Diritto privato comparato Carlotta Calabresi LUISS GUIDO CARLI Dipartimento di giurisprudenza Anno accademico 2014/15 ccalabresi@luiss.it carlotta.calabresi@graduateinstitute.ch

Storia della common law USA Il diritto degli Stati Uniti in origine deriva dalla common law dell'Inghilterra, in vigore nelle 13 colonie al momento della Rivoluzione Americana Tuttavia adesso il modello americano è predominante (più di quello inglese) Calvin’s case del 1608: la common law inglese si applica nella misura in cui le sue regole siano appropriate alle condizioni di vita delle colonie http://www.archives.gov/historical-docs/ Si diffondono i Commentaries of the laws of England di Blackstone quale testo di riferimento (book of authority)

Storia della common law USA Le prime comunità si contraddistinguono per il sentimento religioso (quaccheri ….) Si applicava un diritto primitivo basato sulla Bibbia. Si voleva che il nuovo mondo (popolato spesso da migranti sfuggiti alle persecuzioni per ragioni religiose) fosse retto solo dalla legge di Dio Modello: Utopia di Thomas More

Dichiarazione di indipendenza

Dichiarazione di indipendenza 1776: le tredici colonie britanniche sulla costa atlantica dell'America settentrionale dichiarano la propria indipendenza dalla madrepatria L’esercito di George Washington sconfigge l’esercito di re Giorgio III d'Inghilterra La dichiarazione di indipendenza degli Stati Uniti d'America è il documento che segna la nascita di tale federazione

Dichiarazione di indipendenza La dichiarazione è redatta dalla Commissione dei Cinque composta da Thomas Jefferson (redattore principale), John Adams, Benjamin Franklin, Robert R. Livingston e Roger Sherman Ratificata a Philadelphia il 4 luglio 1776 dai 33 delegati del secondo congresso continentale (padri fondatori o Founding Fathers), in gran parte giuristi

Dichiarazione di indipendenza 3 parti dichiarazione di principi relativa ai diritti dell'uomo e alla legittimità della rivoluzione elenco di accuse nei confronti di re Giorgio III d'Inghilterra dichiarazione formale d'indipendenza Principi illuministici e giusnaturalisti: legge naturale e divina, principio di uguaglianza, diritti inalienabili Tutti gli uomini sono stati creati uguali Habeas corpus Diritto del popolo di ribellarsi all'autorità costituita Necessario il consenso per l’esazione delle tasse Diritto al giudizio con giuria

Habeas corpus Nel sistema anglosassone di common law si indica con la locuzione latina habeas corpus (traduz. "che (l'accusa) abbia sostanza (cioè corpo)" oppure "che tu abbia il corpo") l'ordine emesso da un giudice di portare un prigioniero al proprio cospetto, per verificarne le condizioni personali ed evitare una detenzione senza concreti elementi di accusa

Giuristi in USA I giuristi sono inizialmente mal visti. La giustizia era assicurata da persone che non avevano conoscenze giuridiche. Nasce successivamente un ceto di giuristi I giuristi oggi hanno un ruolo importante ma sono spesso derisi e non godono di stima In USA le leggi scritte sono viste di buon occhio La codificazione però si verifica solo in Luisiana Tentativo a NY da parte di David Dudley Field

Articles of Confederation 1781: prevede l’assetto federale degli USA I membri dell’Unione sono sovrani Ogni Stato ha un voto Stato federale composto da 50 Stati + 1

Costituzione USA

Costituzione USA Nel 1787 viene convocata la Convenzione di Philadelphia, che redige un progetto di costituzione La Costituzione degli Stati Uniti d'America è la legge fondamentale degli Stati Uniti d'America Una delle più antiche costituzioni nazionali scritte tuttora vigenti. Venne completata il 17 settembre 1787 ed entrò in vigore nel 1789 Modello per costituzioni adottate da altre nazioni È una Costituzione scritta (a differenza dell’Inghilterra)

Costituzione USA L'autorità ultima, politica e governativa, è affidata all'elettorato statunitense che può modificare la Costituzione, se lo desidera, emendandola o, come caso estremo, redigendone una nuova Il popolo non esercita questo diritto in maniera diretta, ma delega gli affari quotidiani del governo ai funzionari pubblici, sia eletti che nominati, alcuni dei quali sono previsti dalla Costituzione Il potere dei funzionari pubblici è limitato. Le loro azioni devono essere conformi alla Costituzione e alle leggi fatte in accordo con essa

Costituzione USA Costituisce una compromesso tra federalisti, sostenitori di uno Stato federale forte, e antifederalisti, favorevoli alla sovranità dei singoli Stati Potere esecutivo, potere legislativo, e potere giudiziario sono separati (Montesquieu) Manca il rapporto di fiducia tra legislativo ed esecutivo I poteri dati ad ogni branca sono bilanciati e controllati dai poteri delle altre due: ogni branca controlla i potenziali eccessi delle altre Separazione dei poteri + checks and balances (pesi e contrappesi)

Checks and Balances Controlli reciproci tra poteri: I giudici federali sono nominati dal Presidente con il consenso del Senato I giudici esercitano il controllo diffuso di costituzionalità delle leggi L’iniziativa legislativa è del Congresso ma il Presidente ha diritto di veto Ripartizione di compiti tra governo federale e Stati

Costituzione USA Consta di 7 articoli e 27 emendamenti (pochi in 200 anni!) Art. 1 Il potere legislativo è attribuito al Congresso degli Stati Uniti, che comprende la Camera dei Rappresentanti e il Senato Art. 2 il Presidente detiene il potere esecutivo: è capo dello Stato e capo del governo Eletto ogni 4 anni da un collegio di grandi elettori, eletti dal popolo Comanda le forze armate Stipula trattati internazionali Nomina consoli, ambasciatori e diplomatici con l’advice and consent del Senato può essere rimosso per impeachment (la Camera dei rappresentanti mette in Stato d’accusa e il Senato presieduto dal Chief Justice della Corte Suprema condanna)

Rapporto common law USA/UK Dopo la dichiarazione di indipendenza era vietato citare le sentenze inglesi successive al 1776

Differenze common law USA/UK Stato federale Stato unitario Repubblica Monarchia Emigrazione Popolazione uniforme Law Schools Formazione pratica Leggi scritte Giurisprudenza Giustizia decentrata Giustizia accentrata a Londra Precedente vincolante meno rigido Precedente vincolante più rigido

Costituzione USA Art. 3 Il Congresso, a sua discrezione, può creare corti inferiori, i cui ordini e sentenze possono essere riviste dalla Corte Suprema (p. giudiziario) Art. 4 regola le relazioni tra gli Stati e tra questi e il governo federale Art. 5 procedimento necessario per emendare la costituzione due metodi : nel primo caso i due terzi delle legislature possono richiedere una convenzione allo scopo di valutare gli emendamenti, nel secondo il Congresso può proporre un emendamento con una maggioranza dei due terzi in ogni camera. Gli emendamenti proposti dalla convenzione o dal Congresso devono essere ratificati dai tre quarti degli stati per entrare in vigore.

Costituzione USA Art. 6 impone la Costituzione, le leggi e i trattati degli Stati Uniti stipulati in accordo con essa, come legge suprema dello stato (Supreme Law of the Land) Art. 7 requisiti per la ratifica della costituzione

Emendamenti 27 Emendamenti I – X Bill of Rights (1791) dapprima solo limiti al potere federale poi anche al potere degli Stati (XIV emend. del 1868 su due process e equal protection) tutela delle libertà fondamentali attraverso il giudizio di costituzionalità delle leggi E I Libertà di culto, parola e stampa E II Diritto di possedere armi E III Divieto di truppe in abitazioni private senza il permesso del proprietario E IV Divieto di perquisizioni, arresti e confische irragionevoli

Emendamenti E V no bis in idem (double jeopardy); vieta la punizione senza un processo, l’accusato non può essere costretto a testimoniare contro se stesso E VI Processo penale rapido e pubblico. Giuria. I testimoni devono assistere al processo e testimoniare in presenza dell’accusato E VII Processo davanti ad una giuria per i delitti che coinvolgano un valore della causa superiore ai 20 dollari E VIII Vieta le cauzioni e le multe eccessive, e le punizioni crudeli o inusitate E IX Elenco diritti non esaustivo E X I poteri che non sono delegati dalla costituzione al governo federale e che non sono proibiti agli stati, sono riservati agli Stati e al popolo

Leggi federali/statali Competenza legislativa federale esclusiva: moneta, tasse, difesa, diritto d’autore, diritto marittimo, commercio con l’estero e interstatale (insterstate) per emanare le leggi “necessary and proper” all’esercizio dei poteri attribuiti Interpretazione estensiva della “commerce clause”: è di competenza federale tutto quanto attiene alla produzione e allo scambio di beni e di servizi a raggio potenzialmente interstatale In una materia possono sussistere le competenze sia federali che statali (competenza concorrente) Gli Stati non possono emanare disposizioni contrarie al diritto federale

Rapporto common law/statute law Le leggi federali prevalgono su quelle statali Una legge di recente promulgazione si considera realmente in vigore solo quando viene accertata in sede giudiziaria Le leggi sono considerate strumenti per completare e correggere delle norme preesistenti

Doppio ordinamento I cittadini americani sono sottoposti ad un doppio ordinamento: 2 costituzioni, 2 complessi di leggi, 2 magistrature, 2 polizie, 2 bandiere, ecc… (Guarneri)

Leggi statali il diritto privato è di competenza dei singoli Stati (a differenza di altri stati federali come la Germania e la Svizzera)

Diritto uniforme Restatement: è un’opera dottrinale che riordina la giurisprudenza. È un fattore di unificazione del diritto nordamericano (unofficial codification) Oggetto: diverse aree del diritto disciplinate dalla giurisprudenza statale (contract, torts, trust, conflict of laws, agency) Principi estratti dalla giurisprudenza ma formulati come fossero leggi Elaborato da specialisti di ogni materia (reporters) affiancati da gruppi di esperti American Law Institute (ALI): ha lo scopo di promuovere la semplificazione del diritto Prima edizione 1932, oggi terza edizione

Diritto uniforme Uniform Commercial Code: struttura simile ad un codice ma non è diritto vigente. È uno strumento di armonizzazione del diritto commerciale e della vendita dei diversi stati. contratti commerciali (soprattutto compravendita, titoli di credito)

Stile delle leggi Le leggi sono lunghe, complesse, dettagliate e ripetitive Non ci sono i rinvii L’interpretazione è letterale ma anche teleologica (a differenza dell’Inghilterra). Si ricerca l’intenzione del legislatore, la policy cioè la scelta politica che c’è dietro un provvedimento

Nascita della Law School in USA Non vi sono lezioni cattedratiche tradizionali Non vi sono libri di testo come i nostri trattati (Syllabus, Casebook, Cases and Materials) Il diritto è azione Concretezza: si valorizza il caso reale (Gino Gorla, Le scuole di diritto degli Stati Uniti d’America, 1950) L’università diventa protagonista nella formazione del giurista americano Metodo di studio Langdell (Harvard 1860): a lezione si studiano i casi pratici, il corso viene portato a 3 anni di studi Dal particolare al generale (metodo induttivo), metodo socratico e dialogico, non cattedratico

Formazione del giurista in USA Law Schools: ruolo unificante Che diritto studiano gli studenti dal momento che ogni Stato ha il suo diritto? Studiano i principi generali del diritto, i principi comuni del diritto USA Le opere dottrinarie di maggior pregio non si occupano del diritto di un solo Stato Importanza del Conflict of Laws (DIP) che è statale La Corte Suprema non interviene sul punto Una controversia deve presentare un legame sufficiente con lo Stato del foro

Formazione del giurista in USA Maggior interdisciplinarietà rispetto all’Europa. Il giurista è anche sociologo, economista e scienziato della politica. Va prestata attenzione al contesto sociale ed economico Nasce un nuovo ceto di giuristi formato dai professori universitari, che passano molto tempo con gli studenti Concettualismo ma collegato alla giurisprudenza, a differenza della Germania (Monateri) Influenza della dottrina pandettistica

Diritto e politica A. Tocqueville, De la démocratie en Amerique: “i giudici americani hanno un immenso potere politico” “non vi è questione politica che non si risolva prima o poi in una controversia giudiziaria” Il diritto è un prolungamento della politica Nomina politica dei giudici, il giudice risponde ai suoi elettori Forte potere giudiziario

Dottrina Langdell: formalismo giuridico Holmes: superamento del formalismo Roscoe Pound: scuola sociologica (sociological jurisprudence) Il diritto non è un sistema astratto, logico e immutabile nel tempo e nello spazio ma strumento storicamente mutevole di disciplina di conflitti di interessi atto a garantire la pace sociale

Dottrina Benjamin Nathan Cardozo: law in the books e law in action Realismo giuridico: analisi del legal process, il diritto realizza fini sociali (Yale, Columbia, Llewellyn, Frank), ripudio dei concetti, valorizzazione dei fatti Analisi economica del diritto (Economic analysis of law – EAL): efficienza e giustizia delle regole giuridiche (Guido Calabresi [42 lauree honoris causa!], Posner, Coase, Baker) Scuola di Chicago Critical legal studies – Crits: non c’è differenza tra ragionamento giuridico e politico (Harvard, Kennedy, Unger, Tushnet)

Law and … Nascono nuove discipline quali: Law and Society Law and Literature Law and the Arts Law and Geography Law and Sciences Law as Psicology Law and Cinema

La professione forense Vi è un’unica categoria di avvocato: attorney at law Diploma presso una Law School Bar exam: esame necessario per ottenere il patrocinio davanti alle corti Si basa sul diritto statale e sui principi generali del diritto americano Law Firms

Modello adversary e Sistema giudiziario USA Lezione 7

Rule of Law Rimedio contro l’abuso del diritto

Due process Garanzie del due process procedurale: Il processo deve essere giusto (fair) e rispettare certe forme rinvio a giudizio da parte di una giuria, non testimoniare contro di sé, ne bis in idem (double jeopardy), vita, libertà, proprietà (V emend.) nel processo penale: giudice naturale, giuria, testimonianza, difesa (VI emend.) nel processo civile: giuria (VII emend.) divieto di pene crudeli e inusitate, libertà provvisoria su cauzione nel corso del processo (VIII)

Due process Garanzia del due process sostanziale: Rispetto dei diritti di proprietà e libertà libertà di parola, di stampa, di riunione e di culto, laicità dello Stato (I emend.) espropriazione con indennizzo (V emend.) equal protection of the laws (nei confronti degli Stati e della Federazione) (XIV emend.) penumbra rights: diritto alla privacy e dal 1973 diritto all’aborto

Due process clause e libertà individuale Libertà contrattuale dapprima difesa a discapito della tutela dei lavoratori (Lochner v. New York del 1905: limite dell’orario di lavoro dei panettieri nello Stato di New York) Dissenting opinion giudice Holmes e poi sacrificata a beneficio della tutela dei lavoratori (West Coast Hotel v. Panish del 1937: salario minimo per le donne lavoratrici nello Stato di Washington) La Corte Suprema smise di dichiarare l’illegittimità costituzionale di leggi di intervento statale nell’economia (New Deal) dopo la minaccia del Court packing plan (nomina di un nuovo giudice per ogni giudice della Corte Suprema che compie 70 anni, cioè all’epoca 6)

Controllo di costituzionalità diffuso La carta costituzionale limita sia i giudici che il legislatore I giudici giurano sulla Costituzione Marbury v. Madison nel 1803 ha instaurato per via giudiziale il sistema del judicial review

Marbury v. Madison 1803 Il Presidente Adams (federalista) nomina Marshall quale presidente della Corte suprema Gli succede il Presidente Jefferson statalista. Segretario di Stato è Madison Marbury viene nominato giudice di contea da Adams (federalista) allo scadere del mandato (nomine di mezzanotte) ma tutte le formalità non vengono adempiute Marbury accusa Madison di non aver notificato, nonostante il decreto presidenziale, la sua nomina a giudice Marbury adisce la Corte suprema, il cui capo era Marshall, il quale era dello stesso partito di Marbury

Marbury v. Madison 1803 Marbury chiede alla Corte suprema un writ of mandamus che possa obbligare Madison a completare il procedimento di nomina L’istanza di Marbury è basata sul Judiciary Act 1789 che attribuisce alla Corte Suprema il potere di emettere tale writ a favore di ogni corte o persona che esercita un potere o autorità negli USA La decisione (24 febbraio 1803) presa all'unanimità dalla Corte suprema nega il rimedio dando ragione a Madison

Marbury v. Madison 1803 Questione: contrasto tra Judiciary Act e Costituzione Il Judiciary Act prevede l’accesso alla Corte Suprema L’art. 3 della Costituzione distingue la competenza della Corte Suprema in primo grado e in grado di appello Il caso di specie non rientra nei casi in cui si può adire la Corte Suprema in primo grado dunque il Judiciary Act è in contrasto con la Costituzione pertanto va disapplicato

Marbury v. Madison 1803 Se la Costituzione si pone in una posizione gerarchica superiore rispetto alla legge (l'art. VI della Costituzione americana è stato interpretato in questo senso), la legge non può contravvenire a quanto disposto dalla Costituzione e, se questo accade, la legge deve essere privata dei suoi effetti. "O la Costituzione è una legge superiore prevalente, non modificabile con gli strumenti ordinari, oppure è posta sullo stesso livello della legislazione ordinaria e, come le altre leggi, è alterabile quando il legislatore ha piacere di alterarle. Se la prima parte dell'alternativa è vera, allora una legge contraria alla Costituzione non è legge; se la seconda parte è vera, allora le Costituzioni scritte sono un tentativo assurdo, da parte del popolo, di limitare un potere per sua stessa natura illimitabile”

Controllo di costituzionalità diffuso La Costituzione viene interpretata in maniera elastica, cioè conformemente alle necessità economiche del momento Quando le leggi (incluse le costituzioni dei singoli Stati) che sono state approvate dalle legislature statali, o dal Congresso vengono ritenute in conflitto con la Costituzione federale, tali leggi sono nulle e prive di effetto Tutti i giudici possono disapplicare le leggi se ritenute incostituzionali Si esercita in occasione di un giudizio

Controllo di costituzionalità diffuso Il potere di judicial review ha fondamento nella Costituzione che è la legge superiore (art. 6 Cost.: supremacy clause) Ha origini anche nel controllo del Privy Council inglese: le leggi coloniali non potevano essere in contrasto con il diritto inglese Controllo di costituzionalità diffuso tra tutti i giudici statali e federali, vincolati dalla regola dello stare decisis Rafforza il potere della Corte Suprema come giudice di ultima istanza su questioni di legittimità costituzionale (uso parsimonioso di tale potere) Affermazione della prassi della US Supreme Court di redigere la sentenza come “opinion of the Court” (precedente forte)

Modello USA Caratteristiche (Guarneri): Un potere giudiziario forte e indipendente con corti protagoniste e prestigiose Facoltà di giurisprudenza forti, prestigiose ed indipendenti, capaci di criticare le corti e il potere legislativo e di proporre soluzioni innovative Stato repubblicano federale con costituzione scritta