MILANO FORUM APPALTI UNA SOGLIA AI RIBASSI E ALLA CONCORRENZA SLEALE AVV. UMBERTO FANTIGROSSI SCHEMA DELL’INTERVENTO 21 settembre 2015 www.fantigrossi.it.

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1 MILANO FORUM APPALTI UNA SOGLIA AI RIBASSI E ALLA CONCORRENZA SLEALE AVV. UMBERTO FANTIGROSSI SCHEMA DELL’INTERVENTO 21 settembre 2015 www.fantigrossi.it 1

2 CRITERIO DEL MASSIMO RIBASSO vs. OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA La scienza economica e il senso comune sono concordi nell’affermare che non sempre la scelta dell’impresa che offre il prezzo più basso è la migliore 1. Il prezzo più basso può essere un prezzo predatorio che un’impresa dominante mette in atto per restringere ulteriormente la concorrenza 2. Rischio elevato che il costo effettivo risulti ben più alto, l’opera o il servizio non corrispondano alle attese o non vengano portati a termine. tale rischio viene contrastato dall’esclusione delle offerte valutate come «anomale» Ciò nonostante viene a volte preferito, rispetto al criterio alternativo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, perché’ oggettivo, aritmetico, non si presta a valutazioni discrezionali e quindi agisce come elemento di prevenzione della corruzione 21 settembre 2015 www.fantigrossi.it 2

3 20 anni di ALTALENA LEGISLATIVA 1.Nella Legge Merloni del 1994 favor per il criterio dell’offerta a prezzi unitari 2.Nella Merloni ter (1998) e nella Merloni quater (2002) ampliamento delle possibilità di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa 3.La Corte di Giustizia con la sentenza 7 ottobre 2004, resa nel proc. C- 247/2002, dichiara che l’art. 30, n. 1, della Direttiva 93/37/CEE deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale la quale ai fini dell’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici, mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso. 4. Con l’art. 81 del D. Lgs. n. 163 del 2006 i due criteri sono posti sullo stesso piano e la scelta è rimessa alle stazioni appaltanti, in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto. 21 settembre 2015 www.fantigrossi.it 3

4 Indicazioni della giurisprudenza amministrativa 1.La scelta del criterio rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, per cui essa ben può predeterminare puntualmente il contenuto e le caratteristiche delle prestazioni e ritenere il prezzo quale unica variabile effettiva del confronto concorrenziale (Cons. Stato, V, n. 5624/2010). 2.Deve considerarsi illogica la scelta da parte dell’Amministrazione appaltante del criterio del prezzo più basso allorché la legge di gara attribuisca rilievo a diversi aspetti qualitativi variabili dell’offerta, in riferimento al particolare valore tecnologico delle prestazioni, al loro numero, al livello quantitativo e qualitativo dei servizi di formazione del personale e di manutenzione delle apparecchiature. La varietà degli elementi presi in considerazione risulta incompatibile con la caratteristica unicità del criterio del prezzo più basso (Cons. Stato, V, n. 8408/2010). 21 settembre 2015 www.fantigrossi.it 4

5 ... segue 3.Il sindacato sull’anomalia dell’offerta è espressione di discrezionalità tecnica e il sindacato del g.a. è di tipo «debole» nel senso che possono rilevare solo l’errore o l’illogicità macroscopici in questa materia « l’amministrazione gode di ampia discrezionalità, per cui la sua valutazione, espressione di apprezzamento tecnico-discrezionale, inerente al merito amministrativo, è insindacabile in sede di legittimità se non per aspetti di manifesta irrazionalità o evidente travisamento dei fatti » (CdS, sez. VI, n. 2827/2014). 21 settembre 2015 www.fantigrossi.it 5

6 Indicazioni della giurisprudenza costituzionale Con due decisioni (n. 221/2010 e n. 43/2011) la Corte Cost. ha dichiarato la legittimità costituzionale di norme regionali che stabiliscono una preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (in entrambi i caso per l’aggiudicazione di incarichi di progettazione) Le disposizioni contestate vengono ritenute non in grado di alterare le regole di funzionamento del mercato e quindi i livelli di tutela della concorrenza fissati dal legislatore nazionale. 21 settembre 2015 www.fantigrossi.it 6

7 DDL 1678/2014 delega al Governo per l’attuazione delle Direttive appalti, tra i criteri: aa) utilizzo, per l’aggiudicazione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, misurata sul «miglior rapporto qualità/prezzo», regolando espressamente i casi e le soglie di importo entro le quali è consentito il ricorso al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta, nonché determinazione delle modalità più agevoli di individuazione ed esclusione delle offerte anomale, con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria; 21 settembre 2015 www.fantigrossi.it 7

8 ... segue bb) aggiudicazione dei contratti pubblici relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita alla lettera aa), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta; 21 settembre 2015 www.fantigrossi.it 8

9 Indirizzi comunitari delle Direttive appalti  Superamento delle impostazioni eccessivamente meccanicistiche delle gare;  Preferenza per le procedure negoziali;  Incoraggiato il ricorso alle varianti;  Cambiamento di attenzione dagli aspetti formali della partecipazione alla gara a quelli sostanziali della qualità delle forniture;  Concetto del costo lungo la vita del prodotto, al fine di favorire l’adozione di politiche d’acquisto più rispettose dell’ambiente e più favorevoli all’innovazione (efficienza degli acquisti e non più solo apertura dei mercati). 21 settembre 2015 www.fantigrossi.it 9

10 Alcune posizioni delle imprese Per ANCE occorre agire affinché in sede di recepimento si introduca una limitazione alle possibilità di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa negli appalti sotto soglia comunitaria e sarebbe opportuno prevedere un limite di importo (2,5 Ml) al di sotto del quale non si possa utilizzare tale criterio Per ASSONIME occorre non consentire all’amministrazione aggiudicatrice scelte arbitrarie o eccessivamente discrezionali 21 settembre 2015 www.fantigrossi.it 10

11 La posizione di ANAC audizione R. Cantone al Senato 20.01.2015  Normativa di primo livello particolarmente snella;  Evitare il rischio di « fenomeni di pericolosa discrezionalità »;  Misure amministrative di « soft law » (atti interpretativi, linee guida, determinazioni e bandi tipo (anche con efficacia vincolante);  Assistenza constante nella fase di pianificazione e conduzione delle procedure;  Potere di raccomandazione nei confronti delle stazioni appaltanti;  Potere di intervento cautelare sulle procedure e sugli atti di esecuzione dei contratti;  Potere di agire in giudizio per la rimozione delle illegittimità;  Evoluzione del precontenzioso con previsione di ricorso ad ANAC che assume decisioni vincolanti impugnabili in unico grado al Consiglio di Stato. 21 settembre 2015 www.fantigrossi.it 11

12 La migliore dottrina ci dice: E’ sostanzialmente illusoria ogni presunzione di azzeramento della discrezionalità, quale che sia il livello di meticolosità e di precisione adoperato per precostituire i parametri comparativi; Il meccanico irrigidimento dei modelli concorsuali genera inefficienze; Un’azione di contenimento della discrezionalità può risolversi in una misura anticoncorrenziale se gratuita e inefficiente; Una protezione effettiva del mercato richiede una disciplina dell’attività realizzativa e in particolare, dei fenomeni di rinegoziazione; La complessità rende cruciale il tema delle competenze e quello di mettere in campo un sistema di incentivazione capace di gratificare le scelte virtuose oltreché di penalizzare eventuali errori. 21 settembre 2015 www.fantigrossi.it 12

13 E quindi? I.Quadro di norme sufficientemente chiaro e preciso ma stabile e completo; II.Rifondare un sistema organico di controlli amministrativi; III.Riforma del preavviso di ricorso: incentivo all’autotutela e alla definizione bonaria delle liti; IV.Rendere più accessibile, economicamente e territorialmente, la giustizia amministrativa; V.Investire nella formazione dei funzionari. 21 settembre 2015 www.fantigrossi.it 13