle prescritte (TAR Campania, Salerno, n. 383/2013) Obbligo di ricezione anche se inviate con modalità diverse da quelle prescritte (TAR Campania, Salerno, n. 383/2013)

29 Art. 7 (Comunicazione di avvio del procedimento) Art. 7 (Comunicazione di avvio del procedimento) 1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, lavvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dallarticolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, lamministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dellinizio del procedimento. 2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dellamministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari.

30 Destinatari_1 Tutti coloro che ricevono effetti o un pregiudizio dal provvedimento finale Tutti coloro che ricevono effetti o un pregiudizio dal provvedimento finale Requisito della facile individuabilità = concetto giuridico indeterminato Requisito della facile individuabilità = concetto giuridico indeterminato è escluso lobbligo di notificare la comunicazione di avvio ai proprietari frontisti in caso di rilascio di permesso di costruire in quanto ciò aggraverebbe ingiustificatamente il procedimento (Cons. St., VI, n. 1197/1999) è escluso lobbligo di notificare la comunicazione di avvio ai proprietari frontisti in caso di rilascio di permesso di costruire in quanto ciò aggraverebbe ingiustificatamente il procedimento (Cons. St., VI, n. 1197/1999) è escluso lobbligo di notificare la comunicazione di avvio del procedimento alle associazioni ambientaliste in quanto non possono considerarsi soggetti che per legge devono intervenire nel procedimento (TAR Lazio, Roma, III, n. 433/1992) è escluso lobbligo di notificare la comunicazione di avvio del procedimento alle associazioni ambientaliste in quanto non possono considerarsi soggetti che per legge devono intervenire nel procedimento (TAR Lazio, Roma, III, n. 433/1992)

31 Destinatari_2 Esclusione di coloro che subiscono effetti indiretti, sebbene siano processualmente legittimati - - Ipotesi del farmacista concorrente nel caso di procedimento volto al rilascio di unautorizzazione al trasferimento di sede farmaceutica (Cons. Stato, Sez. IV, 24 ottobre 1997, n. 1234) - - Ipotesi dellaggiudicatario provvisorio di una gara nel caso di procedimento volto a revocare lintera gara (Cons. Stato, Sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189)

32 Destinatari_3 Applicazione delle disposizioni in materia di partecipazione anche alle pubbliche amministrazioni - Principio di leale collaborazione e coinvolgimento delle amministrazioni interessate - Partecipazione di tipo essenzialmente collaborativo - Possibilità, per lamministrazione illegittimamente non coinvolta, di impugnare il provvedimento finale (TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 24 febbraio 2011, n. 1129) (TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 24 febbraio 2011, n. 1129)

33 Modalità di comunicazione Comunicazione personale Comunicazione personale Numero elevato di destinatari: eccezione alla regola della comunicazione personale Numero elevato di destinatari: eccezione alla regola della comunicazione personale Forma libera ma …. Forma libera ma …. Messo comunale o ufficiale giudiziario Messo comunale o ufficiale giudiziario Lettera raccomandata con avviso di ricevimento Lettera raccomandata con avviso di ricevimento Fax Fax Posta elettronica Posta elettronica

34 Procedimenti ad istanza di parte Introdotta dal legislatore del 2005 Introdotta dal legislatore del 2005 In precedenza era negato lobbligo in quanto si riteneva che il destinatario già fosse a conoscenza dellesistenza del procedimento In precedenza era negato lobbligo in quanto si riteneva che il destinatario già fosse a conoscenza dellesistenza del procedimento Dubbi circa il destinatario: Dubbi circa il destinatario: Istante Istante Controinteressato Controinteressato

35 Contenuto minimo 1/2 Art. 8 Modalità e contenuti della comunicazione di avvio del procedimento Art. 8 Modalità e contenuti della comunicazione di avvio del procedimento 2. Nella comunicazione debbono essere indicati: a) lamministrazione competente; b) loggetto del procedimento promosso; c) lufficio e la persona responsabile del procedimento; c-bis) la data entro la quale, secondo i termini previsti dall'articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione; (lettera introdotta dall'articolo 5 della legge n. 15 del 2005) c-ter) nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza; (lettera introdotta dall'articolo 5 della legge n. 15 del 2005) d) lufficio in cui si può prendere visione degli atti.

36 Contenuto minimo 2/2 Indicazione di tutte le amministrazioni coinvolte Indicazione di tutte le amministrazioni coinvolte Nozione di oggetto del procedimento = bene della vita Nozione di oggetto del procedimento = bene della vita Novità del 2005 Novità del 2005 Data entro la quale deve concludersi il procedimento Data entro la quale deve concludersi il procedimento Rimedi esperibili avverso linerzia della p.a. Rimedi esperibili avverso linerzia della p.a.

37 Eccezioni allobbligo di comunicazione Ragioni di urgenza Ragioni di urgenza Ordinanze contingibili e urgenti Ordinanze contingibili e urgenti SI= rimozione di un immobile che rischiava il crollo (TAR Umbria n. 159/2011) SI= rimozione di un immobile che rischiava il crollo (TAR Umbria n. 159/2011) NO= rimozione di rifiuti a seguito di sopralluogo che precede di alcune settimane ladozione dellordinanza (TAR Campania, Napoli, n. 1073/2012) NO= rimozione di rifiuti a seguito di sopralluogo che precede di alcune settimane ladozione dellordinanza (TAR Campania, Napoli, n. 1073/2012) Atti a carattere generale Atti a carattere generale NO = atto programmatorio o pianificatorio avente efficacia lesiva diretta (Cons. Stato n. 36/2007) NO = atto programmatorio o pianificatorio avente efficacia lesiva diretta (Cons. Stato n. 36/2007) Atti endoprocedimentali Atti endoprocedimentali Connessione con un precedente procedimento già conosciuto Connessione con un precedente procedimento già conosciuto

38 Eccezioni allobbligo di comunicazione Principio del raggiungimento dello scopo Principio del raggiungimento dello scopo SI = scambio epistolare precedente ad un atto di revoca, dal quale si desumeva lintenzione della p.a. (Cons. Stato, n. 2062/2003) SI = scambio epistolare precedente ad un atto di revoca, dal quale si desumeva lintenzione della p.a. (Cons. Stato, n. 2062/2003) NO = pubblicazione atto pretorio (TAR Lombardia, Milano, n. 939/2011) NO = pubblicazione atto pretorio (TAR Lombardia, Milano, n. 939/2011) Riavvio del procedimento sospeso Riavvio del procedimento sospeso Assenza di margini di discrezionalità (art. 21- octies, l.n. 241/1990) Assenza di margini di discrezionalità (art. 21- octies, l.n. 241/1990)

39 Art.21-octies Annullabilità del provvedimento 1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

40 Formalismo e antiformalismo Applicazione di regole antiformalistiche Applicazione di regole antiformalistiche Regola del raggiungimento dello scopo Regola del raggiungimento dello scopo Regola della strumentalità delle forme Regola della strumentalità delle forme Natura sostanziale o processuale della norma Natura sostanziale o processuale della norma Rilevabilità dufficio della fattispecie Rilevabilità dufficio della fattispecie

41 Non annullabilità in caso di mancata comunicazione di avvio del procedimento Estensione delloperatività anche ad attività a carattere discrezionale Estensione delloperatività anche ad attività a carattere discrezionale Non vale come esimente (giudizio prognostico) Non vale come esimente (giudizio prognostico) Onere della prova in capo allamministrazione (esclusione di una ipotesi di probatio diabolica) Onere della prova in capo allamministrazione (esclusione di una ipotesi di probatio diabolica) È il privato che eccepisce la mancata comunicazione a dover indicare che apporto avrebbe potuto dare in sede partecipativa e spetterà allamministrazione controbattere in ordine ai fatti allegati dal privato (Cons. St, VI, 29 luglio 2008, n. 3786) È il privato che eccepisce la mancata comunicazione a dover indicare che apporto avrebbe potuto dare in sede partecipativa e spetterà allamministrazione controbattere in ordine ai fatti allegati dal privato (Cons. St, VI, 29 luglio 2008, n. 3786)

42 Temperamento del principio di non annullabilità per vizi formali La partecipazione al procedimento è espressione di un principio generale dell'ordinamento giuridico, dal quale non è possibile derogare, sicché le eccezioni legali a detta partecipazione sono di stretta interpretazione e i temperamenti al principio, apportati dall'art. 21 octies, co. 2, l. 241/1990, non trovano poi applicazione nei casi in cui la molteplicità delle soluzioni possibili (come nella materia urbanistica ) o la necessità del confronto tecnico rendono necessaria la partecipazione del destinatario del provvedimento alla fase preparatoria. (TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 10 maggio 2012, n. 826)

43 Non annullabilità e risarcimento Escluso in ipotesi di tesi sostanzialistica Escluso in ipotesi di tesi sostanzialistica Ammesso in ipotesi di tesi processualistica Ammesso in ipotesi di tesi processualistica Emanazione di un provvedimento favorevole Emanazione di un provvedimento favorevole Emanazione di un provvedimento sfavorevole Emanazione di un provvedimento sfavorevole

44 Comunicazione dei motivi ostativi allaccoglimento dellistanza Art. 10 bis Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione

45 Ratio dellistituto Integrazione di strumenti partecipativi di tipo oppositivo Integrazione di strumenti partecipativi di tipo oppositivo Implementazione di un modello di dialogo procedimentale tra p.a. e cittadino Implementazione di un modello di dialogo procedimentale tra p.a. e cittadino Deflazione del contenzioso amministrativo Deflazione del contenzioso amministrativo Riduzione della prassi dei ricorsi al buio Riduzione della prassi dei ricorsi al buio Incremento della possibilità di raggiungere una composizione di interessi infraprocedimentale Incremento della possibilità di raggiungere una composizione di interessi infraprocedimentale

46 Fase istruttoria o fase decisoria? Posizione minoritaria: per poter prospettare una proposta di decisione deve essere già chiusa la fase istruttoria Posizione minoritaria: per poter prospettare una proposta di decisione deve essere già chiusa la fase istruttoria Ragioni a favore della appartenenza alla fase istruttoria: Ragioni a favore della appartenenza alla fase istruttoria: Disponibilità a modificare i propri convincimenti Disponibilità a modificare i propri convincimenti Non impugnabilità in via diretta Non impugnabilità in via diretta è una fase ulteriore ed eventuale del procedimento, alla stregua di un vero e proprio supplemento istruttorio che si attiva in presenza di due elementi: limpulso di parte nellattivazione del procedimento e la decisione sfavorevole che la p.a. è sul punto di assumere (TAR Puglia, Bari, n. 3380/2005) è una fase ulteriore ed eventuale del procedimento, alla stregua di un vero e proprio supplemento istruttorio che si attiva in presenza di due elementi: limpulso di parte nellattivazione del procedimento e la decisione sfavorevole che la p.a. è sul punto di assumere (TAR Puglia, Bari, n. 3380/2005)

47 Forma e competenza Forma libera ma….. uso del termine ricevimento Forma libera ma….. uso del termine ricevimento Soggetto competente = responsabile del procedimento o autorità competente allemanazione del provv. finale? Soggetto competente = responsabile del procedimento o autorità competente allemanazione del provv. finale? Rilievo delle rispettive competenze Rilievo delle rispettive competenze Rilievo della competenza ad emanare il provvedimento finale da parte del rup Rilievo della competenza ad emanare il provvedimento finale da parte del rup Rilievo delleventuale decisione di discostarsi dallipotesi di provvedimento prospettata Rilievo delleventuale decisione di discostarsi dallipotesi di provvedimento prospettata Prassi della competenza congiunta Prassi della competenza congiunta

48 Contenuto Mancanza di una indicazione normativa analitica Mancanza di una indicazione normativa analitica Ipotesi di motivazione anticipata ex art. 3 Ipotesi di motivazione anticipata ex art. 3 Impossibilità di addurre motivazioni relative a inadempienze o ritardi attribuibili alla p.a. (novità 2011) Impossibilità di addurre motivazioni relative a inadempienze o ritardi attribuibili alla p.a. (novità 2011) Relazione tra la motivazione del preavviso di rigetto e la motivazione del provv. finale Relazione tra la motivazione del preavviso di rigetto e la motivazione del provv. finale La stessa finalità della norma comporta che non debba esservi necessariamente corrispondenza totale, tale da assurgere a condizione di legittimità del provvedimento finale, in ogni dettaglio tra il contenuto del preavviso di rigetto ed il provvedimento di diniego, ben potendo lamministrazione, sulla base delle osservazioni del privato, ma anche in via autonoma, precisare meglio le proprie posizioni. La natura endoprocedimentale e non immediatamente lesiva del preavviso fa si che esso non debba corrispondere in ogni suo elemento a quanto contenuto nel diniego, ma ne costituisca solo uno schema, evidenziandone i punti salienti (Cons. St, n. 6325/2007) La stessa finalità della norma comporta che non debba esservi necessariamente corrispondenza totale, tale da assurgere a condizione di legittimità del provvedimento finale, in ogni dettaglio tra il contenuto del preavviso di rigetto ed il provvedimento di diniego, ben potendo lamministrazione, sulla base delle osservazioni del privato, ma anche in via autonoma, precisare meglio le proprie posizioni. La natura endoprocedimentale e non immediatamente lesiva del preavviso fa si che esso non debba corrispondere in ogni suo elemento a quanto contenuto nel diniego, ma ne costituisca solo uno schema, evidenziandone i punti salienti (Cons. St, n. 6325/2007)

49 Termini Termine per rispondere al preavviso di rigetto: Termine per rispondere al preavviso di rigetto: Natura non perentoria Natura non perentoria Non comprimibilità Non comprimibilità Estensibilità in ambito regolamentare Estensibilità in ambito regolamentare Rinunciabilità da parte del soggetto interessato Rinunciabilità da parte del soggetto interessato Interruzione del termine di conclusione del procedimento: Interruzione del termine di conclusione del procedimento: Utilizzo in senso atecnico del termine interruzione Utilizzo in senso atecnico del termine interruzione

50 Deroghe Deroghe espresse Deroghe espresse Procedimenti dufficio Procedimenti dufficio Ipotesi ambigue ( Cons. St., n. 4890/2007) Ipotesi ambigue ( Cons. St., n. 4890/2007) Procedure concorsuali Procedure concorsuali Procedimenti in materia previdenziale Procedimenti in materia previdenziale Deroghe giurisprudenziali: Deroghe giurisprudenziali: Denuncia di inizio attività (Cons St, n. 4248/2007) Denuncia di inizio attività (Cons St, n. 4248/2007) Procedimenti di autotutela avviati su istanza di parte e sfociati in atti confermativi (TAR Veneto, n. 4231/2005) Procedimenti di autotutela avviati su istanza di parte e sfociati in atti confermativi (TAR Veneto, n. 4231/2005) Diritto di accesso (TAR Puglia, Bari, n. 1388/2008) Diritto di accesso (TAR Puglia, Bari, n. 1388/2008)

51 Preavviso di rigetto e silenzio significativo Silenzio rigetto Silenzio rigetto Il privato non presenta osservazioni = si forma il silenzio rigetto Il privato non presenta osservazioni = si forma il silenzio rigetto Il privato presenta osservazioni = non si forma il silenzio rigetto Il privato presenta osservazioni = non si forma il silenzio rigetto Silenzio assenso: Silenzio assenso: Il privato non presenta osservazioni = non si forma il silenzio accoglimento Il privato non presenta osservazioni = non si forma il silenzio accoglimento Il privato presenta osservazioni = non si forma il silenzio accoglimento Il privato presenta osservazioni = non si forma il silenzio accoglimento

52 Mancata comunicazione del preavviso di rigetto: conseguenze Oscillazioni giurisprudenziali: Oscillazioni giurisprudenziali: Illegittimità del provvedimento (TAR Lazio, Roma, n. 3921/2005) Illegittimità del provvedimento (TAR Lazio, Roma, n. 3921/2005) Non annullabilità se linteressato è in altro modo venuto a conoscenza dei motivi (TAR Puglia, Lecce, n. 4281/2006) Non annullabilità se linteressato è in altro modo venuto a conoscenza dei motivi (TAR Puglia, Lecce, n. 4281/2006) Non annullabilità se la p.a. dimostra che il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere differente (TAR Emilia Romagna, Bologna, n. 374/2009) Non annullabilità se la p.a. dimostra che il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere differente (TAR Emilia Romagna, Bologna, n. 374/2009)

53 Grazie per lattenzione prof. Marco Calabrò


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