Le fonti del diritto internazionale

Statuto Corte internazionale di giustizia Articolo 38 La Corte,la cui funzione è di decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica: – Le convenzioni internazionali sia generali che particolari, che stabiliscono norme espressamente riconosciute dagli Stati in lite: – La consuetudine internazionale, come prova di una pratica generale accettata come diritto; – i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili; – Con riserva delle disposizioni dell'articolo 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più qualificati delle varie nazioni come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche. Questa disposizione non pregiudica il potere della Corte di decidere una controversia ex aequo et bono qualora le parti siano d'accordo.

Art. 38 Statuto Corte internazionale di giustizia Accordo Consuetudine Principi generali di diritto Questa elencazione esprime un ordine gerarchico tra le varie fonti?

Le fonti riflettono il modo di essere della società internazionale Consuetudine: Diritto della coesistenza Accordo internazionale: diritto della volontà diritto della cooperazione

Diritto internazionale generale o consuetudine Generale per la portata: tutti gli Stati sono vincolati A partire dal momento in cui vengono in essere Indipendentemente da una loro partecipazione alla formazione delle norme

Consuetudine Ruolo fondamentale ancora oggi nel diritto internazionale Cannizzaro: sostrato normativo comune sottostante i sistemi convenzionali – No self-contained regimes Critica l’opera dell’interprete

Natura giuridica della consuetudine Maggioranza dottrina: fonte in senso formale Consuetudo est servanda Giuliano, Barile, Ago: manca una fonte in senso formale: – La consuetudine è un fatto che va semplicemente rilevato come regola di osservanza obbligatoria – diritto “spontaneo” o della coscienza

Dottrina positivista Anzilotti Consuetudine come accordo tacito Critica: no portata generale

L’obiettore persistente Tende ad impedire la formazione di una norma consuetudinaria Oppure si oppone alla sua applicabilità nei propri confronti Tentativi generalmente non riusciti: altrimenti, negazione portata generale della consuetudine – Parere CIG Liceità minaccia o uso armi nucleari (1996)

Configurazione teorica dell’ipotesi L’obiettore persistente si pone al di fuori dell’ambiente sociale in cui nasce la consuetudine: consuetudine particolare Eccezione di natura pattizia alla regola consuetudinaria, ove vi sia l’acquiescenza di alcuni Stati all’obiezione Diversa obiezione di parte della società internazionale

Elementi della consuetudine Nozione analoga al diritto interno Concezione c.d. dualistica della consuetudine A) comportamento costante ed uniforme ripetuto nel tempo B) opinio iuris sive necessitatis

Corte Internazionale di Giustizia Art. 38 Statuto: consuetudine come “prova di una pratica generale accettata come diritto” Piattaforma continentale Mare del Nord (1969); Nicaragua (1986); Immunità giurisdizionali degli Stati (2012)

Opinio iuris ac necessitatis Critica: non vi può essere convinzione della giuridicità della condotta nel momento iniziale di formazione della norma, ma solo un errore circa tale giuridicità (Bobbio) Controcritica: argomento solo logico; la giurisprudenza internazionale richiede anche l’opinio – CIG: Piattaforma continentale del Mare del Nord (1969); Piattaforma continentale Libia-Malta (1985); Nicaragua (1986); Immunità giurisdizionali dello Stato (2012)

segue Anche la prassi degli Stati indica la necessità della presenza dell’elemento soggettivo Così come la giurisprudenza interna, forma particolare di prassi statale

Consuetudine e mera cortesia internazionale Distintivo è l’elemento soggettivo E ciò dimostra la rilevanza di tale elemento per l’individuazione di norme consuetudinarie – In questo senso anche la giurisprudenza italiana, ad es. in tema di immunità diplomatiche

Conforti L’opinio riguarda non solo la giuridicità, ma anche la necessità Questa va intesa, nel momento iniziale di formazione della consuetudine, come doverosità sociale

Cannizzaro: difficile distinguere nettamente tra condotte ed elemento soggettivo Prevalentemente condotte giuridicamente qualificate Arangio e Cannizzaro: vari tipi di consuetudine, diversa rilevanza dei due elementi

Arangio + Cannizzaro Norme consolidate da lungo tempo Norme che derivano da comportamenti antagonisti: pretesa-resistenza, pretesa- acquiescenza – Diritto del mare Cannizzaro: combinazione di valori e principi: – Assenza diuturnitas: Torrey Canyon – Diritti uomo

Prova della consuetudine Ambivalenza della prassi convenzionale: – Decisivo l’elemento soggettivo – Es.: lump sum agreements Per gli obblighi di non facere? – Ancora elemento soggettivo Strumenti di rilevazione: prassi pubblicata Lavori ONU

Prova della consuetudine In linea di principio, iura novit curia In pratica, ogni Stato cercherà di provare davanti al giudice internazionale nel modo più completo possibile l’esistenza della consuetudine Non è necessario che il comportamento sia tenuto da tutti i soggetti internazionali; piuttosto, che sia condiviso dalle diverse componenti della società internazionale

Modifica o violazione di norma consuetudinaria Determinante l’elemento soggettivo CIG in Nicaragua: la condotta difforme va valutata alla luce delle dichiarazioni compiute dallo Stato agente Significativa inoltre la reazione degli altri Stati Problemi circa la competenza dell’esecutivo

Elemento temporale Per quanto tempo deve essere ripetuto il comportamento per diventare elemento costitutivo della consuetudine? Molto vario: dipende dalle epoche e dalla possibilità per gli Stati di mettere in atto la condotta Oggi, date le intense relazioni internazionali, i tempi sono ridotti: v. diritto del mare Ruolo ONU: foro espressione opinione Stati

Quali organi statali mettono in atto la prassi rilevante per la formazione di norme consuetudinarie? Tutti: esecutivi, legislativi, giudiziari Rilevanti anche atti di diritto interno Ruolo chiave giurisprudenza interna Possibili divergenze tra organi di uno stesso Stato

Formazione della norma consuetudinaria SviluppoConsolidamentoCristallizzazione

Contestazione della consuetudine La consuetudine si impone anche ai nuovi Stati Storicamente, la contestazione è stata portata da: – Paesi America Latina; – Stati socialisti; – Paesi sorti dalla decolonizzazione

Contestazione di una parte della società internazionale Impedisce formazione norma consuetudinaria Oppure, porta alla formazione di una norma regionale

Consuetudine particolare Consuetudine che sorge tra un gruppo di Stati limitati per area geografica o anche ispirazione politica Portata generale solo rispetto ad un ambito circoscritto CIG l’ha riconosciuta in più occasioni: Diritto d’asilo (1950); Diritto di passaggio (1960); Diritti di navigazione (2009)

segue Consuetudine modificatrice di norme pattizie – Inammissibile ove ci sia organo che controlla il rispetto del trattato istitiutivo? Ma v. problema emendamenti trattati Non è consuetudine particolare la mera reciprocità = uniformità di condotte tra Stati non appartenenti ad una stessa area

segue Possono formarsi relativamente all’accordo istitutivo norme consuetudinarie integrative, modificative o interpretative dell’accordo stesso: – astensione del membro permanente Consiglio di sicurezza e art. 27 Carta ONU – art. 2.7 Carta e nozione di dominio riservato – competenza Assemblea generale in tema di autodeterminazione

segue Forte incidenza sulla trasformazione/formazione di norme consuetudinarie partendo da norme pattizie – Carta ONU: Artt. 2, par.4; 2, par.3; 51 La CIG desume “principi comuni” da accordi conclusi tra organizzazioni internazionali e Stati in una determinata materia Prassi dell’organizzazione/prassi degli Stati membri

Analogia La consuetudine può trovare applicazione analogica – Norme sulla navigazione marittima applicate alla navigazione aerea

Codificazione diritto internazionale consuetudinario Esigenza di rendere più certo ed accessibile il dig L’esigenza si fonde oggi con la necessità di dar voce ai “nuovi” Stati: nuovo “battesimo” del diritto internazionale Codificazione intimamente legata allo sviluppo progressivo del dig

Codificazione dottrinaria Institut de droit international International law association Harvard Law School ( ) Restatements dell’American Law Institute

Codificazione governativa Attraverso la conclusione di un accordo Attraverso uno strumento di per sé non vincolante (articolato)

Prime codificazioni Diritto dei conflitti armati: l’Aja 1899 e 1907; successivamente, 4 Convenzioni di Ginevra 1949 e 2 Protocolli addizionali 1977 Non propriamente, all’inizio, codificazione, quanto posizione di norme relativamente nuove

Conferenze interamericane Periodo fra le due guerre mondiali; conferenze periodiche danno vita a vari strumenti convenzionali a carattere generale – Diritti ed obblighi degli Stati durante le guerre civili – Diritto dei trattati – Condizione giuridica degli stranieri; etc.

Società delle Nazioni Conferenza 1930 Tentativo non coronato da successo Tuttavia significativo sia per il carattere universale, sia per i lavori preparatori svolti Temi: – responsabilità degli Stati per danni causati alla persona o a beni di stranieri – regime giuridico del mare territoriale – cittadinanza

Nazioni Unite Art. 13, par. 1: all’Assemblea generale il compito della codificazione e sviluppo progressivo del diritto internazionale 1947: creazione Commissione del diritto internazionale, organo sussidiario 34 membri eletti dall’Assemblea generale per 5 anni, rieleggibili

Procedimento L’Assemblea generale indica di quali questioni la CDI si deve occupare La Commissione nomina un relatore speciale sull’argomento Questi formula delle proposte di articolati sulla base di studi esposti in rapporti annuali

Codificazione alternativa Gli Stati trattano direttamente in sede di conferenza internazionale: – Montego Bay e diritto del mare ( ); – uso del consensus per la formazione di testi su cui negoziare L’AG enuncia delle dichiarazioni; si passa quindi alla stesura di una convenzione – Dalla Dichiarazione Universale (1948) ai Patti (1966)

segue La Commissione discute rapporti ed articolati e formula una sua proposta all’AG La VI Commissione AG e poi la plenaria discutono la proposta CDI La proposta ritorna alla CDI che tiene conto dei commenti degli Stati: seconda lettura

Conclusione lavori CDI formula un progetto di convenzione AG indice una conferenza internazionale La conferenza adotta il testo e lo apre alle ratifiche Ultimamente: CDI presenta un articolato, che non diventa oggetto di negoziato tra gli Stati (responsabilità)

Alcuni risultati opera CDI Convenzioni di Ginevra sul diritto del mare 1958 Convenzioni di Vienna sulle relazioni diplomatiche e sulle relazioni consolari Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati conclusi tra Stati Convenzione di Vienna sulla successione degli Stati nei trattati Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati conclusi da organizzazioni int.li

segue Articolato sulla responsabilità internazionale (2001) Direttive sulle riserve nei trattati (2003)

Progetti rielaborati Immunità degli Stati esteri dalla giurisdizione

Riflessi della codificazione sul dig Successo della codificazione non risiede necessariamente in un ampio numero di ratifiche della convenzione che la accoglie – V. Convenzione sul diritto del mare (1982) In ogni caso, il lavoro preparatorio alla codificazione è prezioso per la ricostruzione del dig - soprattutto se condotto in sede UN: universalità, controllo Stati

Valorizzazione codificazione nella giurisprudenza internazionale Accordi di codificazione ritenuti vincolanti anche per gli Stati che non li hanno ratificati Norme contenute in accordi di codificazione ritenute corrispondenti al dig anche se gli accordi non erano ancora entrati in vigore: Conv. Vienna 1969; Conv. Montego Bay

segue Norme contenute nei soli lavori preparatori già considerate corrispondenti al dig: – diritto del mare pre-1982; responsabilità degli Stati per fatto illecito E’ possibile che solo alcune norme siano considerate corrispondenti al dig: analisi norma per norma: v. Piattaforma continentale del Mare del nord

CIG: 3 ipotesi La convenzione di codificazione dà forma scritta al dig (consacrazione) La convenzione di codificazione “cristallizza” norme dig che non avevano concluso il processo di formazione La convenzione di codificazione si pone sul piano dello sviluppo progressivo e può innestare un processo di formazione dig

Diritto internazionale generale e codificazione possono quindi non corrispondere L’interprete deve accertare caso per caso quale sia la norma generale Indice di corrispondenza una larga ratifica dell’accordo di codificazione Ma nel tempo anche in questo caso ci può essere non corrispondenza