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Consiglio dellOrdine degli Avvocati di Roma Scuola Forense V.E. Orlando Lezione del 22.5.2013 Avv. Margherita Saccà

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Presentazione sul tema: "Consiglio dellOrdine degli Avvocati di Roma Scuola Forense V.E. Orlando Lezione del 22.5.2013 Avv. Margherita Saccà"— Transcript della presentazione:

1 Consiglio dellOrdine degli Avvocati di Roma Scuola Forense V.E. Orlando Lezione del Avv. Margherita Saccà

2 2 La Colpevolezza e La Punibilità alla luce delle recenti prese di posizione della Suprema Corte di Cassazione

3 3 Collocazione della colpevolezza e della punibilità nel reato. 1. Teoria bipartita; 2. Teoria tripartita; 3. Teoria quadripartita.

4 4 1. Teoria bipartita Elemento oggettivo: - condotta; - nesso causale; - evento - assenza di cause di cause di giustificazione Elemento soggettivo: - dolo - colpa - preterintenzione.

5 5 2. Teoria tripartita Elemento oggettivo: - condotta; - nesso causale; - evento. Antigiuridicità: assenza di cause di giustificazione Elemento soggettivo: - dolo - colpa - preterintenzione.

6 6 3.Teoria quadripartita Elemento oggettivo: - condotta; - nesso causale; - evento. Antigiuridicità: assenza di cause di giustificazione. Elemento soggettivo: - dolo; - colpa; - preterintenzione. Meritevolezza o necessità di pena. (Critiche: concreto rischio di arbitri dellinterprete chiamato a valutare se una determinata condotta abbia raggiunto la soglia delloffesa.

7 7 Reato: Fatto materiale (artt. 25 Cost., 1 e 2 c.p.) 1.umano; 2.proprio; 3.imputabile; 4.colpevole; 5.punibile.

8 8 Art. 27 Cost. La responsabilità penale è personale. Limputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva. Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato. Non è ammessa la pena di morte.

9 9 Fondamento costituzionale del principio di colpevolezza: art. 27 della Costituzione: Divieto di responsabilità penale per fatto altrui; Divieto di responsabilità oggettiva;

10 10 La responsabilità personale per fatto proprio colpevole: il divieto di responsabilità oggettiva. Un fatto costituente reato può essere addebitato allagente, non solo se lo stesso lo abbia commesso e, quindi, se sia a lui riconducibile sulla base del mero nesso causale materiale intercorrente tra la condotta da lui tenuta e levento (art. 40 c. p.) poiché occorre anche un effettivo legame psicologico (art. 43 c. p.).

11 11 Colpevolezza: Imputabilità; Conoscenza o conoscibilità del precetto penale; Dolo, colpa, preterintenzione; assenza di cause che escludono la colpevolezza.

12 12 Imputabilità Status soggettivo che inerisce alla persona. Capacità di intendere e di volere. art. 85 c.p. Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se, al momento in cui lo ha commesso, non era imputabile. E imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere.

13 13 Condizioni che escludono o diminuiscono la capacità di intendere o di volere Art. 88 c.p.: vizio totale di mente; Art. 89 c. p: vizio parziale di mente; Art. 91 c.p.: ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore; Art. 95 c.p.: cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti; Art. 96 c.p.: sordomutismo; Art. 97 c.p.: minore degli anni quattordici; Art. 98 c.p.: minore degli anni diciotto.

14 14 Deroga al principio della necessaria imputabilità al momento della commissione del fatto. Art. 87 c.p.: stato preordinato dincapacità di intendere e di volere; Art. 92 c.p.: ubriachezza necessaria, colposa oppure preordinata; Art. 93 c.p.: fatto commesso sotto lazione di sostanze stupefacenti; Art. 94 c.p.: ubriachezza abituale. (Seri dubbi di costituzionalità poiché la norma prevede un aumento di pena nel caso in cui il fatto sia commesso da colui il quale sia dedito alluso di sostanze alcooliche. Critica poiché si è detto cosi procedendo si sanzionerebbe più gravemente uno stile di vita di per sé inidoneo a connotare di maggiore offensività un fatto di reato.

15 15 Secondo alcuni limputabilità è un presupposto della colpevolezza: è da escludere la configurabilità del reato doloso e colposo nei confronti dei non imputabili. Secondo altri requisito della colpevolezza. In tal caso, si ritiene configurabile il reato doloso e colposo anche nei confronti dellagente non imputabile.

16 16 Art. 90 c.p. Irrilevanza degli stati emotivi e passionali. Gli stati emotivi e passionali non escludono né diminuiscono limputabilità.

17 17 Caso pratico Verso le ore 4 del 27 dicembre 2001 G. R., dinanzi alla porta della propria abitazione, sul pianerottolo condominiale, esplodeva due colpi di pistola all'indirizzo di V. A., che attingevano la vittima all'altezza del collo e della testa, provocandone la morte. Agenti della Polizia di Stato, prontamente intervenuti a seguito di segnalazioni, trovavano R. ancora con la pistola in pugno, e questi esclamava al loro indirizzo: "Sono stato io, così ha finito di rompere"; alla intimazione di gettare l'arma ed alzare le mani, egli non ottemperava all'invito, continuando a brandire la pistola e rivolgendo minacce agli astanti, sicché gli operanti erano costretti ad intervenire con la forza, disarmandolo e immobilizzandolo.

18 18 Al rumore degli spari, si era destata anche C. P., moglie di A., la quale, accortasi che il marito non si trovava a letto, s'era recata pur ella sul pianerottolo condominiale, al piano inferiore, ed ivi aveva notato il coniuge riverso per terra ed aveva cercato di soccorrerlo; R., puntatale contro la pistola, le aveva detto: "ora ammazzo puro te..." e, in un secondo momento, le aveva puntato l'arma contro la tempia.

19 19 Le risultanze investigative Già dai primi atti di indagine, e dalla stessa confessione di R., si appurava che l'omicidio era maturato in un clima di ripetuti diverbi condominiali, originati da presunti rumori dell'autoclave provenienti dall'appartamento della vittima, posto al piano superiore rispetto a quello dell'omicida, che più volte avevano indotto R. a disattivare, recandosi in cantina, l'impianto della energia elettrica: tanto era avvenuto anche quella mattina e, risalendo l'omicida al quinto piano, ove era ubicata la sua abitazione, aveva incontrato A.: ne era scaturita l'ennesima lite, che si era conclusa come sopra riportato.

20 20 Il Processo Procedutosi con rito abbreviato, condizionato ad un poi espletato accertamento peritale sulla capacità di intendere e di volere dell'imputato e sulla sua pericolosità, quel giudice, con sentenza del 4 marzo 2003, dichiarava l'imputato medesimo colpevole dei reati ascrittigli, unificati sotto il vincolo della continuazione, riconosciutagli la diminuente del vizio parziale di mente prevalente sulla contestata aggravante, esclusa la premeditazione e le aggravanti di cui all'art. 61, n. 1 e 4, c.p..

21 Lo condannava alla pena di anni quindici e mesi quattro di reclusione ed alla pena accessoria della interdizione perpetua dai pubblici uffici; disponeva la misura di sicurezza della assegnazione ad una casa di cura e di custodia per la durata minima di tre anni, e la confisca dell'arma e delle munizioni in sequestro; lo condannava, infine, al risarcimento del danno, da liquidarsi in separata sede, in favore delle costituite parti civili, cui assegnava delle provvisionali.

22 22 Nel caso di specie il perito nominato dal giudice "concludeva nel senso di una parziale capacità di intendere e di volere del detenuto e di una sua attuale pericolosità sociale". In particolare, egli escludeva "un disturbo borderline, individuando invece... un disturbo paranoideo... frammisto ad elementi appartenenti al disturbo narcisistico di personalità"; ricostruiva il percorso psicopatologico della personalità del soggetto individuato in un nucleo depressivo profondo, legato ad avvenimenti personali ed in grado di determinare radicati sentimenti di inabilità, insufficienza, inadeguatezza'...",

23 che avrebbero "portato lomicida, per anni ad alimentare 'vissuti fortemente persecutori e tematiche di natura aggressiva, come risposta alla incapacità di assumersi la responsabilità dei propri fallimenti esistenziali', fino a polarizzare la propria esistenza intorno a 'contenuti ideici che non possono essere definiti deliranti, ma che possono essere compresi attraverso la definizione psichiatrica di 'idee dominanti'...",

24 24 ritenendo, quindi, sotto il profilo della capacità di volere e di autodeterminazione, "che il R. 'abbia sperimentato, mediante la totale invasività del pensiero persecutorio con le caratteristiche delle idee dominanti, uno scardinamento delle proprie labili capacità di controllo delle scariche impulsive e della propria aggressività...,

25 25 si tratta di un passaggio all'atto in cui il libero dispiegarsi dei meccanismi della volontà viene impedito dal massiccio vissuto persecutorio,..."; e che "l'imputato abbia posseduto nelle fasi immediatamente prima del delitto, come attualmente, 'una compromissione della capacità di intendere, che, se non giunge alla grave destrutturazione tipica delle autentiche esperienze psicotiche, si caratterizza per una profonda anomalia del pensiero'... tale ausiliario del giudice concludeva, quindi, per la sussistenza di "una condizione psicopatologica in cui entrambe le capacità di intendere e di volere erano significativamente danneggiate, ma senza giungere al loro totale azzeramento"

26 26 ulteriormente chiariva che, "quanto alla patologia organica accusata dall'imputato e consistente in una malformazione artero - venosa cerebrale", era da escludere "che essa abbia avuto un ruolo esclusivo nell'infermità psichiatrica anche se certamente contribuisce a determinare la particolare condizione del predetto, incidendo negativamente sulle sue capacità di volizione": "in sostanza - annota la sentenza di prime cure - "il perito ritiene che "il periziato soffra di un disturbo paranoideo per effetto del quale la capacità di intendere e di volere è compromessa, ma non del tutto esclusa".

27 27 Il Giudizio di appello Quanto al punto concernente il vizio parziale di mente, rilevavano i giudici del gravame che " il perito nominato dal giudice ed i c.t. del P.M. hanno... riscontrato nell'imputato, in sostanza, altro che disturbi della personalità, sulla cui esatta definizione non si sono neppure trovati concordi", giungendo, comunque, alla comune conclusione che le anomalie comportamentali dell'imputato non hanno causa in una 'alterazione patologica clinicamente accertabile, corrispondente al quadro clinico di una determinata malattia'... né in una 'infermità o malattia mentale o.... alterazione anatomico - funzionale della sfera psichica'.... bensì in anomalie del carattere, in una personalità psicopatica o psicotica, in disturbi della personalità che non integrano quella infermità di mente presa in considerazione dall'art. 89 del c.p.".

28 28 Quesito giuridico sottoposto alle Sez. Un. Della Corte di Cassazione I disturbi della personalità, non sempre inquadrabili nel ristretto novero delle malattie mentali, possono rientrare nel concetto di infermità ai fini del riconoscimento del vizio parziale o totale di mente. Dunque, possono gli stessi rilevare ai fini dellesclusione o della diminuzione della capacità di intendere o di volere?

29 29 1. Orientamento della giurisprudenza In tema di imputabilità, la Casszione ha ritenuto che le anomalie che influiscono sulla capacità di intendere e di volere sono solo le malattie mentali in senso stretto, cioè le insufficienze cerebrali originarie e quelle derivanti da conseguenze stabilizzate di danni cerebrali di varia natura, nonché le psicosi acute o croniche.

30 30 2. Orientamento della giurisprudenza In tema di imputabilità, ritiene che il concetto di infermità mentale recepito dal codice penale è più ampio rispetto a quello di malattia mentale, di guisa che non essendo tutte le malattie di mente inquadrate nella classificazione scientifica delle infermità, nella categoria dei malati di mente potrebbero rientrare anche dei soggetti affetti da nevrosi e psicopatie, nel caso si manifestino con elevato grado di intensità.

31 31 Cass. Sez. Un n All'epoca in cui venne emanato l'attuale codice penale era ancora imperante il paradigma medico - organicistico, ancorché già messo in crisi, quanto meno in termini di certezza, dalle altre proposte del modello psicologico, poi successivamente diffusosi. Il legislatore dell'epoca, mosso da un "intento generalpreventivo, mirante a bloccare alla radice dispute avanzate su basi malsicure e pretestuose, (come si rileva in dottrina) poteva fare affidamento su concetti ai quali si riconosceva una corrispondente base empirica: quello di infermità mentale identificava la malattia mentale in senso medico – nosografico.

32 32 … I tempi sono cambiati. La Costituzione, l'affermarsi di un'ermeneutica giuridico - penale orientata ai suoi principi informatori ed il proporsi di paradigmi alternativi a quello medico hanno comportato un adeguamento delle soluzioni, sul tema della imputabilità, alle nuove prospettive ed esigenze del diritto penale moderno.

33 33 Ai fini del riconoscimento del vizio totale o parziale di mente, rientrano nel concetto di "infermità" anche i "gravi disturbi della personalità", a condizione che il giudice ne accerti la gravità e lintensità, tali da escludere o scemare grandemente la capacità di intendere o di volere, e il nesso eziologico con la specifica azione criminosa.

34 34 Alla stregua di tanto, sussistente si appalesa lerror iudicis nel quale è incorsa la sentenza impugnata; la quale è erroneamente pervenuta alla esclusione del vizio parziale di mente evocando il criterio della "alterazione patologica clinicamente accertabile" e della "alterazione anatomico-funzionale della sfera psichica", ritenendo che in ogni caso i "disturbi della personalità … non integrano quella infermità di mente presa in considerazione dallart. 89 c.p.".

35 35 Cass. pen. Sez. III, sentenza del 2013 n La Suprema Corte, recentemente, torna a parlare di disturbi della personalità e imputabilità e lo fa in una sentenza, che vede coinvolto un bambino, vittima di abusi sessuali da parte dei suoi genitori, in presenza della madre, ritenuta – secondo la difesa- parzialmente incapace.

36 36 Massima della sentenza in oggetto Non può affermarsi in termini assolutistici che il disturbo di personalità ex sé sia inidoneo ad integrare l'ipotesi della incapacità di intendere e di volere: l'esclusione di tale status, se non accompagnata da una vera e propria patologia o infermità, abbisogna di una specificazione in merito alla portata di quella infermità che non necessariamente deve consistere in una patologia di tipo mentale o intellettivo- cognitivo, potendo discendere anche da altre forme morbose che possono incidere sul piano della capacità di intendere e di volere.

37 37 Ne deriva la necessità, per il giudice di merito, laddove investito di una questione che involge comunque un disturbo caratteriale o relazionale di una determinata persona imputata (o imputabile), di accertare se tale anomalia abbia un qualche collegamento con una situazione di malattia tale da compromettere la capacità intellettiva e volitiva del soggetto, esigenza tanto più insopprimibile, se riscontrata da dati clinici ricavabili ex actis o, comunque, da elementi tali da determinare una necessità di approfondimento specifico.

38 38 2. Conoscenza o conoscibilità del precetto penale La colpevolezza presuppone la consapevolezza del disvalore normativo del fatto. Quaestio: rileva la conoscenza potenziale vale a dire la conoscibilità del precetto o la conoscenza effettiva: rapporti con lignorantia legis. 1. tesi dogma della inescusabilità assoluta sulla base dellart. 5 c.p. (presunzione di conoscenza della legge); 2. tesi della scusabilità assoluta.

39 39 Tesi intermedia Scusabilità relativa. Non rileva la conoscenza ma la mera conoscibilità della legge: Dunque, scusabilità esclusivamente dellignoranza inevitabile.

40 40 Sentenza Corte Cost. del 1988 n. 364 Dichiarazione di illegittimità costituzionale dellart. 5 c.p., per violazione degli art. 27, comma 1 e 3 Cost. nella parte in cui non escludeva dalla regola dell inescusabilità della mancata conoscenza della legge penale, lignoranza inevitabile: Lignoranza della legge non scusa tranne che si tratti di ignoranza inevitabile.

41 41 Ignoranza inevitabile e, dunque, incolpevole si ha nei casi di: A) caso fortuito o forza maggiore es. impossibilità oggettiva, generale ed invincibile, di conoscenza del precetto (mancata diffusione Gazzetta Ufficiale per scioperi, obiettiva oscurità del testo di legge) B) errore scusabile poiché generato dallinganno di fonti qualificate (es. parere di un esperto giurista).

42 42 3. La suitas della condotta Secondo quanto dispone lart. 42, comma 1, c.p. Nessuno può essere punito per unazione o omissione preveduta dalla legge come reato se non lha commessa con coscienza e volontà. Da tale norma, si evince che la condotta, prima che dolosa o colposa, deve essere umana ed è tale solo la condotta delluomo rientrante nella signoria della volontà. Si distingue dalle inerzie meramente meccaniche e dagli accadimenti naturali.

43 43 Quando la condotta può dirsi sorretta da suitas? 1. tesi. Reale impulso cosciente della volontà diretto alla produzione del movimento muscolare (azione) o a conservare lo stato di inerzia (omissione). 2. tesi. Non solo la coscienza e volontà reali ma anche quelle potenziali. Eda considerare attribuibile alla volontà del soggetto anche quella condotta che si sarebbe potuta impedire con uno sforzo del volere.

44 44 La volontarietà della condotta sostanzialmente coincide con la dominabilità della sua sfera di azione. Problematica rispetto agli ATTI AUTOMATICI: Riflessi (tosse, starnuto..) Istintivi (distendere le braccia mentre si è in fase di caduta); Abituali. Verifica dellimpedibilità o meno in concreto, Gli atti abituali sono sempre evitabili!

45 45 Esclusione della suitas della condotta situazioni caratterizzate dalla involontarietà, imprevedibilità, impedibilità. Incoscienza indipendente dalla volontà (es. delirio febbrile, sonnambulismo, situazioni di grave perturbamento psichico); Forza maggiore. Forza esterna della natura che determina in modo irresistibile ed inevitabile, il soggetto ad agire in un determinato modo. Costringimento fisico. Ipotesi di forza maggiore proveniente non dal cause naturali ma dalluomo. Anche in tali ipotesi si dice il soggetto non agit sed agitur.

46 46 sintesi di rappresentazione e volontà art. 42, comma 2, c.p.Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non lha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge. art. 43 c.p. Il delitto è doloso o secondo lintenzione, quando levento dannoso o pericoloso, che è il risultato dellazione o omissione e da cui la legge fa dipendere lesistenza del delitto, è dallagente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione o omissione. 5. Dolo forma più grave di colpevolezza criterio normale di imputazione soggettiva

47 47 Oggetto del dolo: evento dannoso o pericoloso Interpretazione eccessivamente riduttiva. Interpretazione sistematica dellart. 43 c.p. alla luce degli artt. 44, 47, 59 e 5 c.p. dalle quali si ricava che: Nel fuoco del dolo rientra lintero fatto tipico in tutti i suoi elementi costitutivi positivi e negativi (assenza di cause di giustificazione). Esulano dalloggetto di rappresentazione e volizione, essendone esclusa la rilevanza gli elementi indicati dallart. 5 c.p. errore sul precetto; 44 c.p. condizioni obiettive di punibilità e 59 limitatamente alle circostanze attenuanti;

48 Al contrario, rileva l ERRORE DI FATTO dellagente sul fatto che costituisce reato. Al riguardo, lart. 47 c.p. dispone che: Lerrore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dellagente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. (Es. cacciatore che sparando durante una battuta di caccia ferisce un uomo credendolo un animale). Lerrore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso. Lerrore su una legge diversa da quella penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce reato.

49 49 Caso pratico M., in qualità di dirigente scolastica della Direzione didattica statale, violando il disposto del D.P.R. n del 1971, art. 2, comma 3, aveva omesso di inoltrare al competente Ministero il ricorso gerarchico, avverso una sanzione disciplinare da lei irrogata all'insegnante R.M. I., alla quale era così derivato l'ingiusto danno della mancata presentazione dell'opposizione all'atto amministrativo,che aveva appunto disposto la sanzione disciplinare della censura nei suoi confronti. Fatto del 17 agosto Dagli atti del processo risultava effettivamente verificatosi l'evento di danno, quale conseguenza del mancato esercizio del potere di trasmissione da parte della dirigente scolastica M. Ancora, la persona offesa ed il coniuge avevano ampiamente rappresentato durante il corso del dibattimento un clima di disturbate relazioni tra la dirigente scolastica e linsegnante.

50 Fattispecie contestata alla dirigente scolastica: art. 323 c.p.: Abuso dufficio 1.Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o lincaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. 2. La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità.

51 51 Tripartizione del dolo Intenzionale ricorre allorché la volontà è rivolta direttamente al perseguimento dellevento o della condotta criminosa che costituisce il fine ultimo dellazione o omissione posta in essere dallagente; Diretto ricorre allorché levento, pur non essendo direttamente preso di mira, è dallagente previsto come conseguenza certa o altamente probabile della sua condotta e, dunque, voluto quale vento accessorio e collaterale del risultato perseguito; Eventuale si ha nel caso in cui levento ulteriore, non perseguito direttamente, è dallagente previsto come conseguenza eventuale, possibile o probabile della propria condotta; malgrado ciò lautore perseverando nella propria condotta accetta il rischio di cagionarlo.

52 52 Discrimen INTENZIONALE, DIRETTO, EVENTUALE Ai fini della sussistenza dellelemento soggettivo nel delitto di abuso di ufficio, non è sufficiente né il dolo eventuale - e cioè laccettazione del rischio del verificarsi dellevento - né quello diretto - e cioè la rappresentazione dellevento come realizzabile con elevato grado di probabilità o addirittura con certezza, senza essere un obiettivo perseguito - ma è richiesto il dolo intenzionale, e cioè la rappresentazione e la volizione dellevento di danno altrui o di vantaggio patrimoniale, proprio o altrui, come conseguenza diretta e immediata della condotta dellagente e obiettivo primario da costui perseguito.

53 53 Ne consegue che se levento tipico è una semplice conseguenza accessoria delloperato dellagente, diretto a perseguire, in via primaria, lobiettivo di un interesse pubblico di preminente rilievo, riconosciuto dallordinamento e idoneo a oscurare il concomitante favoritismo o danno per il privato, non è configurabile il dolo intenzionale e pertanto il reato non sussiste. (cfr. Cass. Pen. Sez. VI, sentenza del 2008, n , in senso conforme Cass. Pen. Sez. II, sentenza del 2012, n ).

54 54 Corte Costituzionale ordinanza del 2006 n. 251 Ha chiarito che, rispetto alla condotta tenuta dallagente, in concreto possono presentarsi tre ipotesi differenti di eventuale sovrapposizione dellinteresse pubblicistico con quello privatistico, in particolare: il pubblico ufficiale vuole soltanto adempiere i suoi doveri, cercando di curare il solo interesse pubblico, pur realizzando tutti gli elementi materiali del reato, in tal caso si ritiene la condotta non sia penalmente rilevante; oppure, il pubblico ufficiale persegue principalmente linteresse pubblico, pur consapevole dellalta probabilità o della mera possibilità di commettere labuso dufficio: in tal caso, si avrà dolo, ma nelle forme del dolo diretto o eventuale esulanti dallambito di applicazione dellart. 323 c.p.; ancora, il pubblico ufficiale arreca il danno o il vantaggio ingiusto, ma il suo agire è in parte conforme ai fini istituzionali del suo ufficio, seppur violando norme di legge: il dolo rimane intenzionale e il reo punibile.

55 55 Soluzione del caso L'azione dovuta, il cui mancato compimento integra l'omissione, è nella specie prevista dalla norma di cui al D.P.R. n del 1971, art. 2, comma 3 che stabilisce appunto che i ricorsi rivolti, nel termine prescritto, a organi diversi da quello competente, ma appartenenti alla medesima amministrazione, non sono soggetti a dichiarazione di irricevibilità ma sono trasmessi d'ufficio all'organo competente. Il mancato esercizio del potere di trasmissione, però, non è sufficiente, da solo, per configurare la fattispecie abusiva dell'art. 323 c.p. (cfr. in termini: Cass. Penale sez. 6, 21091, Pres. Ambrosini, est. Milo, 24 febbraio-5 maggio 2004, Rv ) dovendo ad esso accompagnarsi, attraverso la strumentalizzazione della propria funzione, due ben precise e qualificanti circostanze: a) la volontà (nella esclusiva forma del dolo intenzionale) di procurare a sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o di arrecare ad altri un danno ingiusto; b) l'effettiva verificazione di tali eventi.

56 56 Orbene, mentre non vi sono dubbi sull'effettiva verificazione dell'evento di danno, quale conseguenza del mancato esercizio del potere di trasmissione da parte della dirigente scolastica M., la stessa certezza non emerge affatto, dalla motivazione dei giudici di merito, sulla precisa volontà dell'imputata stessa (nella esclusiva forma del dolo intenzionale) di arrecare un danno ingiusto all'insegnante R.. Invero a ciò non bastano, come indicato in sentenza, la mera conoscenza della norma - da applicare e non osservata - e l'omessa comunicazione della lettera di risposta, del 17 agosto 2000, potendo essere entrambe dette realtà riconducibili: la prima come presupposto e la seconda come conseguenza accessoria dell'atto omissivo.

57 57 E neppure basta il rappresentato clima di disturbate relazioni tra dirigente scolastica ed insegnante, quale riferito dalla persona offesa e dal coniuge, e vistosamente usato per indurre il substrato soggettivo dell'art. 323 c.p., attesa l'alta soggettività e rischiosità di tale giudizio, e sul quale manca una adeguata e persuasiva motivazione, tenuto conto che si tratta di valutazioni espresse da chi, non solo ha subito un danno, ma un danno che viene percepito ed attribuito alla voluta e cattiva intenzionalità della dirigente stessa e come finalità primaria della sua azione omissiva.

58 58 Caso pratico: 1. Omicidio stradale Giovane che si pone alla guida di un veicolo di grossa cilindrata in stato di ubriachezza e volendo rimarcare agli occhi degli amici passeggeri e dei ragazzi che poco prima avevano contestato la guida pericolosa, la propria sicurezza, il predominio e la padronanza dellauto e della strada, accelera bruscamente allinterno di un centro cittadino, perdendo il controllo del veicolo stesso e investendo un pedone causandone la morte.

59 Caso pratico n.2. Omicidio stradale Il G.I.P. del Tribunale di Roma, a seguito di giudizio abbreviato, condannava L.S., alla pena di anni dieci di reclusione e alle relative pene accessorie di legge per imputazione di cui all'art. 575 c.p.; Lo condannava, altresì, al risarcimento del danno, da liquidarsi in separata sede, in favore delle costituite parti civili. All'imputato si era contestato il predetto titolo di reato poiché:

60 " in assenza di autorizzazione a condurre veicoli, alla guida dell'autovettura marca Mercedes, procedendo a velocità particolarmente elevata durante l'attraversamento dell'incrocio sito in… nonostante il semaforo segnalasse luce rossa e si trovasse in un centro abitato, accettava il prevedibile rischio di collisione con altri veicoli provenienti da altra direzione che avrebbero potuto interessare, contestualmente, la stessa intersezione, in ragione della luce verde che appariva alla vista di questi ultimi, rappresentandosi altresì che a seguito di incidente la violenza dell'urto originato dalla sua condotta potesse cagionare gravissime lesioni o comunque la morte di altri utenti della strada, decideva comunque di attraversare l'incrocio di cui sopra venendo in collisione con il motociclo... condotto da G.A. con a bordo G. F. procurando lesioni gravissime, dalle quali deriva(va) la morte.

61 Il giudice ricordava che l'incidente si era verificato verso le ore 22,30; l'area di intersezione tra Via … e via … era regolato da impianto semaforico a giraffa, l'illuminazione pubblica era funzionante ed efficiente; il conducente dell'auto che aveva investito i due motociclisti non si era fermato dopo l'incidente ed era stato successivamente identificato nel L., accertandosi anche che egli si trovava, nella circostanza, alla guida di un'autovettura Mercedes sulla quale viaggiava anche G.V., ed i due avevano avuto quella sera una animata discussione circa il rapporto affettivo che li aveva legati.

62 Richiamate le acquisite deposizioni testimoniali e gli esiti di disposte indagini tecniche, rilevava il giudice che la velocità nella circostanza serbata dall'auto investitrice era "non inferiore, ma semmai superiore... a 90 km/h.... stimata in termini di km/h", mentre, quanto al ciclomotore, "dagli esiti dell'urto era possibile stimare la velocità tra i 40 e i 50 km. orari"; doveva ritenersi certo che al momento in cui il L. aveva impegnato quella intersezione il semaforo mostrava la luce rossa, contrariamente a quanto al riguardo sostenuto dall'imputato, che aveva dichiarato che il semaforo, invece, aveva luce arancione. Riteneva, quindi, accertata "una condotta di guida del conducente della vettura Mercedes assolutamente spericolata, un'andatura estremamente elevata...".

63 63 La Corte di appello Sul gravame dell'imputato, la Corte di Assise di Appello di Roma, con sentenza del 18 giugno 2009, riteneva il fatto sussumibile nella diversa ipotesi di reato di cui all'art. 589 c.p., comma 2, e art. 61 c.p., n. 3, e, con le già riconosciute attenuanti generiche ritenute equivalenti alla contestata aggravante, riduceva, conseguentemente la pena ad anni cinque di reclusione… Propone ricorso per Cassazione il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Roma

64 64 Caso pratico n. 3: Contagio HIV D.C. veniva accusata del tentato omicidio di D. L. perché, pur essendo consapevole di essere affetta da sindrome di HIV, aveva avuto con la parte lesa rapporti sessuali non protetti trasmettendogli il virus. In particolare, dal dibattimento risultò che la donna fosse perfettamente a conoscenza del male del quale era affetta, come testimoniato dai numerosi documenti clinici in atti, che fosse altresì consapevole della concreta possibilità di trasmettere il male al proprio compagno con il protrarsi della relazione sessuale e che non potesse avere dubbi in ordine al possibile, ed anzi, probabile, esito letale della infezione da HIV. Risultava, anche che la stessa si sottopose negli anni ad ulteriori controlli, anche se poi rifiutò di sottoporsi alle cure del caso.

65 65 Dolo eventuale e colpa cosciente Teorie intellettualistiche 1.Teoria della probabilità. Il dolo eventuale sussiste per il solo fatto che lagente si rappresenta levento come conseguenza probabile della propria condotta, senza che sia necessario il riscontro di alcun coefficiente volontaristico. Si ravvisa la colpa cosciente se il soggetto consideri levento solo possibile. Critica: obliterazione dellelemento volitivo e conseguente incompatibilita con la struttura del dolo.

66 66 2. Teoria della possibilità. Si ravvisa il dolo eventuale, ogniqualvolta, lagente si raffiguri la possibile verificazione dellevento. Si distingue, in particolare, tra prevedibilità astratta e concreta. Il tratto distintivo tra dolo e colpa cosciente andrebbe rinvenuto nella previsione dellevento che nei casi di dolo eventuale è concretamente possibile mentre in quelli di colpa cosciente la verificabilità dellevento è unipotesi solo astratta. Critica: eccessivo ampliamento del perimetro del dolo eventuale in danno di una serie di altri titoli di imputazione meno gravosi per il reo come la preterintenzione.

67 67 Teorie volontaristiche 3. Teoria della operosa volontà di evitare. Il dolo eventuale sarebbe da escludere qualora lagente abbia approntato misure in astratto idonee ad evitare il prodursi dellevento lesivo. Critica: ladozione di contromisure non esclude il dolo eventuale es. terrorista che piazzando la bomba si preoccupi invano di scongiurare la morte dei passanti, né la mancata adozione di contromisure è idoneo a configurare la colpa cosciente es. pilota che percorre ad elevata velocità le strade cittadine confidando di poter scongiurare la morte dei passanti.

68 68 Altre teorie elaborate dalla Dottrina 4. Teoria dellindifferenza o dellapprovazione;; 6. Teorie miste; 7. Teorie oggettivistiche; 8. Teoria dellaccettazione del rischio.

69 69 Soluzione del caso n.1 Cass n In merito alla questione ha ritenuto che: La differenza tra dolo eventuale e colpa cosciente risiede nella considerazione che il dolo eventuale è rappresentazione della (concreta) possibilità della realizzazione del fatto e accettazione del rischio (quindi volizione) di esso; la colpa cosciente è invece rappresentazione della (astratta o meglio semplice) possibilità della realizzazione del fatto, ma accompagnata dalla sicura fiducia che in concreto non si realizzerà (quindi, non-volizione).

70 70 La linea di demarcazione tra dolo eventuale e colpa con previsione è individuata nel diverso atteggiamento psicologico delagente che, nel primo caso, accetta il rischio che si realizzi un evento diverso non direttamente voluto, mentre nella seconda ipotesi, nonostante lentità di prospettazione, respinge il rischio, confidando nella propria capacità di controllare lazione. Quindi il dato differenziale tra dolo eventuale e colpa cosciente va rinvenuto nella previsione dellevento. Questa nel dolo eventuale si propone non come incerta ma concretamente possibile e lagente nella volizione dellazione ne accetta il rischio, così come la volontà investe anche levento rappresentato.

71 71 Con riferimento al caso di specie la Corte ha ritenuto, condividendo le argomentazioni dei giudici di merito che lo stato di ubriachezza aveva contribuito ad ingenerare nellagente il senso di onnipotenza che in uno alla giovane età aveva consentito di agire convinto di non correre rischi di sorta, confidando nelle proprie capacità di guida. Una colpevole non curanza o avventatezza compatibile con la sussistenza di una colpa con previsione e non con il dolo eventuale.

72 Soluzione del caso n.2 Sussiste il dolo eventuale quando "chi agisce non ha il proposito di cagionare l'evento delittuoso, ma si rappresenta la probabilità - od anche la semplice possibilità - che esso si verifichi e ne accetta il rischio" (Cass., Sez. Un., 6 dicembre 1991, n. 3428/1992); quando "l'agente, ponendo in essere una condotta diretta ad altri scopi, si rappresenti la concreta possibilità del verificarsi di ulteriori conseguenze della propria condotta, e ciononostante agisca accettando il rischio di cagionarle" (Cass., Sez. Un., 14 febbraio 1996, n. 3571); quando l'agente ha "la consapevolezza che l'evento, non direttamente voluto, ha la probabilità di verificarsi in conseguenza della propria azione nonchè dell'accettazione volontaristica del rischio" (Cass., Sez. Un., 12 ottobre 2003, n. 748/1994).

73 73 Deve ritenersi che sussiste il dolo eventuale quando l'agente accetta il rischio che quell'evento si verifichi come risultato della sua condotta, comportandosi, di conseguenza, anche a costo di determinarlo; Sussiste, la colpa cosciente, aggravata dalla previsione dell'evento, quando l'agente, pur rappresentandosi l'evento come possibile risultato della sua condotta, agisca, tuttavia, nella previsione e prospettazione che esso non si verifichi; nel primo caso egli accetta quel possibile evento prospettatosi (volizione), nel secondo caso, viceversa, egli non consente alla verificazione dell'evento medesimo (non-volizione).

74 Secondo il Collegio: l'accettazione non deve riguardare solo la situazione di pericolo posta in essere, ma deve estendersi anche alla possibilità che si realizzi l'evento non direttamente voluto, pur coscientemente prospettasi....che altrimenti si avrebbe la (inaccettabile) trasformazione di un reato di evento in reato di pericolo (con la estrema ed improponibile conclusione, per rimanere nel panorama tematico che la fattispecie dischiude, che ogni qualvolta il conducente di un autoveicolo attraversi col rosso una intersezione regolata da segnalazione semaforica, o non si fermi ad un segnale di stop, in una zona trafficata, risponderebbe, solo per questo, degli eventi lesivi eventualmente cagionati sempre a titolo di dolo eventuale, soltanto in virtù della violazione della regola cautelare e della conseguente situazione di pericolo scientemente posta in essere)

75 … Pertinentemente e condivisibilmente si chiarisce in dottrina che "perchè sussista il dolo eventuale, ciò che l'agente deve accettare è proprio l'evento - proprio la morte -; è il verificarsi della morte che deve essere stato accettato e messo in conto dall'agente, pur di non rinunciare all'azione che, anche ai suoi occhi, aveva la seria possibilità di provocarlo". Occorre, quindi, accertare, per ritenere la sussistenza del dolo eventuale, che l'agente abbia accettato come possibile la verificazione dell'evento (nella fattispecie che occupa, la morte o la lesione di altri soggetti), non soltanto che abbia accettato una situazione di pericolo genericamente sussistente: ed è, altresì, necessario un quid pluris rispetto alla sola previsione dell'evento (che pure caratterizza la colpa cosciente),

76 cioè l'accettazione, hic et nunc, della concreta probabilità che questo, ancorchè non direttamente voluto, abbia a realizzarsi, non desistendo l'agente dalla sua condotta, che continua ad essere dispiegata anche a costo di determinare l'evento medesimo. In sostanza, "accettazione del rischio" non significa accettare solo quella situazione di pericolo nella quale si inserisce la condotta del soggetto e prospettarsi solo che l'evento possa verificarsi, che tanto costituisce anche il presupposto della colpa cosciente; significa accettare anche la concreta probabilità che si realizzi quell'evento, direttamente non voluto. Il dolo eventuale presuppone che il "superamento del dubbio" si risolva positivamente ("volizione"), serbando l'agente quella condotta anche a costo di cagionare l'evento, volitivamente accettandolo, quindi, nella sua prospettata verificazione; la colpa cosciente si radica quando l'agente, pur prospettandosi la possibilità o probabilità dell'evento, tuttavia confida che esso non si realizzi ("superamento del dubbio" in senso negativo; "non volizione").

77 I giudici del gravame prosegue la Corte hanno altrettanto correttamente ritenuto che "occorre distinguere la volontà dell'evento dannoso da cui dipende l'esistenza del reato... dalla volontà di non osservare leggi, regolamenti, ordini o discipline che quell'evento sono intesi ad evitare... Il dolo eventuale... ricorre quando si dimostri che nell'agente sia maturata non una astratta previsione dell'evento potenzialmente derivante dalle violazioni, ma si dimostri che l'agente abbia, in concreto, previsto quello specifico evento poi verificatosi", e - giova aggiungere - lo abbia accettato nella sua possibile verificazione:

78 "una tale dimostrazione... non può risolversi nella mera constatazione della condotta integrante la violazione, per quanto grave, dei precetti cautelari...; la constatazione di un grado quanto si voglia elevato di colpa non può porsi come di per sè dirimente al fine di discernere se l'agente abbia agito in colpa ovvero abbia agito dolosamente" (ovviamente sub specie di dolo eventuale).

79 Rilevato, poi che, per ritenere la sussistenza del dolo eventuale, "è necessario provare che l'agente abbia "in concreto" previsto quel determinato evento poi verificatosi", i giudici del merito si sono interrogati, "in fatto, su quale sia stato il momento in cui l'imputato percepì il sopraggiungere del veicolo a bordo del quale viaggiavano le vittime"; hanno richiamato "le indicazioni tecniche del prof. M.G." (consulente del P.M.) e le dichiarazioni rese da G.V.; ne hanno inferito, appunto "in fatto", che quando la situazione di pericolo astratta assunse le connotazioni di concretezza l'imputato "percepì a fulmine la presenza del ciclomotore quando null'altro poteva fare...", determinandosi, a tal punto - di concretizzata sussistenza della effettiva, tangibile e percepibile possibilità di verificazione dell'evento - "un tempo incompatibile con quel quid di cosciente, con quella decisione di "rischiare" che è necessario intestare all'imputato per poter, poi, a lui riferire l'omicidio a titolo di dolo eventuale".

80 Cass. pen. Sez I sentenza del 4 giugno 2012, n Nel caso al vaglio della Corte Suprema, lindagato guidava per diciassette chilometri in autostrada contromano ad una velocità di circa 255 Km/h, viaggiando nella corsia d'emergenza o in quella centrale e obbligando le auto, che procedevano nel senso opposto, a cambiare direzione per evitare l'urto. Unautovettura con cinque ragazzi di nazionalità francese, non riuscendo ad evitare limpatto, urtava frontalmente. Tre ragazzi decedevano nellimmediatezza e un quarto appena giunto in ospedale. Il Tribunale del riesame di Torino, qualificato il fatto come omicidio volontario, ha confermato lordinanza cautelare con la quale è stata disposta la custodia in carcere. Ha escluso che il prevenuto fosse in stato di ebbrezza e ha riconosciuto che fosse sicuramente consapevole di viaggiare contromano, avendo ricevuto insistenti segnalazioni acustiche e luminose da altri automobilisti.

81 Sulla base della ricostruzione fattuale, è evidente che lindagato abbia agito non solo rappresentandosi la possibilità di cagionare con il suo comportamento - continuare a viaggiare in autostrada contromano di notte ad elevatissima velocità - la morte degli occupanti di uno o più veicoli, ma ha anche accettato il rischio, non compiendo alcuna manovra per evitare l'urto con altri veicoli ed aumentando sempre più la sua velocità per raggiungere il fine che si era prefissato, identificabile, in mancanza di un qualsiasi chiarimento in proposito, in quello di raggiungere al più presto il casello dal quale intendeva uscire dall'autostrada.

82 Correttamente –chiosa il Collegio- il Tribunale del riesame ha inquadrato lelemento psicologico nel dolo eventuale, caratterizzato dal fatto che chi agisce non ha il proposito di cagionare l'evento delittuoso, ma si rappresenta anche la semplice possibilità che esso si verifichi e ne accetta il rischio; quando invece l'ulteriore accadimento si presenta all'agente come probabile, non si può ritenere che egli, agendo, si sia limitato ad accettare il rischio dell'evento, bensì che, accettando l'evento, lo abbia voluto, sicché in tale ipotesi l'elemento psicologico si configura nella forma del dolo diretto e non in quella di dolo eventuale.

83 Per contro, si versa nella colpa cosciente qualora l'agente, nel porre in essere la condotta nonostante la rappresentazione dell'evento, ne abbia escluso la possibilità di realizzazione, non volendo né accettando il rischio che quel risultato si verifichi, nella convinzione, o nella ragionevole speranza, di poterlo evitare per abilità personale o per intervento di altri fattori. Sulla scorta di tale distinzione, il Tribunale del riesame, ricostruendo la dinamica dellincidente, ha correttamente qualificato il fatto come omicidio volontario.

84 84 Soluzione del caso n. 3 Sussiste il dolo eventuale e non la colpa cosciente qualora l'agente non solo si sia rappresentato il concreto rischio del verificarsi dell'evento ma lo abbia anche accettato, nel senso che si sia determinato ad agire anche a costo di cagionarlo. In applicazione di questo principio, la S.C. (Sez. 5, n del 17/09/2008, Rv ) ha ritenuto immune da censure la decisione con cui il giudice di merito ha affermato la responsabilità, a titolo di dolo dal reato di lesioni personali gravissime, di una donna che, consapevole di essere affetta da sindrome di HIV, aveva ciò nonostante intrattenuto per lunghi anni rapporti sessuali con il proprio partner, senza avvertirlo del pericolo e così finendo per trasmettergli il virus della suddetta malattia.

85 85 Cass. 2008, n La donna Sapeva anche che la sieropositività poteva avere esito letale dal momento che il marito morì di AIDS nel.. E' fuori contestazione, pertanto, che la donna si sia rappresentata la concreta possibilità di trasmettere il virus al suo partner e ciò non solo perchè, come ha osservato la Corte territoriale, i mass media, da tempo hanno svolto, e continuano a svolgere, campagne per illustrare i rischi della grave infezione ed i pericoli di alcuni comportamenti sessuali, invitando la popolazione a prevenire il rischio con rapporti sessuali protetti, ma specialmente perchè la consapevolezza del rischio derivava dalla concreta e drammatica esperienza di vita della donna, come sopra descritta.

86 86 E' vero che vi possono essere fenomeni di rimozione psicologica quando si versi in condizioni di difficoltà e di pericolo, ma francamente non appare credibile che si rimuovano eventi destinati a restare fortemente impressi nella mente delle persone quali la morte del proprio coniuge - circostanza che si desume dallo stesso ricorso - e la scoperta di essere ammalati della stessa grave malattia che ha condotto alla scomparsa del marito. In ogni caso siffatta opera di rimozione è puramente affermata dalla ricorrente, non emergendo nulla sul punto dalle motivazioni delle due sentenze di merito.

87 In senso conforme, Cass. pen. Sez. V sentenza del 3 ottobre 2012, n MASSIMA La condotta di chi contagia il proprio partner tacendogli di essere affetto da sindrome da Hiv integra il reato di lesioni personali gravissime con dolo eventuale; sussiste infatti l'elemento psicologico del dolo eventuale quando l'agente, pur non avendo di mira il fatto a rischio, ne accetti - nella proiezione della propria azione verso la realizzazione di un fatto primario - la concreta possibilità del suo verificarsi, in un necessario rapporto eziologico con l'azione medesima. (Nel caso di specie il marito, pur consapevole di essere affetto da HIV, intratteneva rapporti sessuali con la moglie senza alcuna precauzione, cagionandole una malattia, probabilmente insanabile, con pericolo di vita).

88 88 Ebbene nonostante la consapevolezza indicata la D. ritenne di intrattenere una lunga relazione sessuale con il Da. - dal (OMISSIS) - senza avvertirlo dei pericoli ai quali si esponeva e senza adottare le opportune e necessarie protezioni nei rapporti sessuali. Non vi è alcun dubbio allora che la donna abbia agito essendo perfettamente consapevole del concreto rischio di infezione al quale esponeva il suo compagno - evento non solo concretamente possibile, ma altamente probabile con il protrarsi dei rapporti sessuali - ed accettando il rischio del verificarsi dell'evento, alla fine davvero verificatosi.

89 89 La punibilità: Cenni Consiste nella possibilità in concreto di irrogare la sanzione prevista per la violazione del precetto penale. Elementi: Commissione di un reato; Assenza di cause personali di esclusione della pena; La presenza di eventuali condizioni obiettive di punibilità art. 44 c.p..


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