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I PROVVEDIMENTI DI II GRADO Master di I livello in diritto Amministrativo Docente: Dott.ssa Maria Cristina Chirico Unical- 5-03-2011.

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1 I PROVVEDIMENTI DI II GRADO Master di I livello in diritto Amministrativo Docente: Dott.ssa Maria Cristina Chirico Unical

2 Definizione I provvedimenti di II grado sono così definiti, in quanto vengono ad incidere su provvedimenti amministrativi già adottati, facendone cessare, sospendendone o modificandone gli effetti, nellesercizio della funzione di riesame. La funzione di riesame consiste nel potere della P.A. di rivedere il proprio operato attraverso una verifica degli atti emanati, attesa lesigenza di garantire il soddisfacimento degli interessi pubblici ad essa attribuiti (c.d. principio di necessità) sia sotto il profilo della legittimità che del merito.

3 DISTINZIONE DEGLI ATTI DI II GRADO Essi si distinguono in: ATTI DI RITIRO ATTI DI CONSERVAZIONE

4 GLI ATTI DI RITIRO CARATTERI: sono discrezionali; sono esecutori; sono formali; obbligatoriamente motivati, sono recettizi;

5 Inquadramento dogmatico del potere amministrativo di riesaminare i precedenti provvedimenti Potere di controllo Commistione tra potere di controllo e potere di amministrazione attiva; Tesi della c.d. autoimpugnativa; Autotutela decisoria e amministrazione attiva

6 Fondamento della potestà di riesame Inquadramento nella funzione di amministrativa attiva, in quanto: - liniziativa è ad opera della stessa P.A.; - lamministrazione non è limitata ai soli motivi addotti dal ricorrente, come nel caso di ricorso amministrativo; - il ritiro dellatto non è doveroso, ma discrezionale; -la P.A agisce nel proprio esclusivo interesse, e non in posizione di terzietà o imparzialità

7 Teoria dellautotutela amministrativa Attraverso lesame dei caratteri della funzione di riesame, parte della dottrina, per spiegare tale potere, ha fatto ricorso alla figura dellautotutela amministrativa, consistente nel potere di tutelare da sé, unilateralmente, la propria sfera dazione

8 Lautotutela amministrativa si distingue, a sua volta, in : autotela decisoria, consistente appunto nella facoltà, di procedere, exse unilateralmente e dufficio, alla caducazione dei propri atti, ; autotutela esecutiva (attività volta ad attuare decisioni già adottate); Autotutela possessoria (reazione alloccupazione indebita di un bene)

9 Rapporti con la tutela giurisdizionale In linea di principio non sussiste incompatibilità tra lesercizio della funzione di autotutela e la pendenza di ricorso giurisdizionale avverso latto da ritirare;

10 ATTI DI RITIRO: TIPOLOGIA PROVVEDIMENTALE E FIGURE AFFINI Essi sono: - lannullamento dufficio; - la revoca; - labrogazione; - la pronuncia di decadenza; - il mero ritiro; Figure affini, ad efficacia più limitata, sono: - La sospensione; - La riforma; - Il diniego di rinnovo; - La proroga;

11 Lannullamento dufficio E un provvedimento di II grado, con il quale viene ritirato, con efficacia retroattiva (ex tunc), ossia a far tempo dalla sua emanazione, un atto amministrativo, inficiato ab origine da vizi di legittimità. Si ritiene che il potere di annullamento dufficio sia un potere di carattere generale della P.A., senza che occorra una espressa previsione di legge per il suo esercizio.

12 Tipologia A seconda dellautorità che lo dispone, lannullamento dufficio si distingue in: a) autoannullamento, se compiuto dalla stessa autorità che ha posto in essere il provvedimento illegittimo; b) eteroannullamento, quando è disposto da una diversità autorità amministrativa sovraordinata. In tal caso si avrà annullamento gerarchico, quando proviene dallautorità gerarchicamente superiore a quella che ha emanato latto, in attuazione del potere di vigilanza che compete di regola allorgano superiore, e annullamento straordinario, effettuato da organi di vertice dellAmministrazione (annullamento governativo e ministeriale). Il potere di annullamento gerarchico trova un proprio limite, allorquando il provvedimento da caducare rientri nella competenza esclusiva dellorgano gerarchicamente inferiore (c.d. competenza funzionale). Secondo parte della dottrina, il potere di annullamento gerarchico deve essere riconosciuto mediante una espressa disposizione dellordinamento.

13 Caratteri, fondamento,distinzioni, effetti Lannullamento dufficio può essere: - discrezionale; - doveroso (obbligatorio), quando lillegittimità dellatto è stata dichiarata con sentenza passata in giudicato, oppure quando lillegittimità dellatto sia stata dichiarata da unautorità di controllo, che non disponeva del potere di annullare latto.

14 Lannullamento dufficio si distingue: - dallannullamento dufficio in sede di controllo, che è quello posto in essere dallorgano che ha la funzione specifica di controllare gli atti dellorgano emanante, in quanto: a) non è di carattere generale, ma abbisogna di una espressa previsione di legge; b) è un atto vincolato, sia nellan, sia nel quid; c ) è soggetto a termini di decadenza; -dallannullamento dufficio a seguito di ricorso amministrativo, che: a)presuppone un interesse del privato; b) abbisogna di un apposito atto di ricorso; c) è vincolato ai vizi prospettati dal ricorrente d) è soggetto ai termini di decadenza previsti dalla legge.

15 Effetti tipici dellannullamento: a) Effetto distruttivo dellatto di primo grado b) Effetto ripristinatorio della situazione anteatta (consequenziale ma non sempre automatico); c) Estensione delleffetto caducatorio agli atti consequenziali a quello annullato, solo ove sussista un rapporto di consequenzialità diretta tra i due atti.(c.d. principio di invalidità derivata).

16 Caso pratico ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLAGGIUDICAZIONE:QUALI EFFETTI SUI CONTRATTI IN CORSO? 1. Laccertata illegittimità della procedura di affidamento di unopera o di un servizio da parte di una pubblica amministrazione determina, in generale, oltre lannullamento degli atti di aggiudicazione ritenuti illegittimi anche linefficacia del contratto eventualmente già sottoscritto (cfr. fra le più recenti, Consiglio Stato, sez. V, 9 aprile 2010, n. 1998).

17 Continua……… 2. Anche se nei contratti della Pubblica amministrazione l'aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il momento dell'incontro della volontà della stessa Amministrazione e del privato di concludere il contratto, manifestata con l'individuazione dell'offerta ritenuta migliore, non è tuttavia precluso all'Amministrazione di procedere, con atto successivo e con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, all'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione, fondandosi detta potestà di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, ma con l'obbligo di fornire una adeguata motivazione in ordine ai motivi che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela 3. L'Amministrazione ha il potere di annullare l'aggiudicazione di un appalto pubblico anche dopo la stipulazione del contratto, in presenza ovviamente di adeguate esigenze di interesse pubblico. In tale evenienza e in virtù della stretta consequenzialità tra l'aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l'annullamento giurisdizionale, ovvero, come nella specie, l'annullamento a seguito di autotutela degli atti della procedura amministrativa, comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti. Infatti il contratto non ha una autonomia propria ed è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato restando caducato a seguito dellannullamento degli atti che ne hanno determinato la sottoscrizione.

18 LA REVOCA La revoca è un provvedimento di II grado, con cui la P.A ritira, con efficacia non retroattiva (ex nunc) un atto inficiato ab origine da vizi di merito(inopportuno, non conveniente,inadeguato) in base ad una nuova valutazione dellinteresse pubblico (per il sopravvenire di una nuova circostanza). Essa costituisce espressione dello jus poenitendi della P.A., esercizio di di un potere di amministrazione attiva, volto a garantire ladeguamento dellinteresse pubblico dellazione amministrativa. Pertanto, è un istituto di carattere generale.

19 Tipologia e presupposti La revoca si distingue in : - autorevoca; - revoca gerarchica, che incontra un limite nella c.d. competenza esclusiva o funzionale. Presupposti sono: a) una mancanza attuale di rispondenza dellatto alle esigenze pubbliche, dedotta discrezionalmente dalla P.A., o in base ad una nuova valutazione degli elementi che furono posti a base dellatto da revocare, oppure in seguito alla constatazione che non risultavano ab initio le ragioni di opportunità che legittimavano latto al momento della sua emanazione; b) Lesistenza di un interesse pubblico, concreto ed attuale, alleliminazione di un atto inopportuno

20 Limiti alla potestà di revoca Sono, per natura, irrevocabili: - Gli atti vincolati; - Gli atti dichiarati irrevocabili ex lege; - Gli atti la cui efficacia si è già esaurita o non sia più reversibile; - gli atti imperfetti; - Gli atti costitutivi di diritti quesiti, ossia di quelle situazione giuridiche soggettive che, a causa del decorso del tempo, si sono cristallizzate al tal punto da presentarsi di rango addirittura prevalente rispetto allinteresse pubblico alla rimozione dellatto. Secondo parte della dottrina, questultimo limite sarebbe in re ipsa.

21 Effetti Leffetto principale è la caducazione ex nunc dellatto, sicchè restano salvi gli effetti già prodotti dallatto revocato, in quanto: - la revoca è compiuta in base ad una nuova valutazione (anche eventualmente dovuta a sopravvenienze), e quindi non esclude che la precedente valutazione, posta a base dellatto evocato, fosse adeguata alla situazione da regolare; - Trattasi di una valutazione di opportunità e non di illegittimità dellatto, che deve recedere di fronte al principio della certezza del diritto e della tutela dellaffidamento dei terzi.

22 LE MODIFICHE AL CAPO IV L.N.241/1990- leggi 15/2005 ed 80/2005. Una delle più importanti novità: Codificazione dellannullamento dufficio (art. 21-nonies)e della revoca (art.21 quinquies) dei provvedimenti amministrativi, con cui viene consacrato il potere generale della P.A. di riesaminare le proprie determinazioni.

23 Il testo dellart.21 nonies 1.Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies* può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. 2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

24 Il testo del richiamato art. 21-octies Art. 21-octies. (Annullabilità del provvedimento) 1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

25 Presupposti dellannullamento ex art.21 nonies Vizio di legittimità (violazione di legge, incompetenza relativa, eccesso di potere); Interesse pubblico concreto ed attuale Effetto retroattivo; Entro un termine ragionevole; Tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati; Da parte dello stesso organo o da altro previsto dalla legge.

26 Lannullamento dufficio ex art.1,comma 136,legge n.311/2004 (c.d. finanziaria 2005) Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l'annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l'esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L'annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall'acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante.

27 Presupposti Esistenza di un provvedimento illegittimo; Necessità di conseguire risparmi o minori oneri finanziari (interesse pubblico in re ipsa); Assenza di limite temporale Oppure, se il provvedimento illegittimo incide su rapporti contrattuali o convenzionali con privati: - Obbligo di indennizzo; - Limite temporale di tre anni;

28 Il testo dellart.21 quinquies Art. 21-quinquies. (Revoca del provvedimento) 1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. (comma così modificato dall'Allegato 4, articolo 4, del decreto legislativo n. 104 del 2010) 1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico. (comma aggiunto dall'art. 12, comma 4, del decreto-legge n. 7 del 2007, soppresso dalla legge di conversione n. 40 del 2007, reintrodotto dall'articolo 13, comma 8-duodeviecies dello stesso decreto- legge n. 7 del 2007, aggiunto dalla citata legge di conversione n. 40 del 2007) 1-ter. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico. (comma, identico al comma 1-bis, aggiunto dall'articolo 12, comma 1-bis, legge n. 133 del 2008)

29 Presupposti della revoca ex art.21 quinquies Atto di ritiro con effetto non retroattivo, che presuppone non un vizio di legittimità, ma una nuova valutazione dellopportunità del provvedimento ritirato per: Sopravvenuti motivi di p.i.; Nuova valutazione del p.i. originario; Mutamento della situazione di fatto (abrogazione o c.d. revoca per sopravvenienze); - Obbligo di indennizzo, se comporta pregiudizio in danno dei soggetti direttamente interessati; - Determinazione dellindennizzo nei casi contemplati ai commi 1-bis e 1-ter. Da parte dello stesso organo o da altro previsto dalla legge.

30 Labrogazione Trattasi di un atto di ritiro di un atto originariamente legittimo ed opportuno, ma divenuto inopportuno, inadeguato o non conveniente per il verificarsi di sopravvenute circostanze di fatto, che rendono latto non più rispondente alle esigenze di interesse pubblico. Tale figura ha perso la sua autonomia a seguito della nuova formulazione dellart.21-quinquies.

31 La decadenza La decadenza è un atto di ritiro (con efficacia ex nunc) che la P.A. emette in relazione a precedenti atti ampliativi delle facoltà di privati(autorizzazioni o concessioni), in caso di: - inadempimento degli obblighi o inosservanza degli oneri incombenti sui destinatari, (c.d. decadenza sanzionatoria), ove gli inadempimenti siano gravi ingiustificati, reiterati o permanenti; - mancato esercizio per un determinato periodo di tempo, da parte dei medesimi delle facoltà derivanti dallatto amministrativo (decadenza sanzionatoria); - venir meno dei requisiti di idoneità necessari sia per la costituzione che per la continuazione del rapporto (decadenza accertativa). Per taluni non trattasi di atto di ritiro, non prevedendo un riesame dellatto, ma incidendo sul rapporto che ne è derivato.

32 Comunicazione avvio del procedimento – provvedimento di II grado- necessità Costituisce jus receptum il principio secondo il quale la comunicazione di avvio del procedimento, salvi i casi di comprovate esigenze di celerità, cui deve essere data contezza nel provvedimento, deve essere sempre disposta quando lAmministrazione intende emanare un atto di secondo grado, di annullamento, revoca, decadenza.

33 Nel caso di revoca d'ufficio di un atto endoprocedimentale inserito in una gara dappalto non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, dovendosi ritenere la stazione appaltante obbligata al rispetto delle garanzie partecipative solo quando l'esercizio del potere di autotutela abbia ad oggetto l'aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio, che solo quest'ultima costituisce in capo all'impresa aggiudicataria. Nella specie il ritiro è intervenuto prima della celebrazione della gara e, pertanto, in una fase, nella quale non era stato adottato alcun provvedimento di aggiudicazione neppure provvisorio. Ne deriva che lo stesso va correttamente qualificato come atto endoprocedimentale, con il quale lAmministrazione non ha annullato in autotutela una aggiudicazione, ma ha interrotto la procedura di gara, con conseguente esclusione dellobbligo di comunicazione dellavvio del relativo procedimento.(TAR Sicilia, sez. I, 4/2/2011 n. 210). Gli atti endoprocedimentali, avendo effetti instabili ed interinali, non sono, infatti, idonei a generare nei partecipanti una posizione consolidata di vantaggio, con la conseguenza che sull'Amministrazione, la quale intende esercitare il potere di autotutela, incombe un onere di motivazione fortemente attenuato circa le ragioni di interesse pubblico, che lo hanno determinato, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa attraverso l'indicazione degli elementi concreti ed obiettivi, in base ai quali si ritiene di non dare corso ulteriore al procedimento (in tal senso TAR Puglia Bari, I, 14 settembre 2010, n. 3459, ma anche TAR Lazio Roma, III, 9 settembre 2010, n ; TAR Lombardia Milano, III, 5 maggio 2010, n. 1222; TAR Sardegna, I, 12 giugno 2009, n. 976).

34 Il mero ritiro Esso è limitato ai soli casi in cui latto amministrativo non abbia esplicato pienamente i suoi effetti o sia affetto da un vizio radicale che ne comporti la nullità. Alladozione dellatto di ritiro si può addivenire previo il semplice accertamento della illegittimità o inopportunità dellatto, non essendo richiesto lapprezzamento di un interesse pubblico, concreto ed attuale, in quanto non vi è alcun affidamento dei destinatari meritevole di essere tutelato.

35 Lammissibilità di una tutela risarcitoria in caso di annullamento di atto di ritiro illegittimo Latto di ritiro affetto da vizi di legittimità è suscettibile di impugnazione ad opera del privato; Verificata la sussistenza del vizio denunciato, lintervenuto annullamento determinerà la reviviscenza dellatto ritirato. Laddove ciò non può avvenire o a causa di un mutamento della situazione preesistente intervenuta medio tempore, oppure nel caso di ritiro di atto ampliativo della sfera del destinatario, scatta la tutela risarcitoria.

36 La conservazione degli atti amministrativi Il principio di conservazione costituisce un principio generale del nostro ordinamento, che trova la sua ratio nellesigenza di economia dei mezzi giuridici, di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia e conservazione dei valori espressi e tutelati dallordinamento. Esso trova attuazione mediante la regola del raggiungimento dello scopo, per cui si propende per la conservazione di atti o provvedimenti che, se pur viziati, abbiano ugualmente raggiunto lo scopo. (es. funzionario di fatto, prova di resistenza). Esso opera sia a livello di regola interpretativa sia in sede di autotutela decisoria

37 La funzione conservativa in sede di interpretazione Si applicano, in quanto compatibili, le norme sullinterpretazione del contratto, tenendo conto della procedimentalizzazione che è insita nel provvedimento amministrativo. Viene in rilievo la c.d. conversione- interpretazione, che opera con efficacia retroattiva

38 Le figure di conservazione provvedimentale Esse vengono distinte in due grandi categorie: La convalescenza dellatto amministrativo, che si realizza mediante un atto che elimina il vizio inficiante il provvedimento; La conservazione in senso stretto dellatto amministrativo, che si realizza attraverso un atto o un fatto che rendono latto amministrativo illegittimo inattacabile, sia sul piano amministrativo che giurisdizionale

39 Le figure di convalescenza e conservazione Rettificazione; Ratifica; Convalida; Sanatoria Consolidazione Acquiescenza; Conversione; Conferma

40 La rettificazione (o regolarizzazione) Essa è attuabile in caso di errore o di vizio di particolare tenuità, tale da non essere idoneo a cagionare lannullamento dellatto. Ricorre allorquando la volontà procedimentale, correttamente formata, si sia irregolarmente formata; Latto di rettificazione, nel porre rimedio a tale errore materiale, non incide in maniera pregnante sullatto rettificato, che continua a produrre i suoi effetti.

41 La ratifica Essa consiste in provvedimento nuovo, autonomo, costitutivo, per il tramite del quale viene eliminato il vizio di incompetenza relativa, sussistente in capo allautorità procedente, con lintervento di altra autorità competente, che si appropria della titolarità dellatto in considerazione. Pertanto, essa si differenza dallanaloga figura di diritto civile, in cui si consente al soggetto ratificante, che è poi il soggetto nei cui confronti si deve esplicare leffetto dellattività, di fare propri gli effetti dell attività posta in essere da altri, laddove invece nel caso di specie oggetto della ratifica non è leffetto del provvedimento, ma il provvedimento in sé.

42 La sanatoria Essa ricorre quando un atto o un presupposto di legittimità del procedimento, mancante al momento dellemanazione dellatto amministrativo, venga ad esistenza successivamente in modo da perfezionare ex post latto illegittimo. Latto di sanatoria non costituisce un provvedimento nuovo, autonomo, ma si identifica con latto che nel singolo caso è stato omesso. Sanabilità dellomissione della funzione consultiva

43 La convalida E un provvedimento, nuovo, autonomo, costitutivo, con cui vengono eliminati i soli vizi di legittimità vedi a (ma per alcuni anche i vizi di opportunità) di un atto invalido (o inopportuno), precedentemente emanato dalla stessa autorità e che ora trova riconoscimento positivo nellart. 21-nonies, comma 2 della L.n.241/1990. Essa può consistere: - nelleliminazione di clausole illegittime (o inopportune), con conseguente riduzione della portata dellatto; - nella sostituzione di una clausola viziata; - nella modificazione o integrazione della motivazione, ove la stessa si palesi insufficiente, o contraddittoria o contrastante con il dispositivo.

44 Effetti della convalida Secondo alcuni essa produce effetti ex tunc. Secondo altri essa produce effetti ex nunc, in quanto come atto che elimina un vizio del provvedimento di I grado, determina una saldatura tra gli effetti del medesimo atto e della convalida, senza che si possa parlare in senso tecnico di retroattività.

45 Limpugnazione Può accadere che il soggetto impugni il provvedimento di I grado e, nelle more del giudizio di impugnazione, lamministrazione provveda ad eliminare il vizio. Poiché latto di convalida costituisce un nuovo ed autonomo atto amministrativo, linteressato dovrà impugnare altresì il provvedimento di convalida che ritenga illegittimo. Allorquando linteressato non abbia impugnato il provvedimento di I grado convalidato, e tuttavia impugni il provvedimento di convalida, lannullamento giurisdizionale di questultimo non travolge automaticamente latto di I grado, in quanto trattasi di atto che ha un contenuto diverso dalla convalida, pur se lamministrazione conserva la facoltà discrezionale di ritirarlo.(Cfr. Cons. Stato, 09/07/2010, n )

46 La conversione (o conversione- provvedimento) Essa consiste nel considerare un atto invalido ( ossia anche nullo) come appartenente ad un altro tipo, di cui esso presenta i requisiti di forma e di sostanza (utile per inutile non vitiatur). Si differenzia dalla conversione- interpretazione perché si risolve nelladozione di una nuova determinazione provvedimentale

47 Presupposti della conversione ed effetti Presupposto oggettivo: fungibilità tra latto nullo ed altro atto, ugualmente utile al soddisfacimento dellinteresse pubblico; Presupposto soggettivo ( non condiviso in dottrina): valutazione, da parte dellautorità che procede alla conversione sulla decisione ipotetica che lautorità di primo grado avrebbe preso se fosse stata a conoscenza del dedotto vizio. Efficacia ex tunc solo apparente.

48 Conferma E una manifestazione di volontà non innovativa con cui lautorità ribadisce una sua precedente determinazione, eventualmente ripetendone il contenuto. Essa si distingue in : - Conferma propria (o conferma provvedimento), - atto meramente confermativo (o conferma impropria)

49 Conferma propria: Si ha quando latto sia adottato sulla base di un nuovo iter procedimentale, con rinnovazione della fase istruttoria,con una nuova ponderazione di interessi pubblici, sfociante quindi in un nuovo provvedimento) Conferma impropria Si ha quando proviene dalla stessa autorita; Difetti una nuova istruttoria ; consiste nella mera conferma della motivazione e del dispositivo del provvedimento precedente

50 Giurisprudenza conforme Qualora lamministrazione adotti un atto di identico contenuto dispositivo di un altro precedente, ma arricchito da una puntuale motivazione prima inesistente, o basato su elementi istruttori prima non considerati, si è in presenza di un atto confermativo, a carattere rinnovatorio, che modifica la realtà giuridica, riaprendo i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale da parte dei soggetti che ne intendano contestare la legittimità. La conferma mera si verifica solo nei casi in cui la nuova determinazione dellamministrazione si limiti a ripetere il contenuto del precedente provvedimento, senza aggiungere alcun ulteriore supporto motivazionale e senza percorrere una rinnovata istruttoria delle circostanze ritenute rilevanti ai fini della valutazione dellistanza proposta dal richiedente. (CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 25 febbraio 2009 n. 1115)

51 Effetti sulla impugnazione Conferma propria: Poichè la ponderazione degli interessi implica un nuovo procedimento, che sfocia in un nuovo provvedimento, sostitutivo del precedente, linteressato dovrà impugnare questultimo entro i termini di decadenza previsti; Conferma impropria o atto meramente confermativo Esso non è impugnabile ove siano scaduti i termini di impugnazione dellatto confermato.

52 Le figure di conservazione Il principio di conservazione non è suscettibile di autonoma attuazione da parte del privato, perché viene in rilievo una riponderazione dellinteresse pubblico, come tale di esclusiva pertinenza dei pubblici poteri.Tuttavia, vi sono dei casi in cui il privato può incidere sugli effetti del provvedimento, segnatamente allorquando il provvedimento abbia bisogno dellaccettazione del provato e la sua attività si atteggia pertanto, come condicio juris o facti della produzione degli effetti dellatto. Il privato, dunque, nei casi previsti dalla legge, può influire solo sugli effetti del provvedimento, ma mai sulla validità, cioè sullesplicazione della funzione amminstrativa.

53 La consolidazione Essa si verifica allorquando il privato, in modo involontario o volontario, interviene sugli effetti del provvedimento, lasciando decorrere i termini per limpugnativa, i quali, se perentori, rendono latto inoppugnabile. Linoppugnabilità è relativa alla sola parte provata, in quanto lAmministrazione può sempre procedere ad annullare in autotutela, con i limiti e le modalità sopra indicate.

54 Lacquiescenza Essa costituisce una causa di conservazione soggettiva dellatto amministrativa, per effetto del comportamento del privato che, con manifestazioni espresse o comportamenti concludenti, dimostra di essere daccordo con loperato della P.A., rinunciando a far valere le proprie pretese in sede giuridizionale. Presupposti. - lesistenza di un provvedimento viziato; - la conoscenza del vizio da parte del privato; - la volontà (esplicita o implicita) di accettarne gli effetti.

55 Obbligo di provvedere Il silenzio serbato dal Comune sull'istanza con la quale si è chiesta la revoca della concessione edilizia, ormai inoppognunabile, può essere superato in sede di impugnativa? Cioè, in questa fattispecie è configurabile il ricorso al rimedio di cui all'art. 2 della legge n. 241/90 previsto per i casi in cui sussiste l'obbligo di provvedere? Per giurisprudenza costante, l'Amministrazione non ha in genere alcun obbligo a provvedere in relazione ad istanze di ritiro di provvedimenti divenuti inoppugnabili. L'esercizio del potere di autotutela rimanda ad una valutazione tipicamente discrezionale sull'annullamento o sulla revoca e rispetto al silenzio serbato dall'Amministrazione su istanze finalizzate a sollecitare l'esercizio di detto potere, non è configurabile il ricorso al rimedio di cui all'art. 2 della legge n. 241/90, non sussistendo il presupposto dell'obbligo di provvedere. La potestà di intervenire in via di autotutela su provvedimenti che versano in condizioni di inoppugnabilità è rimessa alla più ampia valutazione di merito dell'Amministrazione in relazione all'attualità dell'interesse pubblico che giustifichi il riesame della vicenda. Ciò esclude che, attraverso lo strumento della formalizzazione del silenzio rifiuto, possa ottenersi a mezzo di ricorso impugnatorio una dichiarazione di obbligo a provvedere che verrebbe a sostituirsi ed a sovrapporsi a valutazioni di merito che restano riservate alla sfera di competenza dell'Amministrazione T.A.R. Lazio Roma Sez. II, , n

56 Autotutela e risarcimento del danno Con riferimento ai rapporti tra pregiudiziale amministrativa e adozione di atti in autotutela da parte dellamministrazione non sussistono preclusioni al risarcimento del danno, quando il provvedimento lesivo sia stato caducato dallAmministrazione in via di autotutela, con efficacia sia ex nunc che ex tunc (ovvero con effetti retroattivi o meno, a seconda che latto rimosso sia giudicato ab origine invalido, o venga semplicemente revocato, come nel caso di specie, per sopravvenuta insussistenza dei relativi presupposti). Né a ciò osta il fatto che il provvedimento di revoca sia stato adottato in esecuzione dellordinanza cautelare. Il soggetto danneggiato, a fronte delleliminazione dal mondo giuridico del provvedimento ritenuto lesivo (anche attraverso un atto di revoca in autotutela), non deve proporre un ricorso volto allannullamento dellatto lesivo ai soli fini del risarcimento danni, posto che tale accorgimento si porrebbe in contrasto con i principi di effettività della tutela giurisdizionale oltre che provocare un ingiustificato aggravio nei confronti dellinteressato derivante dalla difficoltà di accedere ai sistemi di tutela giurisdizionale (nel caso di specie, di natura risarcitoria) ***************************************************************** T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, , n. 6218

57 fine


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