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Il collegio sindacale Lorenzo Benatti Parma, 4 marzo 2013.

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Presentazione sul tema: "Il collegio sindacale Lorenzo Benatti Parma, 4 marzo 2013."— Transcript della presentazione:

1 Il collegio sindacale Lorenzo Benatti Parma, 4 marzo 2013

2 Organo sindacale l Oggetto della vigilanza: –lattività sociale, –solo eventualmente la contabilità (revisione legale dei conti). l La disciplina applicabile alle società con azioni quotate è in parte dettata dal TUF. In alcuni casi la disciplina speciale coincide con quella generale. In altri casi invece sono presenti rilevanti differenze. l Il legislatore tende a garantire lindipendenza dei sindaci: –requisiti professionali, –durata incarico – difficoltà di revoca, –fissità compenso, –cause di ineleggibilità.

3 l Funzione dellorgano –Il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta am- ministrazione ed in partico- lare sull'adeguatezza dello assetto organizzativo, am- ministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funziona- mento (2403, 1° c.). l Requisiti professionali –«Almeno un membro ef- fettivo ed uno supplente devono essere scelti tra i revisori legali iscritti nellapposito registro. I restanti membri, se non iscritti in tale registro, devono essere scelti fra gli iscritti negli albi profes- sionali individuati con de- creto del Ministro della giustizia, o fra i professori universitari di ruolo, in materie economiche o giuridiche» (2397, 2° c.).

4 Vigilanza sulla gestione l Si tratta di: –un controllo di legittimità formale? –un controllo di merito? –un controllo di legittimità sostanziale? l Clausola generale: corretta amministrazione. l Anche attraverso le società controllate. l La vigilanza coinvolge anche aspetti contabili: –la struttura (art. 2403, 1° c.: vigila sulladeguatezza dellassetto contabile e sul suo corretto funzionamento), –il bilancio (2429), rispetto al quale deve formulare la proprie osservazioni e proposte, –alcuni atti particolari (art. 2426, nn. 5-6, art. 2441, comma 6, art. 2437–ter, art. 2412, art. 2447–novies, art. 2492), –il soggetto incaricato del controllo contabile (2409-quater, 1° e 3° c.; 2409-septies),

5 l Funzione dellorgano sindacale –Lorgano sindacale «esercita inoltre il controllo contabile nel caso previsto dall'articolo 2409-bis, terzo comma» (2403, 2° c.). –«Lo statuto delle società che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che la revisione legale dei conti sia esercitata dal collegio sindacale» (2409-bis, 2° c.). –«Negli enti di interesse pubblico, nelle società controllate da enti di interesse pubblico, nelle società che controllano enti di interesse pubblico e nelle società sottoposte con questi ultimi a comune controllo, la revisione legale non può essere esercitata dal collegio sindacale» (art. 16, 2° c. d.lgs. 39/2010). l Requisiti professionali –«In tal caso il collegio sindacale è costituito da revisori legali iscritti nellapposito registro» (2409-bis, 2° c.).

6 Requisiti sindaci quotate l Art. 148, 4° c., TUF demanda la fissazione dei requisiti di onorabilità e professionalità degli organi di controllo delle società con azioni quotate, ad un regolamento del Ministro della giustizia, emanato di concerto con il Ministro dell'economia, sentiti la Consob, la Banca d'Italia e l'Isvap: D.M. 20 marzo 2000 n l Art. 1 DM 162, requisiti di professionalità: almeno un sindaco effettivo, se i sindaci sono tre, e due, se sono più di tre, ed un supplente devono essere scelti tra gli iscritti al registro dei revisori contabili (1° c.), ma devono anche aver esercitato lattività di controllo legale dei conti per un periodo non inferiore a tre anni. I sindaci non iscritti devono essere scelti fra soggetti che abbiano maturato unesperienza significativa (*). É poi prevista unipotesi di mancanza di professionalità per quanti abbiano ricoperto incarichi in società sottoposte a procedura concorsuale (4°, 5° e 6° c.). La dottrina è critica. l Art. 2 DM 162, requisiti di onorabilità: lincarico di sindaco delle società con azioni quotate non può essere attribuito a coloro che siano stati sottoposti a misure di prevenzione disposte dall'autorità giudiziaria in relazione a reati particolarmente rilevanti e coloro che siano stati condannati ad una pena signficativa in relazione al tipo di reato. l Laccertamento della sussistenza dei requisiti di professionalità e onorabilità dei sindaci compete agli amministratori (art. 3 DM 162).

7 Numero dei sindaci l Tre o cinque effettivi. Nelle quotate non è previsto un numero massimo. l Due supplenti. Nelle quotate non è previsto un numero massimo.

8 Cause di ineleggibilità (1) Non possono essere sindaci: l «coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'articolo 2382» (2399, lett. a); l «il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo» (2399, lett. b); nessun riferimento a rapporti di fatto (si può invocare interpretazione estensiva?)

9 Cause ineleggibilità (2) Non possono essere sindaci: l «coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza» (2399, lett. c). l Problemi: –consulenza continuativa, –controllanti, solo società? –associato del consulente, –sindaco di gruppo.

10 Cause ineleggibilità TUF (148, 3° c.) l La norma riproduce quella prevista dal c.c. per ciò che concerne le lett. a) e b), ma diverge nella lettera c): c) coloro che sono legati alla società od alle società da questa controllate od alle società che la controllano od a quelle sottoposte a comune controllo ovvero agli amministratori della società e ai soggetti di cui alla lettera b) da rapporti di lavoro autonomo o subordinato ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale o professionale che ne compromettano l'indipendenza.

11 Nomina dei sindaci l I primi dallatto costitutivo (2328, n. 11 e 2400, 1° c.). l I successivi dallassemblea (2364, n. 2 e 2400, 1° c.). Solo la legge può derogare alla competenza assembleare: (stato enti pubblici), 2351, 6° (strumenti fin. part.) l Sono possibili norme particolari (148 tuf).

12 Nomina sindaci quotate (148 tuf) l Un sindaco effettivo deve essere espresso dalla minoranza ricorrendo al metodo del voto di lista, secondo le modalità stabilite dalla Consob. l La Consob disciplina lelezione dei sindaci di minoranza agli artt. 144sexies ss del regolamento emittenti (11971/99). l Il sindaco di minoranza deve essere eletto da parte dei soci che non siano collegati neppure indirettamente con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti.

13 Presidente del collegio l «Il presidente del collegio sindacale è nominato dallassemblea» (2398). l Non ha poteri di rappresentanza. l Nelle società quotate il presidente deve essere scelto tra i sindaci espressi dalla minoranza (154 tuf).

14 Comunicazione incarichi e limiti al cumulo degli incarichi l Lo statuto può introdurre «limiti e criteri per il cumulo di incarichi» (2399, 3° c.). l «Al momento della nomina dei sindaci e prima dellaccettazione dellincarico, sono resi noti allassemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre società» (2400, ult. c.)

15 Concentrazione incarichi (Il sole 24 ore 30 marzo 2009) Numero incarichiProfessionisti > n > n > n > n > n Totale75.860

16 Limiti al cumulo incarichi nelle società quotate e diffuse tra il pubblico l Art. 148 bis delega alla Consob lindividuazione concreta di tali limiti. l La Consob vi ha provveduto agli artt. 144 duodecies ss del regolamento emittenti (11971/99). l Gli incarichi ricoperti devono essere comunicati alla Consob, la quale può dichiarare la decadenza dagli incarichi assunti dopo il raggiungimento del limite massimo.

17 Iscrizione nomina e cessazione sindaci l Spetta agli amministratori, l Entro 30 giorni dalla notizia dellaccettazione.

18 La retribuzione dei sindaci l 2402: «La retribuzione annuale dei sindaci, se non è stabilita nello statuto, deve essere determinata dalla assemblea all'atto della nomina per l'intero periodo di durata del loro ufficio». l Diritto irrinunciabile

19 Poteri e doveri sindaci/collegio l Compiti di monitoraggio, l Compiti informativi nei confronti dellassemblea, l Compiti consultivi, l Poteri reattivi, l Obblighi sostitutivi

20 Operatività collegio l Generalmente opera collegialmente, solo obbligo partecipazione riunioni organi sociali è individuale; potere ispezione è sia individuale che collegiale. Ma diversità nelle quotate. l «Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni novanta giorni». «La riunione può svolgersi, se lo statuto lo consente indicandone le modalità, anche con mezzi di telecomunicazione» (2404, 1° c.). Il sindaco che, senza giustificato motivo, non partecipa durante un esercizio sociale a due riunioni del collegio decade dall'ufficio (2404, 2° c.). l Il collegio sindacale è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Il sindaco dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso (2404, 4° c.). l Non sono previste cause di invalidità.

21 Potere di fare ispezioni l «I sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo» (2403-bis, 1° c.). l «Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Può altresì scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività sociale» (2403-bis, 2° c.).

22 Partecipazione attività organi l «I sindaci devono assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione, alle assemblee e alle riunioni del comitato esecutivo» (2405, 1° c.). Come controllare organi monocratici? (obbligo comunicazione a carico delegati 2381, 5° c.). l «I sindaci, che non assistono senza giustificato motivo alle assemblee o, durante un esercizio sociale, a due adunanze consecutive del consiglio d'amministrazione o del comitato esecutivo, decadono dall'ufficio» (2405, 2° c.). Lassenza non rileva ai fini della validità della deliberazione.

23 Possibilità di avvalersi di collaboratori l «Nell'espletamento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo i sindaci sotto la propria responsabilità ed a proprie spese possono avvalersi di propri dipendenti ed ausiliari che non si trovino in una delle condizioni previste dall'articolo 2399» (2403-bis, 4° c.). l «L'organo amministrativo può rifiutare agli ausiliari e ai dipendenti dei sindaci l'accesso a informazioni riservate» (2403-bis, 5° c.).

24 Verbali l Libro: art. 2421, n. 5: «libro delle adunanze e deliberazioni del collegio sindacale». l 2403-bis, c. 3°: «gli accertamenti eseguiti devono risultare dal libro previsto dall'articolo 2421, primo comma, n. 5)». l 2404, c. 3°: «delle riunioni del collegio deve redigersi verbale, che viene trascritto nel libro previsto dall'articolo 2421, primo comma, n. 5), e sottoscritto dagli intervenuti». l 2404, c. 4: «il sindaco dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso».

25 Obblighi sostitutivi l 2406, 1° c.: «in caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte degli amministratori, il collegio sindacale deve convocare l'assemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge».

26 Potere di convocare lassemblea l 2406, 2° c.: «il collegio sindacale può altresì, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare l'assemblea qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere».

27 Altri poteri reattivi l I sindaci possono proporre la denunzia al tribunale in presenza di gravi irregolarità commesse dagli amministratori (art. 2409). l I sindaci possono deliberare (con la maggioranza dei 2/3) lazione sociale di responsabilità.

28 Denunzia al collegio sindacale (1) l 2408: «ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve tener conto della denunzia nella relazione allassemblea». l «Se la denunzia è fatta da tanti soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale o un cinquantesimo nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte allassemblea; deve altresì, nelle ipotesi previste dal secondo comma dellart. 2406, convocare lassemblea. Lo statuto può prevedere per la denunzia percentuali minori di partecipazione».

29 Denunzia al collegio sindacale (2) l legittimati sono i soci, l non è prevista una particolare forma, l cosa sono i fatti censurabili? l è rilevante la soglia del 5%? l soglie differenziate, forse poco coerenti, l il collegio deve tener conto della denuncia nella relazione.

30 A proposito di poteri dei sindaci l Ogni potere dei sindaci è anche un dovere: i sindaci sono tenuti ad utilizzare i poteri di cui dispongono quando ciò sia funzionale allesercizio della loro funzione di vigilanza. In mancanza sono responsabili per culpa in vigilando.

31 Cessazione dei sindaci l Cause: –morte, –rinuncia, –scadenza del termine, –decadenza, –revoca. l Valgono gli stessi obblighi di pubblicità previsti per la nomina.

32 Durata ufficio l 2400, 1° c.: i sindaci «restano in carica per tre esercizi, e scadono alla data dellassemblea convocata per lapprovazione del bilancio relativo al terzo esercizio delle carica»; l la durata di tre esercizi è imperativa (non si può derogare ne in aumento, ne in diminuzione); l i sindaci sono rieleggibili, ma il rinnovo non può essere tacito.

33 Rinunzia l si può fare in ogni momento, l non è richiesta una particolare forma, ma non può essere tacita, l se manca giusta causa la società potrebbe richiedere un risarcimento, l incertezze applicabilità prorogatio.

34 Decadenza legata al venir meno dei requisiti di eleggibilità l quando sopraggiunge una causa di ineleggibilità ai sensi dellart. 2399; l quando il sindaco è cancellato o sospeso dal registro dei revisori legali dei conti, –si applica solo ai revisori, –cosa succede se viene meno requisito previsto dal regolamento revisori, ma non dellart. 2399? In particolare se altri sindaci hanno il requisito delliscrizione nel registro revisori contabili?

35 Decadenza sanzionatoria l art. 2404, 2° c.: «il sindaco che, senza giustificato motivo, non partecipa durante un esercizio sociale a due riunioni del collegio decade dallufficio»; –e se le riunioni non si sono tenute? l art. 2405, 2° c.: «i sindaci, che non assistono senza giustificato motivo alle assemblee o durante un esercizio sociale a due adunanze consecutive del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo, decadono dallufficio»; –il sindaco deve essere regolarmente informato.

36 Operatività cause di decadenza l E necessario accertamento? l NO per lefficacia della decadenza, che è automatica, ma occorre un momento per accertarla affinché essa sia nota e se ne possano decorrere gli obblighi conseguenti.

37 Revoca l 2400, 2° c.: «i sindaci possono essere revocati solo per giusta causa. La deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto del tribunale, sentito linteressato». –condizione: giusta causa, –la revoca è inefficacie finché non è approvata dal tribunale, –i sindaci nominati dallo stato o da enti pubblici possono essere revocati solo da chi li ha nominati, –la revoca può conseguire ad azione di responsabilità (in tal caso occorre approvazione tribunale?).

38 Operazioni straordinarie l Tanto la fusione come la trasformazione possono provocare la cessazione dei sindaci: –Trasformazione (vale il principio di continuità) l Passaggio da società di capitali a società di persone. l Passaggio da società di capitali a srl. –Fusione l Quale collegio sindacale deve redigere la relazione al bilancio della società che è stata assorbita? Vale il principio dellorgano in carica.

39 Dottrina l La modifica del modello di governance non comporta la necessità dellapprovazione del tribunale. La cessazione sarebbe immediata alla data di efficacia della modifica. Ma se non nominati nuovi organi? l La modifica potrebbe prestarsi a utilizzi poco commendevoli: possibilità di invocare labuso di potere (la figura è stata utilizzata in alcune ipotesi di cessazione degli amministratori quale utilizzo improprio della clausola simul stabunt simul cadent e la modifica del numero dei membri del c.d.a.).

40 Principi di comportamento l Norma 6.1.: –Nelle società per azioni, la variazione del sistema di amministrazione tradizionale a quello dualistico o monistico e viceversa determina la cessazione dellorgano di controllo. Salvo diversa deliberazione dellassemblea straordinaria modificativa del sistema di amministrazione, la variazione del sistema ha effetto alla data dellassemblea convocata per lapprovazione del bilancio relativo allesercizio successivo. –Commento: Nelle S.p.A, ladozione di modelli alternativi di amministrazione e controllo (sistema monistico e dualistico) costituisce una causa di cessazione anticipata dei sindaci espressamente prevista dalla legge. Pertanto, in questa ipotesi non trova applicazione lart. 2400, secondo comma, c.c. che, in relazione alla revoca del sindaco, subordina lefficacia della cessazione alla preventiva approvazione del tribunale.

41 Massime Triveneto (1) l H.C.12: dalla data di efficacia della modifica «si verifica la cessazione degli organi sociali previgenti, esclusa ogni possibilità di prorogatio». l H.E.2: «posto che la deliberazione di adozione del diverso sistema di amministrazione e controllo (dualistico o monistico) integra una causa sui generis di cessazione anticipata dei componenti degli organi di controllo, non assimilabile alla loro revoca, si ritiene che in detta ipotesi non trovi applicazione il disposto dellart secondo comma c.c. che subordina la revoca dei sindaci alla preventiva approvazione del tribunale».

42 Massime Triveneto (2) l H.E.4 : Con il passaggio al sistema di amministrazione e controllo monistico dal sistema tradizionale (c.d. ordinario) di società per azioni il cui statuto, conformemente all'art bis comma 3 c.c., rimetta il controllo contabile al Collegio Sindacale, interviene una situazione di incompatibilità assoluta ed automatica, dal momento che nelle società per azioni di tipo monistico il controllo contabile è inderogabilmente demandato ad un revisore contabile o ad una società di revisione (l'art noviesdecies c.c. rinvia ai commi 1 e 2 dell'art bis c.c. e non già invece al comma 3). Ne consegue: a)che il Collegio Sindacale cessa - pur sempre a far data dal momento in cui la variazione di sistema avrà effetto (art comma 2 c.c.) – senza che ciò comporti revoca ai sensi e per gli effetti di cui all'art c.c.; b)che l'assemblea dei soci, all'atto della delibera di variazione del sistema di amministrazione e controllo potrà, ricorrendo tutti i presupposti all'uopo fissati dall'art quater c.c., conferire l'incarico del controllo contabile al revisore/società di revisione ovvero demandare tale decisione di conferimento dell'incarico ad una successiva assemblea ordinaria.

43 Massime Triveneto (3) l H.E.5 : Con il passaggio dal sistema di amministrazione e controllo monistico al sistema tradizionale (od ordinario) di società per azioni il cui statuto, recependo l'art bis commi 1 e 2 c.c., rimetta il controllo contabile ad un revisore o ad una società di revisione, non interviene alcuna situazione di incompatibilità assoluta ed automatica del revisore in carica, dal momento che sia nelle società per azioni di tipo monistico che in quelle tradizionali il controllo contabile è normativamente demandato ad un revisore contabile o ad una società di revisione (invero la regola di sistema è la medesima: l'art bis comma 1 c.c., richiamato dall'art noviesdecies c.c. per il monistico). Ne consegue che, ove in conseguenza della variazione del sistema di governance la società per azioni intenda rimettere il controllo contabile al Collegio Sindacale - nel presupposto che sussistano tutti i requisiti di cui all'art bis comma 3 c.c. - l'assemblea dei soci, all'atto della delibera di variazione del sistema di amministrazione e controllo, dovrà modificare in tal senso lo statuto sociale. Tale modifica statutaria – perfettamente aderente al dettato normativo – non costituisce revoca dell'incarico ai sensi e per gli effetti dell'art quater c.c.

44 Sostituzione l 2401, 1° c.: «in caso di morte, di rinunzia o di decadenza di un sindaco, subentrano i supplenti in ordine di età, nel rispetto dellart. 2397, secondo comma. I nuovi sindaci restano in carica fino alla prossima assemblea, la quale deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti necessari per lintegrazione del collegio, nel rispetto dellart. 2397, secondo comma. I nuovi nominati scadono insieme con quelli in carica». l 2401, 2° c.:«in caso di sostituzione del presidente, la presidenza è assunta, fino alla prossima assemblea dal sindaco più anziano». l 2401, 3° c.: «se con i sindaci supplenti non si completa il collegio sindacale, deve essere convocata lassemblea perché provveda allintegrazione del collegio medesimo».

45 Responsabilità dei sindaci l Art. 2407: «I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professiona- lità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. All'azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395».

46 Responsabilità esclusiva l Si tratta di una situazione rara: –2407, 1° c.: i sindaci «sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio». –altre ipotesi: l 2386, 5° c. (mancanza tutti amministratori), l 2385, 3° c. (iscrizione cessazione amministratori), l 2446, 2° c. (riduzione capitale per perdite), l mancato deposito relazione al bilancio.

47 Responsabilità concorrente (1) l E la situazione più frequente: –2407, 2° c.: i sindaci «sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica». –presupposti: l gli amministratori hanno posto in essere un comportamento illecito, l da tale comportamento è derivato un danno, l i sindaci non hanno vigilato con professionalità e diligenza, l sussiste un relazione causa-effetto tra mancata vigilanza dei sindaci o il loro comportamento negligente ed il danno.

48 Responsabilità concorrente (2) l La responsabilità dei sindaci è solidale con quella degli amministratori. l Sulla base del testo, il diverso grado delle rispettive responsabilità assume rilievo solo nei rapporti interni, in sede di azione di regresso.

49 Azioni di responsabilità l 2407, 3° c.: «all'azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395». l sono richiamate tutte norme su azione responsabilità amministratori; l in caso di revoca ai sensi dellart. 2393, occorre approvazione del tribunale?

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