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Copyright - 20011 © Remo Morzenti Pellegrini1 L'attività negoziale delle Istituzioni scolastiche e il codice dei contratti Prof. Remo Morzenti Pellegrini.

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2 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini1 L'attività negoziale delle Istituzioni scolastiche e il codice dei contratti Prof. Remo Morzenti Pellegrini Università degli Studi di Bergamo

3 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini2 I CONTRATTI E LATTIVITÁ NEGOZIALE Le Istituzioni Scolastiche, a seguito dellattribuzione della personalità giuridica, sono soggetti titolari di diritti e di doveri e godono di piena capacità negoziale.

4 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini3 Finalità Il seminario vuole costituire unoccasione di aggiornamento ed approfondimento della disciplina in materia di attività contrattuale della P.A., con particolare riferimento alle Istituzioni scolastiche, alla luce delle innovazioni introdotte dal Codice dei contratti pubblici e dalla più recente giurisprudenza in materia.

5 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini4 Il principio dellevidenza pubblica Linerenza dellevidenza pubblica allattività istituzionale tipica dellAmministrazione radica fortemente listituto nella dimensione pubblicistica, con la conseguenza che appare corretto fondare la legittimazione del relativo sistema di garanzie sulla natura superindividuale degli obiettivi al cui raggiungimento è preordinato limpiego stesso della procedura ad evidenza pubblica. La gara, quale comparazione trasparente delle diverse posizioni giuridiche dei privati che aspirano a contrattare con unAmministrazione pubblica, è imposta, peraltro, dalle regole del corretto esercizio dellazione amministrativa di cui allart. 97 Cost., ai sensi del quale: >.

6 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini5 Il principio dellevidenza pubblica Scopo della procedura ad evidenza pubblica è quello di garantire la competizione tra più concorrenti per consentire alla P.A. di confrontare diverse offerte ed individuare il miglior offerente. Sin dalle origini normative dellistituto (legge sulla contabilità generale dello Stato r.d. 18 novembre 1923, n. 244 e relativo regolamento r.d. 23 maggio 1924, n. 827), infatti, levidenza pubblica si configura quale strumento volto a garantire un più corretto confronto non tra interessi, ma, più propriamente, tra mezzi e risorse strumentalmente offerti alla capacità di scelta della stessa Amministrazione procedente. La connotazione pubblicistica dellistituto è confermata dallimportanza che tale scelta riveste per la collettività latamente intesa; ciò in quanto è proprio dalla valutazione ponderata dellAmministrazione che dipende la maggiore o minore efficacia dellintervento diretto al raggiungimento del fine pubblico.

7 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini6 Il principio dellevidenza pubblica Le norme di gara che impongono il rispetto della modalità dellevidenza pubblica rispondono, da un lato, allesigenza di consentire alle Amministrazioni di provvedere nel modo più economico e conveniente alla provvista di beni e servizi, nonché alla realizzazione di opere destinate alla fruizione collettiva, mirando, dallaltro lato, a consentire alla generalità dei soggetti dellordinamento la partecipazione al procedimento di allocazione delle risorse pubbliche a cui lente è preposto.

8 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini7 Il principio dellevidenza pubblica Può dunque ritenersi che il ricorso allevidenza pubblica sia funzionale al raggiungimento di un duplice obiettivo: 1.concorre a rendere visibili i motivi di interesse pubblico sottesi alle scelte della P.A., 2.garantisce la trasparenza e lintellegibilità delle condizioni predisposte a garanzia della partecipazione dei soggetti interessati. Nellanalisi dellattività dellAmministrazione pubblica non si può dimenticare, infatti, che, ad eccezione delle ipotesi in cui agisca iure privatorum, essa è sempre tenuta a ricercare la soluzione operativa più idonea a contemperare gli interessi pubblici e privati che vengono in questione, con la conseguenza che appare necessaria una procedimentalizzazione di tale attività che regolamenti correttamente le operazioni aventi ad oggetto beni o servizi di interesse pubblico.

9 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini8 Lazione della P.A. può esplicarsi nelle forme previste dal Diritto Pubblico Diritto Privato

10 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini9 ATTI DI DIRITTO PUBBLICO: Posti in essere secondo i principi e le forme di Diritto Pubblico Atti Amm/vi Contratti di Diritto Pubblico

11 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini10 Nellattività di Diritto Pubblico La P.A. In quanto organo pubblico è dotato di POTERI DIMPERIO

12 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini11 In tale ipotesi si pone su di un PIANO DI SUPREMAZIA rispetto ai destinatari dei suoi atti

13 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini12 Atti di Diritto Privato Negozi di Diritto Privato In tali casi nella P.A. si trova su di un PIANO DI PARITA rispetto agli altri soggetti privati dellordinamento

14 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini13 Tali Atti giuridici sono regolati dalle norme del Diritto Privato Nonostante in alcuni casi la P.A. operi nelle forme del diritto privato il fine dellattività amministrativa è sempre pubblico

15 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini14 Ciò che cambia è solo il mezzo attraverso cui il fine è raggiunto

16 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini15 PRINCIPI COSTITUZIONALI Art. 97 Cost. Tale articolo garantisce indipendenza e neutralità della P.A. da influenze politiche sia sotto il profilo Attivo: Buona Amministrazione Passivo: Imparzialità

17 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini16 Imparzialità Intesa anzitutto come Equidistanza tra più soggetti pubblici o privati che vengono in contatto con la P.A.

18 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini17 Buona Amministrazione Obbligo per i funzionari di svolgere la propria attività secondo le modalità più idonee ed opportune al fine

19 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini18 Dellefficacia Efficienza Speditezza ed Economicità

20 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini19 BUONA AMMINISTRAZIONE Può ritenersi quella che riesce nei limiti del possibile A soddisfare i seguenti obiettivi:

21 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini20 CRITERI GENERALI ãEconomicità: Ottimizzazione dei risultati in relazione ai mezzi a disposizione ãRapidità ãEfficacia: Raffronto tra risultati conseguiti ed obiettivi programmati

22 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini21 ãEfficienza: Raffronto tra risorse impiegate e risultati conseguiti ãMiglior contemperamento degli interessi ãMinor danno per i destinatari dellazione amministrativa

23 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini22 IL PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA Lazione della P.A. deve adeguarsi ad un canone di razionalità operativa sì da evitare decisioni arbitrarie od irrazionali

24 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini23 TRASPARENZA Linteresse alla conoscenza di documenti amministrativi assurge oggi A bene della vita autonomo meritevole di tutela

25 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini24 Lattività contrattuale dello Stato è Manifestazione della capacità di diritto privato della P.A. Regolata di massima oltre che dal diritto privato da norme proprie del regolamento contabile

26 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini25 Quando la P.A. agisce Iure privatorum Deve in ogni caso dar conto ãSia delle ragioni di interesse pubblico che la inducono ad utilizzare lo strumento negoziale in luogo di quello provvedimentale

27 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini26 ãSia delleffettiva realizzazione di tale interesse mediante ricorso allautonomia privata

28 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini27 REGIME GIURIDICO DEI CONTRATTI PRIVATI DELLA P.A.

29 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini28 SONO DISCIPLINATI DAL DIRITTO PRIVATO I limiti dellattività contrattuale della P.A Gli elementi essenziali del contratto Gli effetti del contratto La fase di attuazione coattiva mediante ricorso allA.G.O

30 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini29 SONO DISCIPLINATI DAL DIRITTO PUBBLICO Secondo il modello dellevidenza pubblica âLe attività inerenti al processo di formazione della volontà del soggetto pubblico (scelta dal privato contraente, le trattative che procedono laccordo)

31 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini30 DA NOTARE BENE CHE NELLA FASE ESECUTIVA DOMINA IL DIRITTO PRIVATO

32 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini31 IN GENERALE Si distinguono due fasi in cui si svolge il rapporto contrattuale La prima anteriore La seconda successiva Alla stipulazione

33 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini32 NELLA PRIMA: CHE ABBRACCIA âLa deliberazione di addivenire al contratto âLa scelta per lindividuazione del contraente âLa formazione del prezzo contrattuale

34 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini33 âLesperimento delleventuale gara âLa predisposizione delle clausole contrattuali âLapprovazione del contratto DOMINA IL DIRITTO PUBBLICO

35 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini34 NELLA SECONDA Relativa allesecuzione del contratto DOMINA IL DIRITTO PRIVATO

36 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini35 LIMITI ALLATTIVITA NEGOZIALE DELLA P.A. Generalmente sono vietati Tutti gli atti che contrastano con i fini pubblici

37 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini36 LA P.A. PUO EFFETTUARE Donazioni Fideiussioni Sono vietati i contratti aleatori (gioco, scommessa, borsa) Sono ammessi (ass/ne, impiego di capitale) Contratti a favore del terzo ex art. 1411c.c.

38 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini37 Principi generali e quadro normativo 1- Il quadro generale della riforma 2- Gli istituti innovativi 3- Procedure di gara 4- Procedure alternative alle gare ad evidenza pubblica 5- L'attività contrattuale della P.A. alternativa all'evidenza pubblica 6- Gli affidamenti in house e gli affidamenti diretti di servizi alle società miste nella giurisprudenza comunitaria e nazionale. 7- I caratteri generali del sistema delleconomia. La nuova disciplina del Codice dei contratti pubblici. 8- Le forniture di beni e servizi in economia: il quadro delle fonti normative e le possibili alternative per la disciplina interna. 9- Le modalità di affidamento degli incarichi professionali

39 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini38 1. Il quadro generale della riforma: La Direttiva 2004/18/CE Pubblicazione GUCE del 30/04/04 Entrata in vigore in Italia 01/02/06 (per le parti self-executing) Testo unico per gli appalti di lavori (Dir. 93/37/CEE), servizi (Dir. 92/50/CEE) e forniture (Dir. 93/36/CEE) Principi ispiratori: - Flessibilità - Adeguamento tecnologico - Semplificazione

40 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini39 1. Il quadro generale della riforma: Il Codice degli Appalti D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (G.U. n. 100 del 2 maggio 2006) Nella scuola dellautonomia è fondamentale assimilare i principi del nuovo codice

41 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini40 Premessa: le recenti novità Il codice dei contratti (di cui al d.lgs. 163/2006), nel frattempo, ha subito lintervento di diversi correttivi integrativi, modificativi e attuativi, nellordine disposti con: legge n. 228 del 2006, legge n. 296 del 2006, d.lgs. n. 6 del 2007, d.lgs. n. 113 del 2007, legge n. 123 del 2007, legge n. 124 del 2007, legge n. 244 del 2007, legge n. 31 del 2008, legge n. 201 del 2008, legge n. 14 del 2009, legge n. 69 del 2009, legge n. 77 del 2009, legge n. 94 del 2009, legge n. 99 del 2009, legge n. 102 del 2009, legge n. 166 del 2009, legge n. 26 del 2010, d.lgs. n. 53 del 2010, d.lgs. n. 104 del 2010, legge n. 10 del 2011, d.l. n. 34 del 2011, d.lgs. n. 58 del 2011; d.p.c.m. 25 marzo Da ultimo si segnala lavvenuta approvazione del Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE», emanato con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in vigore dal 9 giugno 2011.

42 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini41 1. Il quadro generale della riforma: I principi ispiratori Ricezione delle Direttive comunitarie 2004/17/CE e 2004/18/CE entro i termini prescritti, al fine di evitare procedure di infrazione per inadempimento. Unificazione e razionalizzazione della disciplina dei contratti della P.A. secondo principi di imparzialità, trasparenza, efficienza efficacia e tutela ambientale. Introduzione per tutte le categorie di appalto della figura del responsabile del procedimento. Istituzione dell e-procurement.

43 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini42 1. Il quadro generale della riforma: La struttura del Codice Parte I (artt.1-27) «Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dallambito di applicazione del codice» Parte II (artt ) «Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari» Parte III (artt ) «Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali» Parte IV (artt ), «Contenzioso» Parte V (artt ), « Disposizioni di coordinamento e transitorie- Abrogazioni» Allegati (da I a XXII)

44 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini43 2. Gli istituti innovativi Ampliamento del numero e procedure di aggiudicazione Flessibilità delle procedure Cooperazione tra committente e appaltatore Ricorso agli strumenti telematici Accentuazione della trasparenza e par condicio nelle gare Subappalto e avvalimento Ruolo della concessione (lavori e servizi) Nuovi strumenti di qualificazione Forme semplificate di adeguamento delle soglie

45 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini44 3. Procedure di gara: Determinazione a contrarre La sua adozione compete al dirigente. Atto definito nei suoi contenuti Essa consiste nellindividuazione del fine, delloggetto del contratto, delle clausole da inserirvi, delle modalità di scelta del contraente così come contemplate dalla legislazione vigente in materia di contratti della P.A.

46 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini45 3. Procedure di gara: Metodi di scelta del contraente Classificazione nazionale anteriore alla riforma: - asta pubblica - appalto concorso - licitazione privata - trattativa privata. Classificazione comunitaria e del codice: - procedura aperta - procedura ristretta - procedura negoziata

47 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini46 3. Procedure di gara: Criteri di aggiudicazione Gli unici criteri ammessi sono: 1.prezzo più basso 2.offerta economicamente più vantaggiosa Scelta discrezionale della PA, ad eccezione del dialogo competitivo dove è ammesso solo il criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa Obbligo di ponderazione: la PA deve attribuire un peso ai criteri di aggiudicazione per determinare lofferta economicamente più vantaggiosa, informandone in tempo utile i partecipanti nel capitolato o nel bando di gara in caso di dialogo competitivo nel documento descrittivo

48 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini47 3. Procedure di gara: Criteri di aggiudicazione e giurisprudenza TAR Lazio, sez. I, 23/8/2006 n L'obbligo di seguire le norme di evidenza pubblica, ivi incluse quelle concernenti l'adeguata pubblicizzazione della selezione, è regola generale, valevole anche gli appalti c.d. sotto soglia. Per un verso, infatti, la normativa nazionale in materia di contabilità pubblica (v. artt. 3 e 6 r.d. 18 novembre 1923 n. 2440, e artt. 37 e 41 r.d. 23 maggio 1924, n. 827) impone per ogni attività contrattuale di una pubblica amministrazione (o di un soggetto ad essa equiparato) l'utilizzo di procedure concorsuali "aperte", circoscrivendo ad alcune ipotesi eccezionali la possibilità di ricorrere all'affidamento a trattativa privata.

49 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini48 3. Procedure di gara: Procedure aperte Le procedure aperte ammettono il concorso di una pluralità indeterminata di imprenditori appartenenti al settore oggetto dellappalto. Gli offerenti sono tenuti al rispetto del bando (artt. 3 e 55).

50 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini49 3. Procedure di gara: procedure aperte Il decreto (o la determina a contrarre) indica se si seguirà una procedura aperta. Il bando di gara indica il tipo di procedura e l'oggetto del contratto, e fa menzione del decreto o della determina a contrarre. Nelle procedure aperte gli operatori economici presentano le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara.

51 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini50 3. Procedure di gara: Procedure ristrette Le procedure ristrette consentono la partecipazione alla gara soltanto alle imprese che, avendone fatta richiesta, siano state invitate. Metodi adatti per appalti ad elevato contenuto tecnico (art. 3 e 55).

52 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini51 3. Procedure di gara: procedure ristrette Il decreto o la determinazione a contrarre indica se si seguirà una procedura ristretta Le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Il bando di gara indica il tipo di procedura e l'oggetto del contratto, e fa menzione del decreto o della determina a contrarre. Il bando di gara può prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte. Nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera invito. Alle procedure ristrette per l'affidamento di lavori pubblici, sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando.

53 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini52 3. Procedure di gara: procedure negoziate con bando di gara Possono essere indette quanto una precedente procedura aperta o ristretta o un precedente dialogo competitivo hanno dato esito sfavorevole per irregolarità o inammissibilità delle offerte presentate. In caso di lavori, la procedura negoziata può essere bandita soltanto se essi abbiano valore inferiore ad Possono essere altresì indette per ragioni eccezionali di urgenza, o quando loggetto del contratto non sia predeterminabile in astratto, o quando debbano essere affidati lavori di sperimentazione o di ricerca. Nella procedura negoziata non possono essere modificate le condizioni iniziali del contratto.

54 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini53 3. Procedure di gara: procedure negoziate senza bando Art. 56: nella procedura negoziata, la pubblicazione del bando può essere omessa quando chi partecipa alla procedura negoziata ha già in precedenza presentato, in una procedura aperta o ristretta relativa allo stesso contratto, offerte formalmente valide. Art. 57: nella procedura negoziata, il bando non deve essere pubblicato se la procedura aperta o ristretta precedente è andata deserta. Si ricorre alla negoziazione diretta anche quando, per ragioni tecniche o artistiche o di esclusiva, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore determinato, oppure in casi di estrema urgenza che non consentano la procedura negoziata con bando.

55 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini54 3. Procedure di gara: Procedure negoziate senza bando In caso di forniture, la procedura negoziata può aver luogo senza preventivo bando: per prodotti sperimentali; per acquisti di beni complementari a forniture precedenti; per acquisti di materie prime quotate; per acquisti a condizioni vantaggiose nellambito di procedure concorsuali.

56 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini55 3. Procedure di gara: procedure negoziate senza bando Per i contratti di servizi, la procedura negoziata può aver luogo senza bando: quando il contratto segua un concorso di progettazione; in tal caso debbono essere invitati tutti i vincitori di detto concorso. Per i contratti di lavori e servizi, la procedura negoziata può aver luogo senza bando, quando loggetto dellaggiudicazione sia complementare e non scorporabile, non superi il 50% del valore delloggetto principale, oppure si tratti di un oggetto nuovo, ma conforme ad un progetto base interessato da una procedura aperta o ristretta.

57 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini56 3. Procedure di gara: procedure negoziate senza bando In caso di procedura negoziata senza bando per lavori o servizi nuovi previsti da un progetto-base già aggiudicato con procedura aperta o ristretta, laffidamento mediante detto metodo deve essere previsto dal bando originario e deve aver luogo entro tre anni dalla stipulazione del contratto iniziale. Osservanza dei principi di trasparenza, concorrenza, imparzialità e rotazione. Utilizzabilità dei criteri del prezzo più basso e dellofferta economicamente più vantaggiosa. Divieto di rinnovo tacito del contratto. Strumentalità e residualità delle procedure negoziate.

58 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini57 Approfondimenti Gli aspetti procedurali relativi alla scelta del contraente disciplinati dal comma 6 dell'art 57 essi sono essenzialmente riconducibili a due fasi sub- procedimentali: 1.la prima costituita dallo svolgimento di un indagine di mercato con la quale la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche economico-finanziarie e tecnico-organizzative desunte dal mercato; 2.la seconda che si apre allorché, selezionati almeno 3 operatori economici, sempre che sussistano in tale numero soggetti idonei, si addiviene alla negoziazione vera e propria attraverso l'invito dei predetti operatori a presentare le offerte tra cui verrà scelta quella che offra le condizioni più vantaggiose. Se la norma richiede solo che nell'invito siano semplicemente contenuti gli elementi essenziali della prestazione richiesta, è ragionevole ritenere che il meccanismo attraverso il quale si procederà alla scelta dell'offerta migliore debba essere previamente contenuto nella lettera invito: questa conclusione appare maggiormente aderente a quei principi di trasparenza evocati dalla norma; sembra inoltre meglio rispettare lo spirito della nuova disciplina che alla mancata preordinazione di regole procedurali della vecchia trattativa privata ha sostituito un sistema che, sia pure con modalità assai semplificate, ricalca quelli delle gare vere e proprie.

59 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini58 Approfondimenti Ci si interroga proprio sulla qualificazione giuridica della procedura di cui all'art. 57, comma 6: gara ufficiosa o semplice indagine di mercato? Evidentemente la risposta al quesito ha delle ricadute operative di non poco momento dati i vincoli più penetranti della prima nella comparazione delle offerte. La lettera della norma non offre in realtà elementi univoci per una qualificazione nell'uno o nell'altro senso: se infatti per un verso viene utilizzato un termine quale quello di consultazione, che sembra tradire le sembianze di un'indagine esplorativa simile a quella di mercato, per altro verso, invece, le modalità previste (lettera di invito precisa nei contenuti, contestualità degli inviti, predeterminazione dei parametri di riferimento per la scelta dellofferta migliore) sembrano proprio quelle di una gara, sia pure ufficiosamente svolta.

60 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini59 Approfondimenti "Dalla trattativa privata vera e propria va distinta la cd., e ben diversa, indagine di mercato, che costituisce una mera consultazione informale del mercato stesso, finalizzala non già alla ricerca del contraente ma del soggetto con cui intavolare la susseguente trattativa privata: procedura che, per sua natura, non soggiace ai vincoli che irrigidiscono l'azione amministrativa in uno schema concorsuale in senso stretto (TAR Veneto 6199/2002). "Ove, quindi, l'Amministrazione non abbia indetto una gara ufficiosa ed abbia invece fatto ricorso ad una indagine di mercato - che costituisce una mera consultazione informale del mercato, finalizzata non già alla ricerca del contraente ma di colui con cui intavolare la susseguente negoziazione, resta tuttora valido il principio per cui il soggetto escluso non è portatore di un interesse che lo legittimi al ricorso, attesa la sostanziale libertà di autodeterminazione di cui gode l'ente appaltante e la riconducibililà delle relative scelte alla sua sfera di autonomia privata, a meno che non intenda quegli far valere, in veste di imprenditore del settore, l'eventuale indebito impiego della trattativa privata in luogo delle procedure di evidenza pubblica (CdS, sez. V, 1724/2001).

61 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini60 Approfondimenti Da ultimo si v. CdS, sez. IV, 1789/2006 Sulla scorta della più attenta giurisprudenza deve essere rimarcata la differenza fra sondaggio esplorativo e gara ufficiosa istituti entrambi utilizzabili nella trattativa privata: il primo tende solo ad acquisire una conoscenza dellassetto del mercato e dunque dellesistenza di imprese potenziali contraenti e del tipo di condizioni contrattuali che sono disposte a praticare; il secondo, oltre ad essere strumento di conoscenza implica una valutazione comparativa delle offerte, valutazione che è insita nel concetto stesso di gara e che pone lobbligo per lamministrazione di rispettare le prescrizioni assunte in sede di autovincolo, in ossequio ai canoni di trasparenza, buon andamento ed imparzialità.

62 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini61 Approfondimenti Lart 121 del Codice stabilisce che ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano tutte le disposizioni che disciplinano i contratti sopra soglia, in quanto non derogate dalle norme specificamente destinate ai contratti sotto soglia comunitaria. E questo ovviamente vale anche per la trattativa privata "sotto soglia"; riguardo alla quale però negli articoli successivi al 121 non si rintracciano disposizioni che deroghino alla disciplina della trattativa "sopra soglia". Si può quindi affermare con ragionevole certezza che la disciplina di cui all'art. 57 in tema di procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nei lavori, servizi e forniture pubblici si applica anche agli appalti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

63 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini62 3. Procedure di gara: Le soglie comunitarie Forniture e servizi: rientrano in ambito comunitario quelle pari o superiori ad o ad a seconda della natura dellAmministrazione appaltante (Allegato IV) o del tipo di servizio (Allegato II A e Allegato II B). Lavori: sono comunitari quelli pari o superiori ad Determinazione del valore dellappalto: art. 29. Divieto di frazionamento dellappalto affinché esso, ai fini del raggiungimento o meno della soglia, sia valutato nel suo effettivo importo dinsieme. Divieto di accorpare ai lavori servizi e forniture non accessori o complementari ai primi: ogni prestazione autonoma deve essere individuata in rapporto alla soglia di riferimento.

64 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini63 3. Procedure di gara: Appalti sotto soglia Appalti di lavori (art. 122): sono sottratti alle regole sovranazionali in tema di comunicazione alla Commissione e di pubblicità; Ad essi si applicano, in ogni caso, le regole del Testo unico in materia di termini, di metodi di scelta del contraente e di criteri di aggiudicazione. Alle opere di urbanizzazione sotto soglia si applica il D.P.R. n. 380/2001 (possibilità di realizzazione di dette opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione).

65 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini64 3. Procedure di gara: Appalti sotto soglia Possibilità di prevedere nel bando lesclusione automatica delle offerte anomale, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso. Appalti di forniture e servizi (art. 124): non si applica levidenza pubblica comunitaria; è obbligatorio pubblicare i risultati della procedura di affidamento ed il bando; sono da osservarsi le procedure di scelta del contraente previste dal Testo unico degli appalti; lesclusione automatica delle offerte anomale può essere prevista, ma con limitazioni.

66 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini65 4. Procedure alternative alle gare: Affidamenti in economia Metodi: amministrazione diretta e cottimo fiduciario (procedura negoziata). In entrambi i casi deve essere designato un responsabile del procedimento. Lamministrazione diretta esige la presenza di ununità organizzativa apposita allinterno dellente autore dellaffidamento. Categorie di lavori in economia (comma 6°).

67 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini66 4. Procedure alternative alle gare: Affidamenti in economia Limiti di valore per lesecuzione di lavori in economia: da ad è previsto il ricorso al cottimo fiduciario; fino ad è ammessa lattuazione in amministrazione diretta. Forniture e servizi in economia: richiedono la presenza di determinati presupposti (comma 10°).

68 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini67 4. Procedure alternative alle gare: Affidamenti in economia Limiti massimi raggiunti i quali lacquisizione di servizi e forniture non può più avvenire in economia: le soglie comunitarie relative agli uni e alle altre. Forniture e servizi inferiori ad : affidamento diretto. In via transitoria, restano efficaci i regolamenti locali.

69 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini68 5. L'attività contrattuale della P.A. alternativa all'evidenza pubblica Acquisti in economia Lattività attraverso cui la Pubblica Amministrazione procura i beni ed i servizi necessari per soddisfare le proprie esigenze operative ed organizzative, preordinate al perseguimento diretto o indiretto di fini pubblici, richiede un intenso impegno oltre che amministrativo e tecnico anche finanziario.

70 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini69 5. L'attività contrattuale della P.A. alternativa all'evidenza pubblica Acquisti in economia I passaggi fondamentali attraverso i quali si estrinseca la procedura di acquisizione di beni e servizi sono costituiti dalle seguenti attività: - stipula dei contratti, a seguito di procedure da svolgere in ambito interno o comunitario in relazione allentità della spesa delle singole acquisizioni; - effettuazione di ordinazioni a seguito di procedure non contrattuali, quali quelle oggetto della presente trattazione e quelle economali;

71 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini70 5. L'attività contrattuale della P.A. alternativa all'evidenza pubblica Acquisti in economia ………………….. - produzione diretta di beni e servizi a mezzo di strutture tecniche interne (gestioni dirette); - svolgimento, in via preliminare, di adempimenti destinati a favorire e stimolare tutta lattività acquisitiva di beni e di servizi; - osservanza, nello svolgimento di tale attività, di norme e prescrizioni contenute in un contesto normativo articolato e complesso, nazionale e comunitario

72 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini71 5. L'attività contrattuale della P.A. alternativa all'evidenza pubblica Il rinnovo dei contratti Lart. 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62, recante Disposizioni per ladempimento di obblighi derivanti dallappartenenza dellItalia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2004, ha modificato la disciplina in materia di rinnovo dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, disponendo, allart. 23, comma 1, che lultimo periodo dellart. 6, comma 2, delle legge 24 dicembre 1993, n. 537 e successive modificazioni, è soppresso.

73 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini72 5. L'attività contrattuale della P.A. alternativa all'evidenza pubblica Il rinnovo dei contratti Ne consegue che, prima dellentrata in vigore della norma del 2005, il rinnovo espresso e motivato dei rapporti contrattuali delle pubbliche amministrazioni era consentito dal nostro ordinamento (alle condizioni previste), risultando sottoposto a divieto unicamente il rinnovo tacito. Quest'ultimo divieto rappresentava e rappresenta l'applicazione concreta del principio secondo il quale i contratti delle pubbliche amministrazioni "devono avere termini e durata certi" (art. 12, comma 1, l. cont. Stato r.d. 18 novembre 1923, n. 2440).

74 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini73 5. L'attività contrattuale della P.A. alternativa all'evidenza pubblica Il rinnovo/proroga dei contratti Il dibattito dottrinale e la casistica giurisprudenziale sullart. 6 l. 537/1993 ha riguardato anche la vexata quaestio della differenza fa proroga e rinnovo contrattuale, avendo precisato il Consiglio di Stato ( sez. V, n del ) che mentre la prima sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, il secondo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dellautonomia negoziale. Dunque, stante la differenza sostanziale fa proroga e rinnovo è consentito linserimento di clausole o patti accessori che prevedano la prorogabilità del contratto.

75 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini74 5. L'attività contrattuale della P.A. alternativa all'evidenza pubblica Il rinnovo dei contratti Con ciò, si veniva nella sostanza a consentire la stipulazione di nuovi contratti mediante trattativa privata al di fuori delle ipotesi previste sia dalla legge di contabilità dello stato, sia dalle discipline di derivazione comunitaria in materia di affidamento di forniture e di servizi (d.lgs. n. 358/1992, d.lgs. n. 157/1995).

76 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini75 5. L'attività contrattuale della P.A. alternativa all'evidenza pubblica Art. 57. Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara Comma 7. E' in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli.

77 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini76 7. I caratteri generali del sistema delleconomia: art. 125 del Codice Art Lavori, servizi e forniture in economia (art. 24, legge n. 109/1994; art. 88, e artt. 142 ss., d.P.R. n. 554/1999; d.P.R. n. 384/2001) 1. Le acquisizioni in economia di beni, servizi, lavori, che rappresentano comunque un sistema alternativo alle normali procedure di affidamento dei contratti pubblici, possono essere effettuate (soltanto in presenza di particolari situazioni): a) mediante amministrazione diretta; b) mediante procedura di cottimo fiduciario.

78 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini77 7. I caratteri generali del sistema delleconomia: art. 125 del Codice 2. Per ogni acquisizione in economia le stazioni appaltanti operano attraverso un responsabile del procedimento ai sensi dell'articolo Nell'amministrazione diretta le acquisizioni sono effettuate con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio delle stazioni appaltanti, o eventualmente assunto per l'occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento.

79 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini78 7. I caratteri generali del sistema delleconomia: Cottimo fiduciario 4. Il cottimo fiduciario è una procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi.

80 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini79 8. Le forniture di beni e servizi in economia Importi < Le forniture e i servizi in economia sono ammessi per importi inferiori a per le [autorità governative centrali] e per importi inferiori a euro per le [altre] stazioni appaltanti.

81 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini80 8. Le forniture di beni e servizi in economia 10. L'acquisizione in economia di beni e servizi è ammessa in relazione all'oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa, preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze. Il ricorso all'acquisizione in economia è altresì consentito nelle seguenti ipotesi: a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto;

82 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini81 8. Le forniture di beni e servizi in economia b) necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso, ivi non previste, se non sia possibile imporne l'esecuzione nell'ambito del contratto medesimo; c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria; d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale.

83 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini82 8. Le forniture di beni e servizi in economia < Importi < Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori a ventimila euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento.

84 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini Affidamenti in economia di Lavori, Forniture e Servizi 12. L'affidatario di lavori, servizi, forniture in economia deve essere in possesso dei requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria prescritta per prestazioni di pari importo affidate con le procedure ordinarie di scelta del contraente. Agli elenchi di operatori economici tenuti dalle stazioni appaltanti possono essere iscritti i soggetti che ne facciano richiesta, che siano in possesso dei requisiti di cui al periodo precedente. Gli elenchi sono soggetti ad aggiornamento con cadenza almeno annuale.

85 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini Affidamenti in economia di Lavori, Forniture e Servizi 13. Nessuna prestazione di beni, servizi, lavori, ivi comprese le prestazioni di manutenzione, periodica o non periodica, che non ricade nell'ambito di applicazione del presente articolo, può essere artificiosamente frazionata allo scopo di sottoporla alla disciplina delle acquisizioni in economia.

86 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini Affidamenti in economia di Lavori, Forniture e Servizi 14. I procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto del presente articolo, nonché dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento. N.B. Vedi art. 253 c. 22 codice appalti per il regime transitorio.

87 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini86 Attività negoziale nella scuola dellautonomia Titolo IV D.I. 44/2001 Capo IPrincipi generali Capo IISingole figure contrattuali Capo IIIAltre attività negoziali Art. 7 D.P.R. 275/1999 Artt. 40 e 43 L. 449/1997 Codice civile Fonti normative

88 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini87 Principi generali Art. 31 D.I. 44/2001 Attribuzione di piena autonomia negoziale alle Istituzioni scolastiche. Le scuole possono concludere convenzioni e contratti. Eccezioni: Eccezioni: 1.Contratti aleatori (art cod.civ.) 2.Operazioni finanziarie speculative

89 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini88 Principi generali 3.Partecipazioni a società, salva la possibilità di aderire a consorzi, anche in forma di s.r.l. 4.Divieto di acquistare servizi per lo svolgimento di attività che rientrano nelle mansioni ordinarie di personale della Scuola (ad eccezione dei contratti di prestazione dopera per arricchimento dellofferta formativa e realizzazione di specifici programmi di ricerca e sperimentazione).

90 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini89 PRINCIPI GENERALI Art. 31 (Capacità negoziale) 1. Le istituzioni scolastiche, anche attraverso gli accordi di rete di cui all'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 1999, n. 275, per il raggiungimento e nell'ambito dei propri fini istituzionali, hanno piena autonomia negoziale, fatte salve le limitazioni specifiche poste da leggi e regolamenti, nonché dalle presenti disposizioni. 2. Nell'ambito dell'autonomia negoziale di cui al comma 1, le istituzioni scolastiche possono stipulare convenzioni e contratti, con esclusione dei contratti aleatori e, in genere delle operazioni finanziarie speculative, nonché della partecipazione a società di persone e società di capitali, fatta salva la costituzione e la partecipazione a consorzi, anche costituiti nella forma di società a responsabilità limitata. 3. I contratti sono stipulati nelle forme previste dalle relative disposizioni di legge e, nel caso vi sia libertà di forma, mediante scambio di corrispondenza secondo l'uso del commercio. Il presente comma non si applica alle spese di cui all'articolo E' fatto divieto alle istituzioni scolastiche di acquistare servizi per lo svolgimento di attività che rientrano nelle ordinarie funzioni o mansioni proprie del personale in servizio nella scuola, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 33, comma 2, lettera g) e dall'articolo 40.

91 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini90 Art. 32 (Funzioni e poteri del dirigente nella attività negoziale) 1. Il dirigente, quale rappresentante legale dell'istituto, svolge l'attività negoziale necessaria all'attuazione del programma annuale, nel rispetto delle deliberazioni del Consiglio d'istituto assunte ai sensi dell'articolo Il dirigente può delegare lo svolgimento di singole attività negoziali al direttore o ad uno dei collaboratori individuati a norma dell'articolo 25-bis, comma 5, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni e integrazioni. Al direttore compete, comunque, l'attività negoziale connessa alle minute spese di cui all'articolo Il dirigente, nello svolgimento dell'attività negoziale, si avvale della attività istruttoria del direttore. 4. Nel caso in cui non siano reperibili tra il personale dell'istituto specifiche competenze professionali indispensabili al concreto svolgimento di particolari attività negoziali, il dirigente, nei limiti di spesa del relativo progetto e sulla base dei criteri di cui all'articolo 33, comma 2, lettera g), può avvalersi dell'opera di esperti esterni.

92 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini91 Art. 33 (Interventi del Consiglio di istituto nell'attività negoziale) 1. Il Consiglio di istituto delibera in ordine: a) alla accettazione e alla rinuncia di legati, eredità e donazioni; b) alla costituzione o compartecipazione a fondazioni; all'istituzione o compartecipazione a borse di studio; c) all'accensione di mutui e in genere ai contratti di durata pluriennale; d) ai contratti di alienazione, trasferimento, costituzione, modificazione di diritti reali su beni immobili appartenenti alla istituzione scolastica, previa verifica, in caso di alienazione di beni pervenuti per effetto di successioni a causa di morte e donazioni, della mancanza di condizioni ostative o disposizioni modali che ostino alla dismissione del bene; e) all'adesione a reti di scuole e consorzi; f) all'utilizzazione economica delle opere dell'ingegno; g) alla partecipazione della scuola ad iniziative che comportino il coinvolgimento di agenzie, enti, università, soggetti pubblici o privati; h) all'eventuale individuazione del superiore limite di spesa di cui all'articolo 34, comma 1; i) all'acquisto di immobili. 2. Al Consiglio di istituto spettano le deliberazioni relative alla determinazione dei criteri e dei limiti per lo svolgimento, da parte del dirigente, delle seguenti attività negoziali: a) contratti di sponsorizzazione; b) contratti di locazione di immobili; c) utilizzazione di locali, beni o siti informatici, appartenenti alla istituzione scolastica, da parte di soggetti terzi; d) convenzioni relative a prestazioni del personale della scuola e degli alunni per conto terzi; e) alienazione di beni e servizi prodotti nell'esercizio di attività didattiche o programmate a favore di terzi; f) acquisto ed alienazione di titoli di Stato; g) contratti di prestazione d'opera con esperti per particolari attività ed insegnamenti; h) partecipazione a progetti internazionali. 3. Nei casi specificamente individuati dal comma 1, l'attività negoziale è subordinata alla previa deliberazione del Consiglio di istituto. In tali casi, il dirigente non può inoltre recedere, rinunciare o transigere se non previamente autorizzato dal Consiglio di istituto. In tutti gli altri casi, il dirigente ha il potere di recedere, rinunciare e transigere, qualora lo richieda l'interesse dell'istituzione scolastica.

93 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini92 Art. 34 (Procedura ordinaria di contrattazione) 1. Per la attività di contrattazione riguardanti acquisti, appalti e forniture il cui valore complessivo ecceda il limite di spesa di EURO 2000 oppure il limite preventivamente fissato dal Consiglio d'istituto, quando non risulti altrimenti disposto dalle norme di cui al capo secondo del presente titolo, il dirigente procede alla scelta del contraente, previa comparazione delle offerte di almeno tre ditte direttamente interpellate. Resta salvo, comunque, quanto previsto dal comma L'invito a presentare un'offerta deve contenere, oltre ai criteri di aggiudicazione, l'esatta indicazione delle prestazioni contrattuali, nonché i termini e le modalità di esecuzione e di pagamento. 3. L'osservanza dell'obbligo di cui al presente articolo è esclusa quando non sia possibile acquisire da altri operatori il medesimo bene sul mercato di riferimento dell'Istituto. 4. E' sempre possibile il ricorso alle procedure di gara disciplinate dalle norme generali di contabilità dello Stato. 5. Le istituzioni scolastiche sono tenute ad osservare le norme dell'Unione Europea in materia di appalti e/o forniture di beni e servizi. 6. Le funzioni di ufficiale rogante, per la stipula degli atti che richiedono la forma pubblica, sono esercitate dal direttore o da funzionario appositamente da lui delegato.

94 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini93 Art. 35 (Pubblicità, attività informative e trasparenza dell'attività contrattuale) 1. Copia dei contratti e delle convenzioni conclusi con l'ordinaria contrattazione è messa a disposizione del Consiglio di istituto nella prima riunione utile ed affissa all'albo della scuola. 2. Una relazione sull'attività negoziale svolta dal dirigente dell'istituzione scolastica è presentata alla prima riunione successiva del Consiglio di istituto. Il dirigente riferisce, nella stessa sede, sull'attuazione dei contratti e delle convenzioni. 3. E' assicurato l'esercizio del diritto di accesso degli interessati alla documentazione inerente l'attività contrattuale svolta o programmata, ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n Il direttore provvede alla tenuta della predetta documentazione. 5. Il rilascio delle copie della documentazione in favore dei membri del Consiglio di istituto e degli altri organi dell'istituto è gratuito ed è subordinato ad una richiesta nominativa e motivata.

95 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini94 Principi generali Dirigente scolastico Legittimazione ad agire e a sottoscrivere i contratti e gli ordini di acquisto di beni o servizi. Il D.s. può delegare lo svolgimento di singole attività negoziali al Dsga o ad uno dei collaboratori. Qualora non vi siano figure idonee il D.s. può avvalersi di esterni.(art. 32 D.I. 44/2001).

96 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini95 Novità nellattività negoziale Si passa dalla informazione preventiva ( e conseguente decisione) del Consiglio dIstituto alla INFORMAZIONE SUCCESSIVA al Consiglio ( art. 35 D.I. 44/2001) Dirigente scolasticoGestione Consiglio di Istituto Indirizzo

97 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini96 Direttore dei servizi gg.aa. e attività negoziale Competenze proprie Attività necessaria ed ordinaria del Dsga Competenze delegate dal Dirigente scolastico Attività straordinaria ed eventuale del Dsga

98 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini97 Attività necessaria ed ordinaria del Direttore minute spese Gestione dellattività negoziale connessa alle minute spese (art. 17 e 32, 2° co. D.I. 44); Attività istruttoria Attività istruttoria nello svolgimento dellattività negoziale (art. 32, 3°co.); ufficiale rogante Ruolo di ufficiale rogante per la stipula degli atti che prevedono la forma pubblica (art. 34, 6° co.);

99 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini98 Attività necessaria ed ordinaria del Direttore Redazione dei contratti Redazione materiale, con lausilio del restante personale amm.vo, dei contratti (art. 31 D.I. 44); Tenuta della documentazione inerente Tenuta della documentazione inerente allattività negoziale (art. 35,4°co.); Redazione del certificato di regolare prestazione Redazione del certificato di regolare prestazione per i contratti inerenti alla fornitura di servizi periodici (art. 36,3° co.)

100 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini99 Attività straordinaria e meramente eventuale del Direttore singole attività negoziali Attività connessa alla possibilità che il Dirigente deleghi al Direttore singole attività negoziali(art. 32, 2° co D.I. 44); responsabile del procedimento Attività connessa alla possibilità che il Direttore possa essere designato responsabile del procedimento per le istanze di accesso agli atti concernenti lattività negoziale(art.4, 7° co D.P.R.352/1992); certificato certificato Redazione di un certificato che attesta la regolarità delle forniture di valore inferiore a euro, su delega del D.s..certificato

101 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini100 D.s.g.a. e minute spese Nessuna novità di rilievo, fatta eccezione per il diverso tenore testuale della disposizione, rispetto al disposto dellart. 46 D.I. 28/5/1975. Partite di giro sul funzionamento (C..M. 173/2001)

102 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini101 Attività istruttoria del D.s.g.a Procedure di contrattazione diverse da quelle precedentemente in vigore Diverso iter previsto per la procedura ordinaria(Art. 34 D.I. 44/02) per acquisti, appalti o forniture il cui valore ecceda o il limite più alto deciso dal Consiglio. Il D.s. procede alla scelta del contraente, previa comparazione di almeno 3 offerte.

103 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini102 Contrattazioni inferiori a Informale consultazione del mercato per garantire: Efficienza Efficacia Buon andamento Economicità(Art. 97 Cost.) Possibilità di prescindere da consultazioni in caso di urgenza e per evidenti ragioni di opportunità da motivare adeguatamente.

104 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini103 Procedura ordinaria di contrattazione Contratti della P.a. come contratti ad evidenza pubblica: Azione negoziale alla stessa stregua dei privati; buona amministrazione trasparenza. Azione amministrativa per far sì che, nel procedimento amministrativo volto alla conclusione del contratto, si salvaguardi la buona amministrazione e la trasparenza.

105 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini104 Art. 34 D.I. 44/2001 Prevede dei requisiti oggettivi che linvito a proporre unofferta deve avere Contempla la possibilità di far ricorso alle discipline di gara disciplinate dalle norme generali di contabilità dello Stato; Sancisce che le Istituzioni scolastiche sono comunque tenute ad osservare le norme dellU.E. in materia di appalti e/o forniture di beni e servizi.

106 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini105 Lart. 34 presuppone la CONOSCENZA, DA PARTE DEL DEL D.S. E, D.S.G.A., DI SVARIATE DISPOSIZIONI LEGISLATIVE CHE REGOLANO LATTIVITA NEGOZIALE DELLA P.A. Es. Diversa procedura per contratti che superino la c.d. soglia comunitaria. Casi rari nella scuola (appalti di pulizia, approvigionamento Ist. Alberghieri)

107 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini106 Invito a presentare unofferta Deve contenere: Criteri di aggiudicazione; Indicazione esatta delle prestazioni contrattuali; Termini e modalità di esecuzione e di pagamento Esempio lettera dinvito

108 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini107 Criteri di aggiudicazione Prezzo più bassooppure Offerta economicamente più vantaggiosa Margine di discrezionalità dell Ammini- strazione previa predeterminazione dei parametri da valutare (da indicare nella lettera di invito). Ordine di importanza degli elementi da tenere a riferimento. Indicazione numerica del peso attribuito ad ognuno di essi ai fini della scelta.

109 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini108 Criteri di aggiudicazione Obbligo di motivare la scelta del contraente Onde evitare che il provvedimento sia viziato (la L. 241/1990 prevede lobbligo di motivazione) e per garantire comunque la trasparenza dellazione amministrativa.

110 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini109 Art. 34,4° co. D.I. 44/2001 Lascia salva la possibilità di ricorrere alle procedure di gara disciplinate dalle norme di contabilità di Stato. RECEDE Con il d.lgs. 163/2006 Sistemi di scelta del contraente previsti dal nuovo codice degli appalti (d.lgs. 163/2006)

111 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini110 Funzioni di ufficiale rogante del D.s.g.a. Art. 34, co. 6° D.I.44/2001 Il Dsga esercita le funzioni di ufficiale rogante per la stipula degli atti che richiedono la forma pubblica e può delegare un funzionario ad hoc per lo svolgimento di detta funzione. Compito nuovo ed importantissimo Compito nuovo ed importantissimo, finora sconosciuto alle singole scuole, ma peraltro ben noto a funzionari di altre Amministrazioni (es. Università o Ministeri) Riserva di legge o delega

112 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini111 Funzioni di ufficiale rogante del D.s.g.a. Ratio Lufficiale rogante deve essere un funzionario diverso dallUfficiale stipulante (D.s.). Nella sua attività lufficiale rogante è tenuto a seguire, in quanto applicabili, le norme dettate dalla legge notarile(art. 96 R.d.827/24)

113 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini112 Funzioni di ufficiale rogante del D.s.g.a. Compito di attribuire pubblica fede allatto redatto nella c.d. forma pubblica amministrativaparticolare tipologia di forma solenne prevista solo per le amministrazioni pubbliche. Lufficiale rogante assolve lo stesso compito che il notaio assume per dare agli atti da lui redatti pubblica fede( art cod.civ.)

114 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini113 Funzioni di ufficiale rogante del D.s.g.a. Latto redatto dallUfficiale rogante fa piena prova, fino a querela di falso(art. 221 c.p.c.): provenienza Della provenienza del documento dichiarazioni Delle dichiarazioni delle parti altri fatti Degli altri fatti che lUfficiale rogante attesta essere avvenuti in sua presenza autentica Lufficiale rogante procede inoltre allautentica delle copie degli atti originali, da lui ricevuti, per ogni effetto di legge e al rilascio delle copie stesse(art. 95 r.d. 827/1924) Obbligo di registrazione Obbligo di registrazione e connesse responsabilità

115 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini114 Redazione materiale del contratto Forma scritta Forma scritta non solo ad probationem ma ad substantiam Cons. Stato e Cassazione Opportunità di prevedere recesso ad nutum della Scuola Ai sensi dellart cod.civ. (art per i contratti di prestazione dopera int.) lAmm.ne scolastica ha diritto di recedere dal presente contratto per qualsiasi motivo

116 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini115 Redazione materiale del contratto Opportunità di non derogare dal foro competente in caso di controversie R.d. 1611/33 Prevedere che tutte le spese e gli oneri contrattuali siano a carico della controparte Clausola penale (art cod.civ.) per inadempimento del contratto o eventuali ritardi nella fornitura o nel servizio prestato Clausola risolutiva espressa (art cod.civ.)

117 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini116 Redazione materiale del contratto Oltre alla prescrizione essenziale della forma scritta e della cd. contestualità, vi sono altri canoni che, comè noto, disciplinano la determinazione del contenuto dei contratti stipulati dalla PA., e che è pacifico debbano essere osservati poiché tali principi presidiano, in generale, allo svolgmento di qualsiasi attività contrattuale della PA., ed in particolare: - il divieto di cessione del contratto senza lautorizzazione della P.A., atteso che la scelta del contraente è sempre fatta intuitu personae; - il divieto di durata ultranovennale ex art. 12 Legge cont. St.; - il divieto di rinnovo tacito, oltre la scadenza convenuta, per i contratti di durata, atteso che non è ammessa la proroga tacita del contratto stipulato con la PA., anche quando il contratto alla scadenza non sia stato disdettato (Cons. Stato, Sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7147, conferma T.A.R. Puglia - Lecce, Sez. II, sent. n. 5/2004). Lente pubblico può continuare ad avvalersi della clausola del rinnovo espresso, a condizione che, tra gli altri casi, tale clausola sia inserita negli atti di gara.

118 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini117 Attività straordinaria e meramente eventuale del Direttore singole attività negoziali Attività connessa alla possibilità che il Dirigente deleghi al Direttore singole attività negoziali(art. 32, 2° co D.I. 44); responsabile del procedimento Attività connessa alla possibilità che il Direttore possa essere designato responsabile del procedimento per le istanze di accesso agli atti concernenti lattività negoziale(art.4, 7° co D.P.R.352/1992); certificato Redazione di un certificato che attesta la regolarità delle forniture di valore inferiore a euro, su delega del D.s..

119 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini118 Tipologie dei negozi Negozi di diritto pubblico o di concertazione -Collaborazione tra scuole -Collaborazione tra scuole ed altri soggetti pubblici o privati Negozi di diritto privato -Funzionamento didattico e amministrativo -Prestazioni di esterni -Reperimento mezzi economici

120 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini119 Negozi di diritto pubblico o di concertazione Creazione di organismi stabili e permanenti - Associazioni -Consorzi Creazione di meri rapporti obbligatori - Accordi di rete(tra scuole) -Accordi di collaborazione(partecipazione anche di altri soggetti pubblici o privati) Convenzioni Protocolli dintesa

121 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini120 Negozi di diritto privato Alienazione di beni e fornitura di sevizi prodotti dalla scuola (art. 38 D.M.44/2001) Concessione di beni in uso gratuito (art. 39) Contratti di prestazione dopera per larricchimento del POF(art.40) Sponsorizzazioni(art. 41) Contratti di fornitura di siti informatici (art.42) Concessione in uso dei siti informatici(art. 43) Contratti di comodato(art. 44)

122 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini121 Negozi di diritto privato Contratti di mutuo (art.45) Manutenzione edifici scolastici(art.46) Leasing-locazione finanziaria (art.47) Gestione finalizzata risorse finanziarie (art.48) Compravendita (art.49) Uso temporaneo edificio scolastico(art. 50) Appalti per lo smaltimento di rifiuti speciali(art. 51) Vendita di materiali fuori uso o beni non utilizzabili( art. 52)

123 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini122 Altre attività negoziali Fondazioni (art. 53) Borse di studio (art.54) Donazioni (art. 55) Eredità e legati (art.55)

124 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini123 Art. 40 (Contratti di prestazione d'opera per l'arricchimento dell'offerta formativa) 1. La istituzione scolastica può stipulare contratti di prestazione d'opera con esperti per particolari attività ed insegnamenti, al fine di garantire l'arricchimento dell'offerta formativa, nonché la realizzazione di specifici programmi di ricerca e di sperimentazione. 2. Il Consiglio di istituto, sentito il collegio dei docenti, disciplina nel regolamento di istituto le procedure e i criteri di scelta del contraente, al fine di garantire la qualità della prestazione, nonché il limite massimo dei compensi attribuibili in relazione al tipo di attività e all'impegno professionale richiesto.

125 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini124 Contratto dinsegnamento (prestazione dopera intellettuale) Art. 40, 1° co. L. 449/1997 Art. 40 D.M. 44/2001 Art.2230 ss. Codice civile Consentiti allorchè il personale interno non riesca ad assolvere alle esigenze didattiche per lampliamento dellofferta formativa Verifica da fare in concreto, caso per caso

126 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini125 Contratto dinsegnamento(2) Finalità pubbliche di ampliamento dellofferta formativa Doti di provata capacità specifica e specifica competenza tecnica degli estranei Acquisizione del curriculum Il Consiglio dIstituto stabilisce i criteri ed i limiti per la conclusione dei contratti e il limite massimo dei compensi da attribuire agli esperti Obbligazione di mezzi e non di risultato

127 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini126 A) Prestazione dopera con esperti B) Per particolari attività dinsegnamento purché non sostitutivi di quelli curriculari

128 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini127 C) Per le sperimentazioni didattiche ed ordinamentali D) Per lampliamento dellofferta formativa E) Per lavvio dellautonomia delle Istituzioni Scolastiche Ex Art. 21 L. 59/1997 Ex Artt. 43/44 L. N° 449/98

129 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini128 Gli incarichi esterni

130 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini129 Articolo 3. l. finanziaria 2008 (Disposizioni in materia di: Fondi da ripartire; Contenimento e razionalizzazione delle spese valide per tutte le missioni; Pubblico impiego; Norme finali) 18. I contratti relativi a rapporti di consulenza con le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, sono efficaci a decorrere dalla data di pubblicazione del nominativo del consulente, dell'oggetto dell'incarico e del relativo compenso sul sito istituzionale dell'amministrazione stipulante.

131 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini130 Consulenze esterne La finanziaria 2005 (LEGGE 30 dicembre 2004, n. 311) detta disposizioni concernenti laffidamento degli incarichi di studio, ricerca e consulenza a soggetti estranei allamministrazione. Le disposizioni prevedono precisamente che laffidamento di incarichi senza il rispetto delle previsioni legislative costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale e dispongono la trasmissione alla Corte dei conti degli atti di conferimento.

132 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini131 Consulenze esterne Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti hanno precisato che: a) le tipologie di incarico individuate dalla norma hanno un contenuto dellatto di conferimento che coincide con quello relativo al contratto di prestazione dopera intellettuale, disciplinato dagli articoli 2229 – 2238 del codice civile (come gli studi di questioni inerenti allattività dellamministrazione, quelli per lelaborazione di schemi d atti e leggi, le consulenze legali, i pareri e le valutazioni);

133 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini132 Consulenze esterne b) per valutare in concreto se un incarico rientri nella previsione normativa, occorre considerare il contenuto dellatto di conferimento, piuttosto che la qualificazione formale adoperata dal medesimo;

134 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini133 Consulenze esterne c) non rientrano nella previsione normativa: - gli incarichi conferiti per gli adempimenti obbligatori per legge (come la rappresentanza in giudizio e il patrocinio dellamministrazione, i servizi per cui esistono uffici o strutture ad hoc, gli appalti e le esternalizzazioni); - i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa (salvo che, per il contenuto, non rientrino nella categoria degli incarichi di studio o di ricerca o di consulenza); questi incarichi si collocano in una «posizione intermedia fra il lavoro autonomo, proprio dellincarico professionale, e il lavoro subordinato» e sono «utilizzabili per le esigenze ordinarie proprie del funzionamento delle strutture amministrative», differenziandosi quindi dagli incarichi esterni. In una recente decisione della Corte Costituzionale si è affermato il principio secondo il quale gli amministratori e i dirigenti sono direttamente responsabili per gli incarichi da loro affidati per conto dellente se essi sono condizionati ad un futuro finanziamento.

135 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini134 Consulenze esterne: finanziaria 2005 Le prescrizioni relative al conferimento degli incarichi di collaborazione nella P.A., le assunzioni a tempo determinato, le convenzioni e le collaborazioni coordinate e continuative negli enti locali per lanno 2005, sono contenute nei commi 11, 42 e 116 dellart. 1 della legge n. 311/2004 (legge finanziaria 2005). Il comma 11 prescrive limiti di spesa e regole generali che tutte le p.a. in genere, devono osservare per affidare incarichi di collaborazione per studi e consulenze, conferiti a soggetti estranei allamministrazione, fermo quanto stabilito per gli enti locali dal comma 42.

136 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini135 Consulenze esterne: finanziaria 2005 Se oggetto della prestazione è uno studio, una consulenza o un parere, anche se lobbligazione è stata contratta a seguito della stipulazione di un contratto di collaborazione coordinata e continuativa, non vi è dubbio che rientri nelle previsioni dei commi 11 e 42; qualora, invece, si tratti di un progetto di collaborazione relativa alla realizzazione di un progetto di lavoro, quale ad esempio potrebbe essere listruttoria delle pratiche di condono edilizio, in questo caso non sarebbe soggetto ad alcun limite di spesa, né a particolari regole procedurali.

137 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini136 Consulenze esterne: finanziaria 2005 Occorre, quindi, fare riferimento al contenuto concreto dell'obbligazione contratta dalle parti. In questo senso, si può dire che consulenza è esclusivamente quel rapporto contrattuale da cui deriva un'obbligazione di mezzi e non di risultato, per effetto del quale il consulente fornisce al committente informazioni specialistiche, consigli, relazioni, in base alle quali sarà poi il committente a formare un prodotto ed un risultato.

138 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini137 Consulenze esterne: indirizzi della Corte dei Conti SEZIONI RIUNITE IN SEDE DI CONTROLLO Adunanza del 15 febbraio 2005 Linee di indirizzo e criteri interpretativi sulle disposizioni della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (finanziaria 2005) in materia di affidamento dincarichi di studio o di ricerca ovvero di consulenza (art. 1, commi 11 e 42)

139 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini138 Consulenze esterne: indirizzi della Corte dei Conti La Corte dei conti, in sede di controllo e in sede giurisdizionale, ha elaborato i seguenti criteri per valutare la legittimità degli incarichi e delle consulenze esterni: a) rispondenza dellincarico agli obiettivi dellamministrazione; b) inesistenza, allinterno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dellincarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione; c) indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dellincarico; d) indicazione della durata dellincarico; e) proporzione fra il compenso corrisposto allincaricato e lutilità conseguita dallamministrazione.

140 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini139 Consulenze esterne: indirizzi Condizioni per il conferimento di incarichi esterni di studio, o di ricerca, ovvero consulenza 1) Obbligo di adeguata motivazione Ladeguata motivazione deve essere riferita allassenza di strutture organizzative o professionalità interne allente in grado di assicurare i medesimi servizi (comma 42). Devono mancare, in particolare, strutture e apparati preordinati o personale addetto sia sotto laspetto qualitativo che quantitativo al loro soddisfacimento, oppure carenti in relazione alleccezionalità della finalità.

141 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini140 Consulenze esterne: indirizzi 2) Straordinarietà dellincarico Occorre considerare che per i soggetti pubblici laffidamento degli incarichi di studio o di ricerca, ovvero di consulenza a soggetti estranei allamministrazione in materie e per oggetti rientranti nelle competenze della struttura burocratica dellente, costituisce carattere eccezionale alla luce di citati commi, posto che: - è possibile solo nei casi previsti dalle legge, ovvero, nelle ipotesi di eventi straordinari. - deve essere adeguatamente motivato e ladeguata motivazione deve essere riferita allassenza di strutture organizzative o professionalità interne allente in grado di assicurare i medesimi servizi (comma 42);

142 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini141 Consulenze esterne: indirizzi 3) Oggetto dellincarico pertinente e determinato Loggetto dellincarico deve essere specifico e pertinente con gli obiettivi dellEnte, per cui è necessario richiamare i provvedimenti programmatori che individuano gli obiettivi da realizzare e, inoltre, lincarico non deve essere generico o indeterminato. 4) Elevata professionalità Loggetto della consulenza deve richiedere professionalità, conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente. Lincaricato deve essere in possesso della qualifica professionale ed esperienza necessaria. Inoltre lincarico non deve implicare svolgimento di unattività continuativa, ma di specifici progetti, attività o programmi individuati nellatto di incarico. 5) Temporaneità dellincarico Lincarico deve essere specifico e temporaneo e latto deve evidenziare limpossibilità dellente di assolverlo adeguatamente per mancanza di personale idoneo.

143 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini142 Consulenze esterne: indirizzi 6) Incompatibilità Non devono sussistere motivi di incompatibilità legati ad interessi di qualunque natura con riferimento alloggetto dellincarico, né deve trattarsi di dipendenti cessati dal servizio senza il requisito per il pensionamento di vecchiaia (art. 25 della legge 23/12/94 n. 724) 7) Selezione In generale devono essere osservati criteri di selezione del professionista, fatto salvo il conferimento diretto adeguatamente motivato. 8) Compenso Il compenso deve essere commisurato allesperienza e professionalità del soggetto incaricato, al tipo di incarico, al valore, alla durata ed alla difficoltà dei problemi da risolvere. Inoltre occorre indicare gli elementi di riferimento della quantificazione (utilità conseguita, vantaggio ottenuto) al fine che possa essere valutata la congruità del compenso.

144 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini143 Consulenze esterne: i limiti della finanziaria 2006 Il comma 173 dellarticolo unico della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006) prevede che gli atti di spesa, relativi a studi, incarichi di consulenza, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, di importo superiore a euro, devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per lesercizio del controllo successivo sulla gestione.

145 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini144 Consulenze esterne: i limiti della riforma Bersani-Visco Legge 4 agosto 2006, n. 248 Conversione del decreto-legge 4 luglio 2006, n Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale (G.U. 11 agosto 2006, n. 186, s.o. n. 183) Art. 22-bis. Riduzione della spesa per incarichi di funzione dirigenziale. Disposizioni in materia di attività libero-professionale intramuraria 1. La spesa complessiva derivante dagli incarichi di funzione dirigenziale di livello generale è soggetta ad una riduzione globale non inferiore al 10 per cento.

146 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini145 Consulenze esterne: i limiti della riforma Bersani-Visco Art. 32. Contratti di collaborazione 1. Ai fini del contenimento della spesa e del coordinamento della finanza pubblica, all'articolo 7 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, il comma 6 è sostituito dai seguenti: Art. 7. Gestione delle risorse umane 1. Le amministrazioni pubbliche garantiscono parità e pari opportunità tra uomini e donne per l'accesso al lavoro ed il trattamento sul lavoro. 2. Le amministrazioni pubbliche garantiscono la libertà di insegnamento e l'autonomia professionale nello svolgimento dell'attività didattica, scientifica e di ricerca. 3. Le amministrazioni pubbliche individuano criteri certi di priorità nell'impiego flessibile del personale, purché compatibile con l'organizzazione degli uffici e del lavoro, a favore dei dipendenti in situazioni di svantaggio personale, sociale e familiare e dei dipendenti impegnati in attività di volontariato ai sensi della legge 11 agosto 1991, n Le amministrazioni pubbliche curano la formazione e l'aggiornamento del personale, ivi compreso quello con qualifiche dirigenziali, garantendo altresì l'adeguamento dei programmi formativi, al fine di contribuire allo sviluppo della cultura di genere della pubblica amministrazione.

147 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini146 Consulenze esterne: i limiti della riforma Bersani-Visco 5. Le amministrazioni pubbliche non possono erogare trattamenti economici accessori che non corrispondano alle prestazioni effettivamente rese. 6. Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di provata competenza, in presenza dei seguenti presupposti: a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente e ad obiettivi e progetti specifici e determinati; b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno; c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione. 6-bis. Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione. 6-ter. I regolamenti di cui all'articolo 110, comma 6, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, si adeguano ai principi di cui al comma 6.

148 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini147 D.Lgs n. 165 Modificato art. 3 Fin Art. 7. Gestione delle risorse umane. 6. Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione universitaria, in presenza dei seguenti presupposti:

149 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini148 D.Lgs n. 165 Modificato art. 3 Fin a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente e ad obiettivi e progetti specifici e determinati; b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno; c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.

150 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini149 D.Lgs n. 165 Modificato art. 3 Fin bis. Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione. 6-ter. I regolamenti di cui all'articolo 110, comma 6, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, si adeguano ai principi di cui al comma 6. 6-quater. Le disposizioni di cui ai commi 6, 6-bis e 6-ter non si applicano ai componenti degli organismi di controllo interno e dei nuclei di valutazione, nonché degli organismi operanti per le finalità di cui allarticolo 1, comma 5, della legge 17 maggio 1999, n. 144.

151 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini150 Riassumendo Si deve quindi di volta in volta, ad esempio, distinguere tra: prestazione dopera intellettuale (consulenza, ricerca, studio) (Esempio) Appalto di servizi (tipologia cfr. All. II.A d.lgs. 163/2006) vedere soglia euro. Collaborazioni co.co.co.

152 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini151 Studio, ricerca, consulenza Gli incarichi di studio Lart. 5 DPR n. 338/1994 determina il contenuto di tali tipi di incarichi. Essi si concludono sempre con la consegna di una relazione scritta finale, nella quale si illustrano i risultati dello studio e le soluzioni proposte. Gli incarichi di ricerca Presuppongono la preventiva definizione del programma da parte dellamministrazione. Le consulenze E' l'ipotesi più semplice di richiesta di un parere ad un esperto esterno. Siamo in presenza -sottolinea la Corte dei Conti- di un contratto di prestazione dopera intellettuale (ex artt. 2229–2238 codice civile). I Giudici contabili individuano una serie di casi, da intendersi ricompresi all'interno della previsione contenuta in Finanziaria: - studio e soluzione di questioni inerenti allattività dellamministrazione committente; - prestazioni professionali finalizzate alla resa di pareri, valutazioni, espressione di giudizi; - consulenze legali, al di fuori della rappresentanza processuale e del patrocinio dellamministrazione; - studi per lelaborazione di schemi di atti amministrativi o normativi.

153 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini152 Tutto ciò che non è ricerca, studio, consulenza Non rientrano invece nella tipologia precedente gli incarichi conferiti per gli adempimenti obbligatori per legge, mancando, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dellamministrazione. E in particolare: - le prestazioni professionali consistenti nella resa di servizi o adempimenti obbligatori per legge, qualora non vi siano uffici o strutture a ciò deputati; - la rappresentanza in giudizio ed il patrocinio dellamministrazione; - gli appalti e le esternalizzazioni di servizi, necessari per raggiungere gli scopi dellamministrazione.

154 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini153 Art. 125 dlgs. 163/ Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori a ventimila euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento.

155 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini154 Rapporti di collaborazione coordinata e continuativa Diversa tipologia sono poi i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, che rappresentano una posizione intermedia fra il lavoro autonomo, proprio dellincarico professionale, e il lavoro subordinato (art. 409, n. 3 cpc e art. 61 d. lgs. 276 del 2003) e che sono in atto utilizzabili per le esigenze ordinarie proprie del funzionamento delle strutture amministrative.

156 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini155 Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) Lart. 125 – che disciplina per lappunto le acquisizioni in economia – non contiene alcuna deroga espressa allart. 38, comma 3 (contenuto nella parte II del Codice), secondo il quale resta fermo, per laffidatario, lobbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui allarticolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni; ne consegue che il DURC sembrerebbe doversi richiedere anche nellambito delle procedure in argomento. Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali Direzione generale per l'attività ispettiva Interpello n. 10/2009 Roma, 20 febbraio 2009 Sull'obbligo di presentazione del DURC da parte dei fornitori di beni, servizi e lavori in economia

157 Copyright © Remo Morzenti Pellegrini156 GRAZIE per lattenzione Prof. Remo Morzenti Pellegrini Università degli Studi di Bergamo


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