Diritto internazionale privato e dei contratti -prof. Sara Tonolo – - 2 novembre

CRITERI DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI PROVVEDIMENTI CAUTELARI Art. 10 L. 218/95 Definizioni secondo la lex fori Sequestro conservativo – provvedimento che tende a garantire la conservazione del patrimonio del debitore in vista dell’esecuzione forzata Sequestro giudiziario – provvedimento che tende a conservare i beni di cui è controversa la proprietà o il possesso oppure i documenti che si vogliono utilizzare come elementi di prova Provvedimenti di urgenza atipici (art. 700 c.p.c.) Denuncia di nuova opera e di danno temuto 2

CRITERI DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI PROVVEDIMENTI CAUTELARI CompetenzaGiudice di merito Giudice del luogo di esecuzione 3

CRITERI DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI PROVVEDIMENTI CAUTELARI 4 Ambito d’applicazione residuale – Reg. 44/2001 Art. 24 Conv. Brux. – Art. 31 Reg. Brux. I – Art. 35 Reg. Brux I bis Giurisdizione diversa da quella competente per il merito Disciplina compatibile con le esigenze di prevedibilità e di armonia delle decisioni? Competenza esorbitante? Tipologia prevista dalla lex fori

GIURISDIZIONE BRUXELLES PROVVEDIMENTI CAUTELARI 5 Rischio di competenza esorbitante – ridotto dalla giurisprudenza della CGCE CGCE – in causa C – 261/90 Reichert: “provvedimenti rivolti, nelle materie oggetto della Convenzione, alla conservazione di una situazione di fatto o di diritto al fine di preservare diritti dei quali spetterà al giudice di merito accertare l’esistenza”.

GIURISDIZIONE BRUXELLES E PROVVEDIMENTI CAUTELARI 6 Rischio di competenza esorbitante – ridotto dalla giurisprudenza della CGCE CGCE in causa C 391/95 Van Uden – precisazione di ambito dei provvedimenti cautelari:”le decisioni che hanno carattere di provvisorietà e che quindi non offrono una soluzione definitiva alla controversia”

GIURISDIZIONE BRUXELLES E PROVVEDIMENTI CAUTELARI 7 Sono soggetti al regime di riconoscimento del c.d. sistema Bruxelles? Sì secondo la sent. CGCE Denilauler Pertanto, poiché i provvedimenti cautelari sono soggetti al regime di giurisdizione e riconoscimento del sistema di Bruxelles (prima Convenzione ora Regolamento)…

PROBLEMI PER TIPOLOGIA DEI PROVVEDIMENTI CAUTELARI 8 Va controllata la loro compatibilità con il sistema di Bruxelles Ad es. per quanto riguarda la tipologia dei differenti provvedimenti cautelari previsti dai sistemi di dir. proc. Civile dei vari Paesi: es. Mareva injunction – provvedimento previsto dal diritto inglese per congelare i beni del convenuto

PROBLEMI PER TIPOLOGIA DEI PROVVEDIMENTI CAUTELARI 9 Ad es. per Mareva injunction – CGCE in causa C 99/96 Mietz ha escluso che fossero compatibili con il sistema Bruxelles (≠ Court of Appeal ; High Court ) e quindi ha escluso che fossero eseguibili in base al sistema Brux se pronunciati sulla base di criteri esorbitanti.

PROBLEMI PER TIPOLOGIA DEI PROVVEDIMENTI CAUTELARI 10 Altro problema: per ANTI SUIT INJUNCTIONS previste dal diritto inglese come provvedimenti con cui il giudice inglese vieta di esercitare azioni in altri Stati: CGCE , Turner

PROBLEMI PER TIPOLOGIA DEI PROVVEDIMENTI CAUTELARI 11 Difficile compatibilità con il sistema di Bruxelles per inapplicabilità regole su litispendenza e connessione Concorrente richiesta di provvedimenti cautelari in più Stati - cumulo

CRITERI DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA Art. 9 l. 218/95 Novità del sistema italiano precedentemente lacunoso in materia – ricerca interpretativa della soluzione (analogia con art. 4 c.p.c.; richiamo competenze territoriali). 12

CRITERI DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA Ambito di applicazione dell’art. 9 Residuale per la presenza di Convenzioni internazionali e Regolamenti UE Difficile qualificazione dei procedimenti di giurisdizione volontaria 13

QUALIFICAZIONE DEI PROVVEDIMENTI DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA Difficile qualificazione Secondo i principi e i criteri della lex fori – art. 12 l. 218/95 Assenza di definizione normativa dei provvedimenti di giurisdizione volontaria nella l. italiana Si può chiedere un provv. Di giur. Volontaria sconosciuto all’ord. Italiano? 14

QUALIFICAZIONE DEI PROVVEDIMENTI DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA Mortara e Cansacchi individuano elemento centrale dei procedimenti di volontaria giurisdizione nel fatto che il giudice imprime forma solenne a manifestazioni di privata volontà – la funzione del giudice sarebbe meramente recettizia della volontà dei privati. 15

QUALIFICAZIONE DEI PROVVEDIMENTI DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA Criterio dell’assenza di lite (Carnelutti) non è sufficiente a dire che si ha un procedimento di volontaria giurisdizione, perché ad es. anche in caso di divorzio congiunto vi è assenza di lite ma giurisdizione contenziosa Evidentemente perché è in gioco l’accertamento di uno status e dunque non di un mero interesse. 16

QUALIFICAZIONE DEI PROVVEDIMENTI DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA Si deve fare riferimento al dato estrinseco dell’effetto della determinazione giudiziaria: se ha idoneità di giudicato allora si ha giurisdizione contenziosa Ampio uso della procedura contenziosa nell’ord. Italiano per esigenze di certezza del diritto a garanzia delle situazioni giuridiche soggettive 17

QUALIFICAZIONE DEI PROVVEDIMENTI DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA – IN BASE AL RITO? Es. di procedimenti di g. volontaria in cui si segue il rito camerale (art. 737 e ss. C.p.c.): ricorso, assenza di contraddittorio, decreto revocabile e modificabile – Tutela dei minori: art. 384 c.c.; – Autorizzazione a vendere beni ereditari: art. 747 c.p.c. e 460 c.c.; 18

QUALIFICAZIONE DEI PROVVEDIMENTI DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA IN BASE AL RITO? Vi sono però casi in cui si segue il rito camerale (art. 737 e ss. C.p.c.) senza che si configuri un procedimento di giurisdizione volontaria: ad es. rettificazione degli atti dello stato civile (d.P.R , n. 396) 19

CRITERI DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA Ampiezza della giurisdizione italiana in materia – art. 9: norma generale, norma nuova, norma eclettica: – Competenza per territorio; – Cittadinanza italiana o residenza in Italia della persona cui si riferisce il provvedimento; – Applicabilità della l. italiana 20

CRITERI DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA Vi sono anche norme speciali di giurisdizione volontaria: – Art. 22, 2° co: scomparsa, assenza e morte presunta; – Art. 32: separazione, divorzio, annullamento del matrimonio; – Art..37: filiazione; – Art. 40: adozione; – Art. 44: protezione incapaci; – Art. 50: successioni 21

CRITERI DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA Coordinamento tra norma generale e norme speciali? Norme speciali possono applicarsi in maniera concorrente solo ove espressamente previsto 22

CRITERI DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA Vi sono anche norme speciali di giurisdizione volontaria: – Art. 22, 2° co: scomparsa, assenza e morte presunta – esclusivo perché nulla si dice di criteri generali – Art. 32: separazione, divorzio, annullamento del matrimonio – integrativo – si richiama l’art. 3 e non il 9 ma vale anche per questo – Art..37: filiazione – integrativo – si richiamano 3 e 9; – Art. 40: adozione – esclusivo – salvo 40, 2° co. Integrativo – art. 3 e anche 9; – Art. 44: protezione incapaci – integrativo – richiama 3 e 9; – Art. 50: successioni - esclusivo 23

CRITERI DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA Affermazione ampia della giurisdizione italiana Criteri: – Cittadinanza italiana: sembrava superato da art. 3 l. 218/95 ma questo è un caso in cui si riconferma la sua rilevanza - Residenza in Italia – Competenza territoriale – Casi in cui si applica la legge italiana: novità per il sistema italiano; si possono chiedere comunque anche se si applica la legge straniera? Sì se ricorrono gli altri criteri – tesi restrittiva per cui vi è giurisdizione italiana solo quando l’interesse pubblico assume un ruolo prevalente (n. di appl. Necessaria, es. art. 40): non accettabile per presenza di art. 66 riconoscibilità di provv. Stran. Di vol. giur. Anche se lex causae non è di appl. Nec. 24

CRITERI DI GIURISDIZIONE PREVISTI DALL’ART. 22, 2° co. -Criteri esclusivi di giurisdizione; -Analiticità del nuovo sistema italiano di d.i.p. – forse sarebbe stato meglio differenziare ulteriormente – precisare effetti giuridici; 25

CRITERI DI GIURISDIZIONE PREVISTI DALL’ART Criteri integrativi di giurisdizione; -Rilevanza della cittadinanza. 26

CRITERI DI GIURISDIZIONE PREVISTI DALL’ART Costituzione – art. 40, 1° - cittadinanza o residenza in Italia di adottanti e cittadinanza di adottando – estensione criteri art. 29 l. 184/83 – minore in stato di abbandono in Italia (Criticabile) -Rapporti adottanti adottati – art. 40, 2°: no per rapporti in caso di adozione legittimante per cui vale art. 37 – integrativo di art. 3 e di art. 9 in quanto si richiama l’applicabilità della l. italiana nell’art. 40, 2° co. 27

CRITERI DI GIURISDIZIONE PREVISTI DALL’ART Criterio integrativo di art. 3 e 9 -Presenza in Italia dei beni e della persona dell’incapace 28

CRITERI DI GIURISDIZIONE PREVISTI DALL’ART Criterio esclusivo - Vari criteri -Ampia determinazione della giurisdizione italiana 29

CRITERI DI GIURISDIZIONE IN MATERIA MATRIMONIALE -Residualità art. 9 rispetto a Reg. 2201/2003 -Residualità art. 32 l. 218/95 30

Regolamento 2201/2003 – Bruxelles II bis che sostituisce il Regolamento 1347/2000, Bruxelles II Regolamento 1259/2010 cooperazione rafforzata su legge applicabile al divorzio e alla separazione personale – Roma III Legge 218/95 di diritto internazionale privato 31 FONTI RILEVANTI

Legge 218/95 di diritto internazionale privato Possibile/Opportuna riforma della stessa? 32 FONTI RILEVANTI

Coordinamento previsto entro le fonti stesse: considerando 17 del Reg Brux. Iibis – Regolamenti – Convenzioni internazionali – Legge interna Cooperazione internazionale – Rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale istituita con la decisione del Consiglio del 28 maggio 2001,n 2001/470 CE – Art. 58 Reg. 2201/2003 – informazioni logistiche 33 COORDINAMENTO DELLE FONTI

Ambito di applicazione soggettivo:Stati membri UE, eccetto Danimarca Ambito di applicazione temporale: dal 1° marzo 2005 (in vigore dal 1° agosto 2004), secondo quanto prevede l’art. 72 – per decisioni pronunciate dopo ma sulla base di azioni instaurate prima del , si applica Reg. se competenza era fondata su criteri analoghi (Reg. 1347/2000). 34 APPLICAZIONE DEL REGOLAMENTO BRUXELLES II BIS

Ambito di applicazione oggettivo: – Separazione, divorzio – no aspetti collegati: es. nome coniugi, alimenti, altre questioni; – Responsabilità genitoriale su tutti i figli anche se nati in unioni civili – art. 2 par. 7 e par. 8; – Ruolo centrale del minore: considerando n APPLICAZIONE DEL REGOLAMENTO BRUXELLES II BIS

– Responsabilità genitoriale su tutti i figli anche se nati da coppie legate da unioni civili – art. 2 par. 7 – Differenti previsioni nazionali: sent. CGUE, , J.McB c. L. E.: coppia lui irlandese lei inglese scappa con tre figli: interferenza tra art. 6 l. irlandese 1964 per cui padre convivente non ha diritto automatico all’affidamento dei figli ma deve ottenerlo con un provvedimento giurisdizionale e art. 2 par. 9 e art. 2 par. 11 del Reg. 2201/2003 – sottrazione di minori da parte di madre in pendenza di procedimento di affidamento? – Corte nega vi sia incompatibilità  nozione autonoma di affidamento/influenza di leggi nazionali 36 ASPETTI PROBLEMATICI

– Nello stesso senso: sent. CGUE, , Mercredi c. Schaffe in causa C – 497/10 PPU: coppia lui inglese lei francese scappa con una figlia neonata sull’isola Reunion ove è nata: interferenza tra art. 4 Children Act 1989 per cui padre convivente non ha diritto automatico all’affidamento dei figli ma deve ottenerlo con un provvedimento giurisdizionale e art. 2 par. 9 e art. 2 par. 11 del Reg. 2201/2003 – sottrazione di minori da parte di madre in pendenza di procedimento di affidamento? – Corte nega vi sia incompatibilità  nozione autonoma di affidamento/influenza di leggi nazionali – Interessante determinazione della nozione di residenza abituale con riguardo ai neonati: integrazione ambientale e personale della madre. 37 ASPETTI PROBLEMATICI

Criteri esclusivi (art. 6: definiscono anche applicabilità del Reg. 2201/2003): – Residenza abituale del coniuge convenuto in uno Stato membro della UE; – Cittadinanza del coniuge convenuto di uno Stato membro UE (o domicile per Regno Unito e Irlanda) 38 PROCEDIMENTI DI SEPARAZIONE E DIVORZIO: CRITERI DI GIURISDIZIONE

CRITERI DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI SEPARAZIONE E DIVORZIO (REG.2201/2003) Altri criteri (art.3): -RESIDENZA ABITUALE: -comune dei coniugi; -Pregressa di entrambi se perdura per uno di essi; -del convenuto; -di uno dei coniugi; -dell’attore per 6 mesi prima della domanda e se coincidente con la cittadinanza di quello Stato 39

Ampia scelta di criteri: forum shopping e favor divortii; Ampliamento ulteriore per effetto della giurisprudenza della CGUE: sent , in causa C. 168/09 Hadadi, coniugi residenti in Francia e titolari entrambi di cittadinanza francese e ungherese: in caso di coniugi titolari di doppia cittadinanza vi è la competenza di entrambi i fori con scelta della parte di quale adire. 40 PROCEDIMENTI DI SEPARAZIONE E DIVORZIO: CRITERI DI GIURISDIZIONE

Criteri nazionali diventano residuali (art. 7): – Solo se nessun giudice di Stato membro sia competente in base ai titoli previsti dal Regolamento Bruxelles II Bis: ad es. cittadino italiano residente a New York convenuto in giudizio in Italia da cittadina francese residente a New York: opera l’art. 32 l. 218/95 41 PROCEDIMENTI DI SEPARAZIONE E DIVORZIO: CRITERI DI GIURISDIZIONE

Applicabilità del Regolamento Bruxelles II bis – 2201/2003 – regolamento doppio, concernente giurisdizione e riconoscimento anche per separazione, divorzio, annullamento matrimonio Definizione nuova di responsabilità genitoriale (art. 2 n. 7) sui figli di tutte le coppie anche di fatto –A–Affidamento (art. 2 n. 9) –V–Visita (art. 2 n. 10) 42 CONTROVERSIE IN MATERIA DI RESPONSABILITA’ GENITORIALE

Foro generale: –R–Residenza del minore all’inizio del procedimento (art. 8): anche in caso di modifica del provvedimento se chiesta entro tre mesi dal trasferimento lecito del minore – dalla notifica Cass n Foro competente in caso di sottrazione di minore: –R–Residenza del minore prima del trasferimento (art. 10), salvo Accettazione del mancato rientro da parte del titolare dell’affidamento 43 CRITERI DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI RESPONSABILITA’ GENITORIALE

Difficile qualificazione uniforme all’interno dei diversi Stati membri UE Ad es. anche in Italia vi sono due differenti letture: –A–A) Residenza “affettiva” – nozione autonoma elaborata sulla base dei caratteri della legge applicabile: luogo in cui il minore riconosce il centro dei propri legami affettivi: Cass n. 6197; Cass n. 397; Cass n –B–B) Residenza “comune” anche per il minore art. 43 c.c.: dimora abituale: Cass. s.u n ; Cass n CRITERIO DELLA RESIDENZA DEL MINORE

Orientamento della CGUE a favore di una definizione autonoma: –2– , in causa C – 523/07, A: minori residenti in Svezia, trasferiti in Finlandia e qui affidati ai servizi sociali perché in stato di abbandono: madre impugna il provvedimento negando la giurisdizione finlandese perché residenti abitualmente in Svezia: NOZIONE AUTONOMA DI RESIDENZA ABITUALE DEL MINORE: luogo che denota una certa integrazione del minore in un ambiente sociale e familiare (no semplice presenza – art. 13) ricostruita sulla base dei vari elementi di fatto della situazione (oggettivi e soggettivi: durata del soggiorno, cittadinanza del minore, luogo e frequenza scolastica, conoscenze linguistiche, relazioni familiari e sociali, intenzione del minore di radicarsi in un determinato luogo) 45 CRITERIO DELLA RESIDENZA DEL MINORE

Volontà delle parti: - Art. 12: per le controversie connesse alle cause matrimoniali - Art. 15: in caso di trasferimento di competenza a un’autorità giurisdizionale più adatta a trattare il caso 46 CRITERI DI GIURISDIZIONE DEL REGOLAMENTO BRUXELLES II BIS - segue