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Filosofia del diritto Prof. Paolo Di Lucia A.A. 2011-2012.

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1 Filosofia del diritto Prof. Paolo Di Lucia A.A

2 Orario di ricevimento Mercoledì h. 10:30-12:30 Giovedìdopo la lezione

3 Lezione I. Giovedì Filosofia del diritto come ontologia. 1.Un punto di partenza: il linguaggio. 2.Un esempio: il termine confine-di- stato.

4 Argomento del corso Il corso di filosofia del diritto indaga la natura della realtà giuridica con i metodi della ontologia contemporanea.

5 Il punto di partenza Qual è il punto di partenza se la realtà giuridica non è una realtà visibile?

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7 Karl Olivecrona ( )

8 Luomo della strada Luomo della strada può non aspirare a nessuna particolare conoscenza del diritto; cionondimeno la sua mente è provvista di una considerevole scorta di nozioni legali o giuridiche ed egli usa molti termini giuridici nella sua vita quotidiana. (Karl Olivecrona)

9 Diritti, doveri, proprietà … Luomo della strada è convinto di avere dei diritti e dei doveri: è proprietario di una casa, dove vive con la sua famiglia, ma ha un mutuo con la banca, per il quale deve pagare degli interessi; è obbligato a pagare le tasse; ha il diritto di votare alle elezioni, di essere retribuito per il suo lavoro. In caso di controversia con altri circa il proprio diritto egli può ricorrere a un tribunale perché la questione sia decisa con una sentenza.

10 Termini giuridici diritti, doveri, proprietario, mutuo, banca, interessi, tasse, votare, elezioni, retribuito, tribunale, sentenza

11 Il linguaggio comune come punto di partenza Il linguaggio comune e quanto offre la mentalità comune possono servire come punto di partenza per la nostra ricerca (Olivecrona 1971)

12 Tre tipi di ricerca sul linguaggio comune Idee Teorie Fatti

13 Primo tipo: le idee Domandarsi quali idee siano associate oggi (e siano state associate in passato) alluso dei termini giuridici (diritto, dovere, legge, cittadino, dovere, …)

14 Secondo tipo: le teorie Domandarsi quali teorie siano state elaborate sul significato dei termini giuridici (diritto, dovere, legge, cittadino, dovere, …).

15 Terzo tipo: i fatti Domandarsi a quali fatti (fatti empirici e oggettivi) corrispondano i termini giuridici che noi usiamo (diritto, dovere, legge, cittadino, dovere, …).

16 Una esempio del terzo tipo di ricerca: Che cosa vi è là dove la gente dice che esiste un confine-di-stato? What we find where people say that a frontier exists between two countries?

17 Il termine confine-di-stato Latino: Finis Inglese: Border Tedesco: Grenze Francese: Frontière

18 Di che materia è fatto un confine-di-stato?

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30 Che cosa vi è la dove esiste un confine? Vè una linea tracciata sulla carta e il territorio che si trova da una parte è chiamato stato A, quello che si trova dallaltra parte stato B. Se passiamo alle località corrispondenti alla carta, troviamo vari tipi di cose:

31 Vari tipi di cose Mucchi di pietre a intervalli regolari, del terreno disboscato nella foresta, un tratto di filo spinato, un posto di blocco; ci si dice che queste cose sono intese a contrassegnare il confine/la frontiera sul terreno.

32 Domande sui confini-di-stato: Esistono i confini? Di che cosa è fatto un confine? A che cosa serve un confine? Come si crea un confine? Come si consegue lo scopo per il quale un confine è stato creato? Come conosciamo i confini?

33 I confini di Thomas Jefferson

34 Lezione II. Venerdì Ontologia delle entità giuridiche. 1.Ontologia: la parola e la cosa. 2.Adolf Reinach: il primo ontologo delle entità giuridiche.

35 Ontologia La parola La cosa

36 Jacob Lorhard ( )

37 ontologia Ogdoas scholastica continens diagraphen typicam artium: Gramatices, Logices, Rhetorices, Astronomices, Ethices, Physices, Metaphysices, seu Ontologiae, 1606

38 Devoto-Oli Ontologia = la dottrina filosofica relativa ai caratteri universali dellente.

39 Dizionario delle idee (Centro studi di Gallarate) È la scienza di ciò che è, dove lè raccoglie i significati, anzitutto dellesistere (dellesistente), ma, insieme, di ciò che esso è (dellessente, si direbbe in riferimento a quel che si chiamò lessenza): nel greco το ον (genitivo: -οντος) sono compresi entrambi.

40 La domanda della ontologia contemporanea Che cosa vi è? What is there? (Willard van Orman Quine, On What There Is)

41 Willard van Orman Quine (Akron, 1908-Boston, 2000)

42 Tre domande Esistono le entità giuridiche? Che cosa sono le entità giuridiche? Come è possibile conoscere le entità giuridiche?

43 Adolf Reinach (Mainz, 1883-Diksmuide,1917)

44 I fondamenti a priori del diritto civile Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechtes, 1913

45 Pretesa e obbligo Se viene fatta una promessa (Versprechen), con ciò fa ingresso nel mondo qualcosa di nuovo: sorge da un lato una pretesa (Anspruch) e dallaltro unobbligazione (Verbindlichkeit).

46 La domanda di Reinach Che sorta di strane entità sono queste? Non sono, certo, nulla. Come sarebbe possibile sopprimere un nulla attraverso la rinuncia, la revoca o ladempimento?

47 … come numeri, alberi e case. Le entità che vengono generalmente designate come specificamente giuridiche possiedono un essere, allo stesso modo dei numeri, degli alberi e delle case.

48 Indipendenza dal diritto positivo Questo essere è indipendente dalleventualità che gli uomini lo colgano oppure no, e, in particolare, è indipendente da ogni diritto positivo.

49 Che cosa pretesa e obbligazione non sono Non sono oggetti fisici Non sono oggetti psichici Non sono oggetti ideali

50 Pretesa e obbligazione non sono oggetti fisici Una pretesa non è una entità direttamente osservabile. Al contrario per riconoscere una pretesa, è necessario risalire alla fonte dalla quale quella pretesa è scaturita.

51 Il fondamento di pretesa e obbligazione Se voglio persuadermi della esistenza del movimento, basta che io apra gli occhi. Nel caso delle pretese e delle obbligazioni invece è indispensabile ritornare ogni volta al loro fondamento. È solo mediante la rinnovata constatazione dellesistenza della promessa che io posso stabilire lesistenza di ciò che dalla promessa segue.

52 Lezione III. Mercoledì Oggetti giuridici: Adolf Reinach

53 Pretesa e obbligazione non sono oggetti psichici Pretesa e obbligazione non sono fenomeni psichici. Ad essere fenomeni psichici sono la conoscenza di una obbligazione e il sentimento di una obbligazione. Ma la conoscenza e il sentimento di un obbligazione non coincidono con lobbligazione.

54 Pretesa e obbligazione non sono oggetti ideali Di recente si è tornati a parlare di oggetti ideali accanto agli oggetti fisici e agli oggetti psichici. Tuttavia la caratteristica essenziale degli oggetti ideali (numeri, concetti, forme geometriche) è la loro extratemporalità. Le pretese e le obbligazioni al contrario nascono, sussistono per un certo tempo e infine si estinguono.

55 Una nuova categoria di oggetti: oggetti giuridici Come ontologia la filosofia deve occuparsi dellanalisi di tutti i tipi possibili di oggetto. Qui lontologia si imbatte in una categoria del tutto nuova di oggetti, in oggetti che non appartengono in senso proprio alla natura, che non sono oggetti fisici né oggetti psichici e che per la loro temporalità si distinguono anche da tutti gli oggetti ideali.

56 Lezione IV. Giovedì Leggi di essenza: Adolf Reinach.

57 La tesi fondamentale di Reinach: esistono leggi a priori del diritto civile Per le entità giuridiche valgono leggi a priori che si fondano nellessenza delle entità giuridiche.

58 Che cosè una legge di essenza? È una legge che si fonda universalmente e necessariamente nellessenza di qualcosa.

59 Cinque esempi di leggi a priori di essenza Una pretesa a una determinata prestazione si estingue nel momento in cui la prestazione è avvenuta. Ogni obbligazione si riferisce ad unazione futura di colui che è obbligato. Da una promessa nascono una pretesa e un obbligazione. Il diritto di proprietà non si estingue con il suo esercizio. Pretesa e obbligazione hanno un contenuto.

60 Lezione V. Venerdì Genesi e struttura di pretesa e obbligazione.

61 Che cosa dice Reinach in positivo di pretesa e obbligazione? Pretesa e obbligazione necessitano di un portatore. Ppretesa e obbligazione hanno un contenuto. Pretesa e obbligazione sono correlati allesistenza della promessa. Pretesa e obbligazione sono suscettibili di adempimento.

62 Pretesa e obbligazione necessitano di un portatore (oggetti intersoggettivi) Pretesa e obbligazione necessitano per la loro esistenza di un portatore [Träger] e un antagonista [Gegner]. Esempio: il promittente (portatore dellobbligo) e il promissario(antagonista).

63 Pretesa e obbligazione hanno un contenuto Pretesa e obbligazione hanno necessariamente un contenuto. Sono necessariamente pretesa e obbligazione di qualcosa.

64 Correlatività Sussiste tra pretesa e obbligazione una correlatività peculiare, una identità di contenuto; a essa va aggiunta una implicazione reciproca, giuridicamente rilevante, che riguarda il portatore (Träger) e la controparte (Gegner).

65 Wesley Newcomb Hohfeld ( Oakland, California Alameda, California 1918)

66 Pretesa e obbligazione sono oggetti suscettibili di adempimento Una pretesa può essere o non essere adempiuta. Un obbligazione può essere o non essere adempiuta.

67 Pretesa e obbligazione sono entità correlate dellesistenza della promessa Se voglio persuadermi della esistenza del movimento, basta che io apra gli occhi. Nel caso delle pretese e delle obbligazioni invece è indispensabile ritornare ogni volta al loro fondamento. È solo mediante la rinnovata constatazione dellesistenza della promessa che io posso stabilire lesistenza di ciò che dalla promessa segue.

68 Che cosa significa esistenza della promessa? A quale categoria di entità appartiene lesistenza di una promessa? Teoria degli atti sociali

69 Atti sociali Accanto alla sfera degli oggetti naturali, ossia della sfera del fisico e dello psichico, abbiamo portato alla luce un mondo di oggetti temporali, prodotti da atti sociali.

70 Che cosè un atto sociale? Per rispondere a questa domanda è necessario distinguere due specie di esperienze (Erlebniße) che possiamo vivere: [1.] esperienze nelle quali lio è passivo [2.] esperienze nelle quali lio è attivo

71 Esperienze caratterizzate da passività dellio Sento un rumore Provo un dolore Sono triste

72 Esperienze caratterizzate da attività dellio Prendere una decisione Rivolgere la propria attenzione a Preferire Perdonare Biasimare Affermare Comandare

73 Attività dellatto spontaneo Si ha un fare interiore del soggetto Lio si mostra come lautore fenomenico dellatto

74 Caratteristiche generali degli atti spontanei Attività Intenzionalità Puntualità

75 Due specie di atti spontanei Atti spontanei interni (es. prendere una decisione, perdonare) Atti sociali (es. promettere, domandare, statuire)

76 Due specie di atti spontanei interni Atti spontanei interni che si rivolgono necessariamente ad un altro soggetto (fremdpersonale) (es. perdono) vs. Atti spontanei interni che non si rivolgono necessariamente ad un altro soggetto (es. prendere una decisione)

77 Atti sociali Gli atti sociali sono atti spontanei che (a differenza degli atti spontanei interni) non possono compiersi in modo meramente interno, ma si devono manifestare e devono essere recepiti da un secondo soggetto.

78 Esempi di atti sociali Domandare Comandare Promettere Revocare Rinunciare Asserire Statuire

79 Due specie di atti sociali Atti sociali che si rivolgono necessariamente ad un altro soggetto (fremdpersonale) (es. promessa, comando) Atti sociali che non si rivolgono necessariamente ad un altro soggetto (nicht-fremdpersonale) (es. statuizione, rinuncia)

80 Una peculiarità dellatto sociale Un atto sociale (a differenza di un azione materiale) può essere compiuto in nome (o in rappresentanza) di unaltra persona.

81 Lezione VI. Mercoledì Il concetto di a priori in Adolf Reinach

82 Che cosa è la priori? A priori (latino) = da ciò che è prima

83 La suddivisione delle verità Verità analitiche = prive di contenuto vs. Verità sintetiche = hanno un contenuto Verità a priori = conosciute indipendentemente dallesperienza vs. Verità a posteriori = conosciute tramite lesperienza

84 Immanuel Kant ( )

85 Verità analitiche a priori Sono verità prive di un contenuto, conoscibili indipendentemente dallesperienza Il predicato ripete ciò che vè nel soggetto (in virtù del principio di non contraddizione) (verità tautologiche) Esempio: Il vino rosso è un vino; A = A

86 Verità sintetiche a posteriori Sono verità che hanno un contenuto, e sono conoscibili tramite lesperienza Il predicato non ripete ciò che vi è nel soggetto Esempio: Questo computer è acceso.

87 Verità sintetiche a priori Lidea di Kant è che esistano verità che hanno un contenuto (il predicato non ripete ciò che vi è nel soggetto), ossia sintetiche Tali verità sono vere indipendentemente dallesperienza, ossia a priori

88 Qual è lambito della priori kantiano? Aritmetica Geometria euclidea Fisica newtoniana

89 A priori aristotelico vs. A priori kantiano

90 A priori aristotelico A priori aristotelico = strutture intelligibili della realtà La priori aristotelico è riscoperto da Edmund Husserl (il maestro di Reinach) Reinach le chiama strutture essenziali o eidetiche o essenze

91 La priori della promessa La struttura essenziale della promessa non è conosciuta attraverso la nostra esperienza (osservazione induttiva) Ma è comunque una struttura essenziale che ritroviamo nella nostra esperienza

92 Promessa e figure geometriche La promessa conforma le nostre interazioni sociali così come le figure geometriche (cerchio, quadrato, linea, trinagolo) plasmano la nostra percezione del mondo.

93 Atti linguistici Per Reinach le strutture essenziali a priori del reale si manifestano in maniera cospicua e presentano interessanti aspetti in relazione a quelli che verranno chiamati dalla filosofia più recente atti linguistici (speech acts)

94 Teoria degli atti linguistici John Langshaw Austin ( ) John Rogers Searle (* 1932)

95 J.L. Austin

96 How to do things with words, 1962

97 John Rogers Searle

98 La teoria degli atti sociali in Reinach La teoria degli atti sociali in Reinach coinvolge la filosofia del linguaggio, la filosofia della mente, la filosofia dellazione, la filosofia della società, la filosofia del diritto. Reinach non costruisce solo una teoria del linguaggio, egli costruisce una ontologia delle interazioni sociali che sono indagate anche nel diritto

99 Lezione VII. Giovedì Atti sociali e modificazione di essi. 1. Le conseguenze degli atti sociali. 2. Il diritto positivo in Adolf Reinach.

100 Conseguenze degli atti sociali Una promessa crea pretesa e obbligazione Una asserzione crea una convinzione

101 Tendenze degli atti sociali Una promessa tende ad essere adempiuta. Una asserzione tende ad essere creduta. Così come: Un corpo se non è trattenuto tende a cadere al suolo.

102 Requisiti degli atti sociali Per promettere non ho bisogno di avere uno status speciale. Per battezzare e per sposare qualcuno devo avere uno status speciale.

103 Classificazione degli atti sociali Semplici atti sociali (es. comunicazione) Atti sociali che presuppongono altri atti sociali (es. risposta) Atti sociali che causano atti sociali (es. domanda) o azioni (es. promessa, comando)

104 Diritto a priori e diritto positivo Una buona teoria del diritto deve spiegare anche il diritto positivo Per Reinach il diritto positivo si spiega attraverso il concetto di modificazione dellatto sociale

105 Modificazioni dellatto della promessa Promesse con una pluralità di destinatari Promesse con una pluralità di promittenti Promesse condizionate Promesse in nome di altri Promesse simulate, finte, fittizie

106 Diritto positivo Modificazioni storiche degli atti sociali Esempio: contratti conclusi dai minori di età non sono validi

107 Come avvengono le modificazioni degli atti? Modificazioni di atti sociali mediante atti sociali In particolare: mediante latto sociale della statuizione (Bestimmung).

108 Statuizioni (Bestimmungen) Sono quegli atti sociali che pongono qualcosa come dover essere. Una statuizione può essere compiuta soltanto da qualcuno che ne abbia il potere.

109 Due esempi di statuizione in Reinach La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. Lomicidio premeditato è punito con la morte.

110 La statuizione (Bestimmung) nel diritto civile Art. 1 del Codice Civile (BGB § 1) La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. Con questa statuizione uno stato-di-cose (la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita) è posto come dover essere.

111 La statuizione (Bestimmung) nel diritto penale Lomicidio premeditato è punito con la pena di morte. Con questa statuizione uno stato-di-cose (lomicidio premeditato è punito con la pena di morte) è posto come dover essere.

112 Lezione VIII. Venerdì La dottrina pura del diritto di Hans Kelsen.

113 Hans Kelsen Praga, Berkeley, 1973

114 Il punto di partenza: il diritto positivo Se si analizza un qualsiasi fatto considerato come diritto, per esempio, una deliberazione parlamentare, un atto amministrativo, una sentenza giudiziaria, un negozio giuridico, un delitto si possono notare due elementi.

115 Una deliberazione parlamentare In una sala si riuniscono degli uomini, tengono dei discorsi, gli uni si alzano dai loro posti, gli altri rimangono seduti. È stata deliberata una legge.

116 Lemanazione di una sentenza Un uomo in toga pronuncia da un seggio elevato determinate parole a un uomo che gli sta dinnanzi. È stata pronunciata una sentenza.

117 La conclusione di un contratto Un commerciante scrive una lettera con un determinato contenuto a un altro, laltro invia una risposta. È stato concluso un contratto.

118 La commissione di un delitto Un uomo cagiona con unazione qualsiasi la morte di un altro uomo. È stato commesso un omicidio

119 Fatto naturale vs. senso Fatto naturale (un atto sensorialmente percepibile che procede nello spazio e nel tempo) Senso (uno specifico senso quasi immanente o aderente a questo atto)

120 Che cosa vediamo?

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122 Aldo Moro ( )

123 Enrico Berlinguer e Aldo Moro

124 Comunicato n. 1 delle Brigate Rosse Giovedì 16 marzo un nucleo armato delle Brigate Rosse ha catturato e rinchiuso in un carcere del popolo ALDO MORO, presidente della Democrazia Cristiana. (16 marzo 1978, comunicato n. 1)

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126 Comunicato n. 9 delle Brigate Rosse La battaglia iniziata il 16 marzo 1978 con la cattura di Aldo Moro è giunta alla sua conclusione. Dopo l'interrogatorio ed il Processo Popolare al quale è stato sottoposto, il Presidente della Democrazia Cristiana è stato condannato a morte. (5 maggio 1978 comunicato n. 9)

127 Buongiorno, notte (Marco Bellochio 2003)

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129 Autointerpretazione dellatto sociale Latto umano in quanto si esprime a voce o per iscritto, di per sé può dire qualcosa attorno al suo senso, può dichiarare il suo senso.

130 Natura vs. società Una pianta non può comunicare allo studioso che cerca di darle una determinazione scientifica nulla attorno a se stessa. Ma un atto sociale può invece benissimo portare con sé una interpretazione di se stesso.

131 Senso soggettivo vs. senso oggettivo Senso soggettivo = senso attribuito allatto dal soggetto agente Senso oggettivo = senso attributo allatto dallordinamento giuridico

132 La norma quale schema di interpretazione (Deutungsschema) Linterpretazione di un atto quale esecuzione di una sentenza capitale e non come omicidio non risulta affatto da una percezione sensoriale, ma soltanto da un processo di pensiero: dal riferimento al Codice penale e di procedura penale. (Hans Kelsen)

133 Lezione IX. Mercoledì Il senso giuridico oggettivo

134 Il senso soggettivo Il senso soggettivo è il senso attribuito ad un certo atto da colui che compie quellatto

135 Tre ipotesi di autointerpretazione 1. il capitano di Köpenick 2. il tribunale della Santa Vehme 3. i Beati Paoli 4. i comunicati delle BR

136 Il capitano di Koepenick

137 Tribunale della Santa Vehme XIII-XVIII sec.

138 Piazza dei Beati Paoli Palermo

139 Kelsen e il giusnaturalismo Principio di relatività in etica

140 Il relativismo di Kelsen Il giusto e lingiusto non sono conoscibili razionalmente

141 Radbruch (1933): il relativismo nella filosofia del diritto Poiché un giudizio sulla verità o sulla falsità delle differenti convinzioni giuridiche non è possibile, poiché, daltra parte, è necessario un diritto unico per tutti i soggetti, spetta al legislatore di tagliare, con un sol colpo di sciabola, il nodo gordiano che la scienza non saprebbe sciogliere. Poiché è impossibile determinare ciò che è giusto, bisogna almeno costituire ciò che deve essere diritto. Anziché un atto di verità, che è impossibile, ciò che si fa è un atto di autorità. Il relativismo sfocia nel positivismo. Gustav Radbruch, Il relativismo nella filosofia del diritto, 1933

142 Radbruch (1933): relativismo e stato di diritto Il diritto positivo è un atto di autorità per definire il conflitto delle convinzioni al servizio dellordine sociale e della sicurezza del diritto. Ma il diritto positivo non può adempiere questa funzione di sicurezza che a condizione di obbligare non soltanto i soggetti, ma anche lo stesso legislatore. […] La legislazione non è affidata al legislatore che a condizione di assoggettarsi egli stesso allimpero della legge. Uno stato che si sottomette alla propria legge è chiamato uno Stato di diritto. Il relativismo richiede lo Stato di diritto. Gustav Radbruch, Il relativismo nella filosofia del diritto, 1933

143 Purezza della teoria e disincantamento (Entzauberung) La teoria pura del diritto (reine Rechtslehre) non considera il proprio oggetto come una copia più o meno perfetta di unidea trascendente. Essa non tenta di comprendere il diritto come un prodotto della giustizia, come il figlio umano di un genitore divino. Essa vede nel diritto non già la manifestazione di unautorità sovrumana, bensì una specifica tecnica sociale basata sullesperienza umana; la teoria pura del diritto si rifiuta di essere una metafisica del diritto. Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945

144 La Critica della ragion giuridica di Kelsen È valida la pretesa del diritto positivo di determinare il senso giuridico dei fatti?

145 Lezione X. Giovedì Norma valida: Hans Kelsen

146 Che cosa è una norma?

147 Tipi di norme Norme morali Norme tecniche Norme sociali Norme giuridiche

148 Norme e esperienza del dovere Che cosa devo fare?

149 La norma come proposizione La norma è un tipo di proposizione Ma quale?

150 Tipi di proposizioni Proposizioni indicative Proposizioni interrogative Proposizioni imperative

151 I comandamenti del Decalogo

152 Decalogo

153 Due specie di comandamenti Prima specie: Non pronunciare il nome del signore Dio tuo, invano; perché il Signore non lascerà impunito chi avrà pronunciato il suo nome invano. Seconda specie: Ricordati del giorno del sabato per santificarlo. Onora tuo padre e tua madre. Non uccidere. Non commettere adulterio. Non rubare.

154 Che tipo di proposizioni sono le proposizioni giuridiche? Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore a ventuno anni (art. 575 cp)

155 Norme antiche e norme contemporanee Codice di Hammurapi Colui che colpisce un uomo causandone la morte, deve essere messo a morte. Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore a ventuno anni (art. 575 cp)

156 Ipoteticità Ipoteticità (se …, allora)

157 Dover essere La proposizione giuridica pone il dover essere della sanzione.

158 La struttura della proposizione giuridica secondo Kelsen Se A (= illecito), allora deve (soll) B (= sanzione).

159 Norme senza sanzione Art. 1 cc: La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita.

160 Lezione XI. Venerdì Validità: Hans Kelsen

161 Che cosa significa validità di una norma? Assisti il tuo prossimo nel bisogno. Menti ogni volta che lo ritieni utile.

162 Che cosa la validità non è

163 Validità vs. verità

164 La verità è il criterio di valutazione delle proposizioni descrittive. Esempio: Un metallo quando viene riscaldato si dilata.

165 Le proposizioni normative non sono né vere né false. Hans Kelsen

166 Si può dire che le proposizioni normative quantunque né vere né false abbiano un riscontro nella realtà?

167 Validità vs. efficacia

168 La regola sul furto mantiene la sua validità anche se il ladro riesce a scappare, e il giudice non è in grado di punirlo e di applicare così la regola giuridica. In questo caso particolare, perciò la regola è valida per il giudice anche se è priva di efficacia. Kelsen

169 Validità vs. giustizia

170 La giustizia è unideale irrazionale

171 Quid iustum? A ciascuno la stessa cosa A ciascuno secondo i suoi meriti A ciascuno secondo le sue opere A ciascuno secondo i suoi bisogni A ciascuno secondo il suo rango A ciascuno secondo ciò che la legge gli attribuisce Suum cuique tribuere Non fare agli altri quello che non vorresti fosse fatto a te stesso Agisci soltanto secondo quella massima che ti consente al tempo stesso di voler che essa divenga legge generale Fai il bene, evita il male

172 A ciascuno secondo i suoi bisogni Quali bisogni meritano di venir soddisfatti e, soprattutto, qual è il loro ordine di precedenza? A questi quesiti non è possibile dare una risposta con la conoscenza razionale. La loro decisione è un giudizio di valore determinato da fattori emotivi, ed è quindi di carattere soggettivo, valida unicamente per il soggetto giudicante e perciò relativa. Hans Kelsen, Il problema della giustizia, 1960

173 La pluralità dei valori La risposta suonerà diversa secondo che al quesito rispondere un cristiano credente, che ritiene il bene della sua anima nellaldilà più importante dei beni terreni, o un materialista, che non crede nellaltra vita; ed eguale differenza si avrà, secondo che la decisione proverrà da chi considera come bene supremo la libertà personale, cioè dal liberalismo, o da chi pone prima della libertà la sicurezza sociale e leguaglianza di tutti gli uomini, cioè dal socialismo. Hans Kelsen, Il problema della giustizia, 1960

174 Pretesa di assolutezza Il quesito se i beni spirituali o quelli materiali, la libertà o leguaglianza, rappresentino il valore supremo, non può ricevere una risposta razionale. Eppure il giudizio di valore, soggettivo, e quindi relativo, con cui si risponde a tal quesito, viene di solito presentato come unaffermazione di un valore oggettivo ed assoluto, come una norma valida generalmente. Hans Kelsen, Il problema della giustizia, 6-7

175 Teoria pura del diritto e concetto di giustizia Una dottrina positivistica del diritto non sostiene che non cè alcuna giustizia, bensì che di fatto si presuppongono molte norme di giustizia differenti e in contrasto luna con laltra. Hans Kelsen, Il problema della giustizia, 1960

176 Validità e dovere Validità del diritto significa che gli uomini devono comportarsi secondo quanto prescrivono le norme giuridiche, che essi devono obbedire e applicare le norme giuridiche. Efficacia del diritto significa che gli uomini si comportano effettivamente come devono comportarsi, secondo le norme giuridiche, che le norme sono effettivamente applicate e obbedite. Kelsen, TGDS, 39

177 Che cosè la validità di norme? Per validità intendiamo lesistenza specifica delle norme. Dire che una norma è valida equivale a dire che noi assumiamo la sua esistenza o - ciò che è lo stesso - assumiamo che essa ha forza vincolante per coloro di cui disciplina il comportamento. Kelsen, TGDS, 30

178 Due concetti di validità in Kelsen esistenza specifica delle norme forza vincolante (obbligatorietà) delle norme

179 Formuliamo diversamente la domanda Non domandiamoci Che cosa è la validità? ma A quali condizioni è valida una certa norma N1?

180 Positivismo giuridico: il principio di positività Una norma N1 è valida a condizione che sia stata prodotta da un comando sovrano.

181 Che differenza cè allora tra una norma e lordine di un gangster ?

182 Lezione XII. Mercoledì Norma fondamentale (Grundnorm)

183 Assisti il tuo prossimo nel bisogno! Un metallo che viene riscaldato si dilata.

184 Assisti il tuo prossimo nel bisogno! Menti ogni volta che lo ritieni utile.

185 Assisti il tuo prossimo perché Dio te lo ha comandato. (Obbedisci ai comandi di Dio.)

186 Devi andare a scuola perché Tuo padre te lo ha ordinato. (Obbedisci ai comandi di tuo padre.)

187 Norme presupposte tacitamente Obbedisci ai comandi di Dio. Obbedisci ai comandi di tuo padre.

188 Il limite del principio di positività Il fatto che qualcuno comandi qualcosa non è di per sé, una ragione perché ci si debba comportare in conformità del comando, non è una ragione perché si consideri come norma valida il comando. Hans Kelsen, TGDS, 112

189 Principio di normatività Il fondamento della validità di una norma N1 è sempre unaltra norma N2: non un fatto.

190 Norme che sono fondamento di altre norme Assisti il prossimo nel bisogno (deriva da) Ama il tuo prossimo

191 È valida la norma Ama il tuo prossimo? Prima risposta: sì poiché è una norma autoevidente. Seconda risposta: sì poiché Dio ha ordinato Ama il tuo prossimo.

192 Qual è il fondamento? (N) Assisti il tuo prossimo nel bisogno (N) Ama il tuo prossimo (F) Dio ha ordinato ama il tuo prossimo (GN) Obbedisci agli ordini di Dio (Grundnorm)

193 Norma fondamentale La norma fondamentale è quella norma la cui validità non può essere derivata da alcuna norma superiore.

194 Norma fondamentale (Grundnorm) Una pluralità di norme forma una unità, un sistema, un ordinamento quando la validità di quelle norme può essere ricondotta a ununica norma come fondamento ultimo di questa validità. Lappartenenza di una norma a un determinato ordinamento dipende solo dal fatto che la validità di quella norma possa essere ricondotta alla norma fondamentale.

195 Due tipi di sistemi normativi: statici vs. dinamici Secondo la natura della norma fondamentale possiamo distinguere due tipi di sistemi normativi: Sistemi statici vs. sistemi dinamici

196 Statico vs. dinamico Sistema statico (da) Ama il tuo prossimo (è derivabile) Assisti il tuo prossimo nel bisogno Sistema dinamico (da) Obbedisci a tuo padre (è derivabile) Non mentire

197 Sistema statico In un ordinamento di tipo statico- materiale le norme sono valide in virtù del loro contenuto. Kelsen, TGDS, 113

198 In virtù del contenuto Tu non devi offendere gli altri (è derivabile da) Tu devi amare il prossimo.

199 Sistema dinamico In un ordinamento di tipo dinamico- formale le norme sono valide in virtù della loro forma.

200 In virtù della forma Tu devi pagare le tasse. (è derivabile da) Tu devi obbedire alle leggi dello Stato.

201 Principio di delegazione Le norme di un sistema dinamico debbono venir create mediante atti di volontà, da parte di quegli individui i quali sono stati autorizzati a creare delle norme da una qualche norma più elevata. Tale autorizzazione è una delegazione. Kelsen, TGDS, 114

202 Ordine del funzionario delle imposte vs. ordine del bandito Lordine di un bandito di consegnare una certa somma di denaro ha lo stesso senso soggettivo dellordine di un funzionario delle imposte e significa che lindividuo cui è rivolto il comando deve consegnare una certa somma. Ma solo lordine del funzionario delle imposte e non lordine del bandito ha il senso oggettivo di una norma valida e vincolante il destinatario. Kelsen, TGDS

203 La competenza conferita dallordinamento Lindividuo che comanda è autorizzato o dotato del potere solo se un ordinamento normativo, che si presuppone vincolante, gli conferisce questa facoltà, cioè la competenza a emanare comandi vincolanti. Kelsen, TGDS, 31

204 Duplice relativizzazione della validità: validità in e per un ordinamento Prima relativizzazione: La validità è relativa ad un ordinamento Seconda relativizzazione: La validità è relativa alle norme (metanorme) di competenza e di procedura che autorizzano ad emanare norme valide

205 I tre princìpi della teoria di Hans Kelsen Principio di positività Principio di normatività Norma fondamentale (Grundnorm)

206 Il diritto regola la propria creazione Il diritto regola la propria creazione, in quanto una norma giuridica determina il modo in cui viene creata unaltra norma, ed anche, in una certa qual misura, il contenuto di questaltra norma. Hans Kelsen, TGDS, 125

207 Aporia della norma fondamentale Ma è valida la norma fondamentale? Se è valida non è fondamentale, se è fondamentale non è valida.

208 Una norma la cui validità è presupposta Per Kelsen la norma fondamentale (sono valide le norme prodotte dalla prima costituzione) è presupposta valida.

209 Significato della norma fondamentale Formulando la norma fondamentale non introduciamo alcun metodo nella scienza del diritto. Noi semplicemente rendiamo esplicito quanto assumono tutti i giuristi, per lo pi ù inconsciamente, allorch é considerano il diritto positivo come un sistema di norme valide e non soltanto come un complesso di fatti, ripudiando al tempo stesso una legge naturale dalla quale il diritto positivo riceverebbe la sua validit à. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, p. 118

210 Lezione XIII. Giovedì Regola di riconoscimento (Hart) vs. norma fondamentale (Kelsen)

211 Herbert Hart ( )

212 I tre difetti del diritto primitivo Incertezza Staticità Inefficienza

213 Rimedi Il rimedio per ciascuno di questi principali difetti di questa struttura semplice consiste nellintegrare le norme primarie che impongono obblighi con le norme secondarie che sono di diverso tipo.

214 Diritto = unione di norme primarie e norme secondarie Il diritto può essere caratterizzato come lunione delle norme primarie che impongono obblighi con norme secondarie. Le norme secondarie specificano i modi in cui possono in modo decisivo accertare, introdurre, eliminare, variare le norme primarie.

215 Obblighi e poteri Norme che impongono degli obblighi (rules of obligation) = norme primarie vs. Norme che conferiscono poteri (power- conferring rules) = norme secondarie

216 Norme primarie vs. norme secondarie Le norme del primo tipo [primary norms], che si può considerare il tipo fondamentale e primario, impongono agli uomini di compiere o di astenersi dal compiere certe azioni, che lo vogliano o no. Le norme del secondo tipo [secondary norms] sono in un certo senso secondarie a quelle del primo tipo; infatti, esse stabiliscono che gli uomini possano, mediante certi atti o certe parole, introdurre nuove norme del tipo primario, abrogarne o modificarne delle antiche, determinare in vari modi la loro incidenza o controllare le loro operazioni.

217 Tre rimedi Per lincertezza: norma di riconoscimento (rule of recognition) Per la staticità: norma di cambiamento (rule of change) Per la inefficienza: norma di giudizio (rule of adjudication)

218 Un criterio di validità Se viene sollevata la questione se una certa norma sia giuridicamente valida, bisogna, per risolverla, usare un criterio di validità offerto da qualche altra norma.

219 Rule of recognition Quando la validità della legge è stata posta in questione e accertata in riferimento alla norma per cui la volontà del Parlamento è legge, ci si deve fermare nellindagine relativa alla validità […] non esiste unaltra norma che stabilisce criteri per il riconoscimento (recognition) della sua validità giuridica.

220 La parola validità Abbiamo bisogno della parola validità soltanto per risolvere questioni che sorgono allinterno di un ordinamento di norme Nessuna questione di questo tipo può sorgere in relazione alla validità della stessa norma di riconoscimento che stabilisce questo criterio.

221 Il metro campione Dire che la validità della norma fondamentale è assunta, ma non può essere dimostrata, è come dire che noi assumiamo, ma non possiamo mai dimostrare, che la sbarra di un metro conservata a Parigi, che è il criterio definitivo per la correttezza di ogni misurazione in metri, è essa stessa corretta.

222 La norma di riconoscimento Poiché la norma di riconoscimento stabilisce i criteri della validità delle norme dellordinamento, di essa non si può affermare la validità: di essa non si può affermare né che sia valida né che sia invalida. Della norma di riconoscimento si può invece affermare lesistenza.

223 La regola di riconoscimento è né valida né invalida La norma di riconoscimento non può essere né valida né invalida ma viene semplicemente accettata come adatta per essere usata in questo modo.

224 Lezione XIV. Venerdì Norme supreme

225 Gli ordinamenti giuridici sono ordinamenti dinamici di norme sono provvisti di struttura gerarchica.

226 Norme supreme Norma fondamentale (Kelsen) Regola di riconoscimento (Hart)

227 Norma fondamentale Norma fondamentale (Kelsen) = norma che conferisce validità/obbligatorietà a ciò che i padri della Costituzione e gli organi delegati hanno voluto. Che cosa dice? Deve valere come norma tutto ciò che i padri della Costituzione hanno voluto/Si deve obbedire ai padri della Costituzione (p. 108).

228 Regola di riconoscimento Regola di riconoscimento (Hart) = norma che stabilisce i criteri in base ai quali le norme possono dirsi valide nellordinamento. Che cosa dice? Sono norme valide le leggi approvate dal Parlamento (p. 244).

229 Che cosa significa accettare la norma di riconoscimento? Essa non è una norma primaria (che obbliga), ma una norma secondaria che detta i criteri di validità. Accettare la norma di riconoscimento non significa, pertanto, osservanza

230 Accettazione della norma di riconoscimento = uso Accettare una norma di riconoscimento significa farne uso per individuare le norme valide.

231 Lezione XV. Mercoledì Diritto vivente: Eugen Ehrlich

232 esiste un unico diritto oppure esistono molti diritti diversi in diversi stati e in diversi popoli?

233 Eugen Ehrlich ( ) (Czernowitz, Bucovina,oggi Cernovcy, Ucraina) I fondamenti della sociologia del diritto, 1913 Sociologia del diritto, 1922

234 Un esperimento mentale Immaginiamo di fare un viaggio in una paese del cui diritto nulla sappiamo(Ehrlich)

235 Realtà giuridiche vs. proposizioni giuridiche Realtà giuridiche (rechtliche Dinge, lett. cose giuridiche) = matrimoni, contratti, famiglie, patrimoni, prestiti, debiti, proprietà,... Proposizioni giuridiche (Rechtssätze) = prescrizioni rivolte ai giudici su come risolvere le controversie

236 Un diritto comune Le realtà giuridiche sono ciò che vi è di comune a tutte le molteplici e differenti proposizioni giuridiche

237 Polisemia del termine diritto la paroladiritto indica sia (i)linsieme delle proposizioni giuridiche organizzate in sistemi, che costituiscono lordinamento valido su un certo territorio in una certa epoca (diritto vigente) (ii)linsieme delle realtà giuridiche che costituiscono lordinamento di una società (diritto vivente)

238 Diritto vivente vs. diritto vigente 1.Diritto vivente (lebendes Recht) = insieme dei fatti sociali (matrimonio, famiglia, possesso, contratto, successione) 1.Diritto vigente (geltendes Recht) = insieme delle proposizioni giuridiche (Rechtssätze)

239 Uno/Molti Diritto vivente = uno Diritto vigente = molti

240 Le domande di Ehrlich Può darsi un diritto senza proposizioni giuridiche? Può darsi un diritto di sole proposizioni giuridiche?

241 Può darsi un diritto senza proposizioni giuridiche? La risposta affermativa di Eugen Ehrlich: il diritto vivente è un diritto che non coincide con un insieme di proposizioni giuridiche

242 Il diritto dei Germani allepoca di Tacito Chi legge la Germania di Tacito vi trova una descrizione abbastanza dettagliata delle classi (principi, nobili, dipendenti, schiavi), qualche dato sui rapporti familiari, un celebre e misterioso passo sul regime terriero dei Germani, accenni ai loro contratti e estese notizie sul testamento; ma invano vi si cercherebbero istruzioni ai tribunali sul modo di decidere le controversie giuridiche E.Ehrlich, La sociologia del diritto, 1922, p. 48

243 Può darsi un diritto che consista di sole proposizioni giuridiche? La risposta negativa di Ehrlich. Gli argomenti di Ehrlich: 1. Le proposizioni giuridiche che regolano il matrimonio e la famiglia presuppongono listituto del matrimonio e della famiglia. 2. La proposizione giuridica è in tanto applicabile, in quanto permanga il suo presupposto sociale.

244 Esempi di realtà giuridiche senza proposizioni giuridiche La mancia (Rudolf von Jhering) La patria potestas (Eugen Ehrlich) La famiglia di fatto La famiglia omosessuale

245 Ehrlich: la patria potestas in Bucovina (1913) Nella Bucovina che pure fa parte dellAustria e nella quale il codice civile vige come nelle altre parti dellAustria, la patria potestà viene presa tremendamente sul serio. Il contadino romeno, forse lunico vero romano rimasto ai giorni nostri, esercita una patria potestas che, al conoscitore del diritto romano, risulta assai familiare. In quella regione i figli appartengono effettivamente al padre, se non per tutta la vita, pur sempre fino alla maggiore età, e se non in modo assoluto come a Roma, pur sempre con il proprio corpo, il proprio patrimonio, la propria capacità lavorativa e non solamente fino a che il figlio vive nella casa del padre, ma anche anche quando va a vivere fuori casa. (E. Ehrlich, 1913)

246 Una questione terminologica? Mi sono sempre sentito ribattere che ciò che (in Bucovina) si trova in conflitto con il diritto civile austriaco non è il diritto ma il costume. Questa è la vecchia idea secondo la quale si tratterebbe qui della questione terminologica di stabilire ciò che si vuole chiamare diritto. Invece, si tratta di qualcosa di ben diverso, cioè del fatto che il codice civile non è stato in grado di eliminare dalla vita sociale una prassi che è apertamente in contrasto con esso, sia che tale prassi si chiami diritto, sia che si chiami costume (E. Ehrlich, 1913)

247 Diritto vs. costume vs. prassi Diritto (Recht) vs. costume (Sitte) Prassi/uso (Übung) vs. Diritto (Recht)

248 Regole completamente diverse Nel ducato della Bucovina vivono attualmente in parte addirittura pacificamente gli uni a diretto contatto con gli altri, nove gruppi etnici: armeni, tedeschi, ebrei, romeni, russi, ruteni, slovacchi, ungheresi, zingari. Un giurista di indirizzo tradizionale affermerebbe senzaltro che tutti questi popoli hanno un solo diritto, vale a dire lo stesso diritto vigente (geltendes Recht) nellintera Austria. E, tuttavia, un semplice sguardo superficiale potrebbe convincere questo giurista che ciascuna di tali stirpi osserva regole completamente diverse nei rapporti giuridici della vita di tutti i giorni. (Eugen Ehrlich)

249 Pluralismo giuridico (Ehrlich) Pluralismo di ordinamenti giuridici di tipo diverso (Eugen Ehrlich) vs. Pluralità di ordinamenti giuridici dello stesso tipo (Hans Kelsen)

250 La nascita di una nuova scienza: la sociologia del diritto La sociologia del diritto (la scienza nuova del diritto di Ehrlich) indaga: i fatti sociali (realtà giuridiche) la nascita di essi il mutamento di essi la fine di essi

251 La replica di Kelsen a Ehrlich Il diritto è un ordinamento che assegna ad ogni membro i suoi doveri e quindi la sua posizione nella comunità per mezzo di una tecnica specifica, e cioè disponendo un atto coercitivo, una sanzione diretta contro quel membro della comunità che non adempia al suo dovere. Se ignoriamo questo elemento non siamo in grado di differenziare lordinamento giuridico da altri ordinamenti sociali. Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 28

252 La critica di Kelsen alla teoria della scienza del diritto di Ehrlich Che può dire questa sociologia del diritto, che non considera e non spiega nullaltro che ciò che è, sulla domanda se ciò che realmente accade debba accadere (debba essere)? Hans Kelsen, Una fondazione della sociologia del diritto, 1915


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