Cosa succede se i vincoli formali imposti dal principio di legalità vengono meno? Una prova a contrario: Le forme penali delle politiche criminali degli stati totalitari

I modelli totalitari. Caratteristiche Preminenza del potere esecutivo Collasso del principio della separazione dei poteri (legislativo, giudiziario, esecutivo)Preminenza del potere esecutivo Collasso del principio della separazione dei poteri (legislativo, giudiziario, esecutivo) Collasso della distinzione tra criminalità e devianza (memo: la difesa della devianza - quindi la distinzione- è il sale della democrazia )Collasso della distinzione tra criminalità e devianza (memo: la difesa della devianza - quindi la distinzione- è il sale della democrazia ) “Dietro ogni sovversivo si nasconde un criminale, dietro ogni criminale si nasconde un sovversivo” (Gian Maria Volontè in “Indagini su un cittadino al disopra di ogni sospetto”)

I modelli totalitari Due varianti tipologiche 1. Apparati di normalizzazione Il criminale è un deviante V.ad es. chi commette crimini è un malato mentale e va curato/trattato come tale (paradigmi: URSS, Gulag e trattamento psichiatrico per i dissidenti; Cina, campi di lavoro, ma pensiamo anche ai progetti di castrazione chimica del pedofilo in Italia ). 2. Apparati di repressione Il deviante (in primis sub specie “sovversivo”) è un criminale e va trattato come tale (paradigmi: America Latina, Germania Nazista, ma tendente a riaffiorare in continuazione in molti paesi liberali v. immigrazione e terrorismo (cfr. l’articolo di Marinucci)

Strategie totalitarie di repressione Tre modalità 1.Repressione “generalizzata”: tutto il diritto penale è informato alle caratteristiche del modello totalitario (Germania Nazista) 2.Repressione “sovrapposta”: si crea un sistema penale di eccezione che, senza abrogarlo, si sovrappone al diritto penale classico ( es. America Latina cfr. riapertura dei processi oggi in Argentina proprio perché si usò questa tecnica, misure di sicurezza, art. 53 c.p. in Italia ) 3.Repressione “focalizzata”: per specifici soggetti e contesti, creazione di sottosistemi ad hoc (penali ed extrapenali) che si affiancano al diritto penale liberale ( USA e UK terrorismo internazionale e interno, in Italia lo straniero )

Le tecniche di costruzione di un modello totalitario di repressione (il deviante è un criminale, la pretesa di osservanza è totale) Ripasso: caratteristica strutturale del modello è la Preminenza del potere esecutivo Collasso del principio della separazione dei poteri (legislativo, giudiziario, esecutivo) Vediamo le più classiche tecniche giuridiche di costruzione… (cfr. rapporto Questiaux ONU del 27 luglio 1982 “Etude sur les conséquences pour les droits de l’homme des développements récents concernant les situations dites d’état de siège ou d’exception Le tecniche di costruzione di un modello totalitario di repressione (il deviante è un criminale, la pretesa di osservanza è totale) Ripasso: caratteristica strutturale del modello è la Preminenza del potere esecutivo Collasso del principio della separazione dei poteri (legislativo, giudiziario, esecutivo) Vediamo le più classiche tecniche giuridiche di costruzione… (cfr. rapporto Questiaux ONU del 27 luglio 1982 “Etude sur les conséquences pour les droits de l’homme des développements récents concernant les situations dites d’état de siège ou d’exception)

1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla legge (A) Definizioni legislative sempre più imprecise cfr. URSS art. 64 c.p. il reato di “esprimere o diffondere opinioni contrarie all’ordine pubblico”). V. anche l’art. 301 del c.p. turco “oltraggio alla turchità” V. anche l’art. 301 del c.p. turco “oltraggio alla turchità” L’art. 301 del c.p.turco è usato per reprimere le condotte puramente politiche dei kurdi e per punire il delitto di “affermazionismo”, cioè il genocidio degli armeni. Ma V. anche il “nostro” art. 655 c.p. (adunata sediziosa) (B) Reati tipizzati in violazione del vincolo di realtà (indeterminatezza) ad esempio mediante il riferimento a giudizi prognostci Cfr. la propensione a delinquere, la pericolosità (futura), le misure di prevenzione ante delictum

(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla legge (C) Ricorso all’analogia legis (quindi a lacuna “patologica”) (Cina art. 79 c.p. ante 1997: chi commette un reato non esplicitamente definito dalle disposizioni penali può essere giudicato ai sensi dell’articolo che più si avvicina, cfr. anche URSS art. 16 c.p. “Se un atto socialmente pericoloso non è espressamente previsto nel codice la colpevolezza è determinata conformemente agli articoli del codice che più si avvicinano” Ma soprattutto all’analogia juris, o contra legem: Cfr. StGb 1935: “è punito chiunque commette un delitto che la legge dichiara punibile o che sarà considerato meritevole di pena in virtù dei principi fondamentali della legge penale e del sano istinto del popolo. Se nessun testo legale si applica al caso in questione, l’azione sarà punità conformemente al testo la cui idea di fondo si avvicina maggiormente”).

(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla legge: Estensione delle condotte punibili In “orizzontale”:In “orizzontale”: uso massiccio del reato associativo, estensione delle ipotesi concorsuali e della (cfr. da noi ter e 270 quinquies). uso massiccio del reato associativo, estensione delle ipotesi concorsuali e della (cfr. da noi ter e 270 quinquies). In verticale A“valle ”iperpenalizzazone penalizzazione di ipotesi di favoreggiamento sempre A “monte” Reati di possesso e di sospetto

(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla legge Uso delle cause di giustificazione Previsione di cause di giustificazione qualificate. descritte ad ampio spettro o mediante rinvio a fonti governative Es. uso legittimo delle armi Adempimento dell’ordine Previsione di cause di giustificazione comuni, ma descritte in modo selttivo. (es. la legittima difesa) Perdita del monopolio statale nel’uso della violenza legittima e, in generale, nella gestione della politica criminale a favore di gruppi sociali con forti legami con il potere esecutivo: cittadini assunti dalla STASI in DDR, gli squadroni della morte in America latina, i “Corpi di difesa civile” in Congo, lo squadrismo fascista, i contractors negli USA,Perdita del monopolio statale nel’uso della violenza legittima e, in generale, nella gestione della politica criminale a favore di gruppi sociali con forti legami con il potere esecutivo: cittadini assunti dalla STASI in DDR, gli squadroni della morte in America latina, i “Corpi di difesa civile” in Congo, lo squadrismo fascista, i contractors negli USA,

2° passo: Marginalizzazione del vincolo all’autorità giudiziaria (quando avviene la rottura democratica è totale, non avviene di solito nelle categorie di “repressione focalizzata”, ma cfr. gli USA in tema di terrorismo) Trasferimento di competenze a giurisdizioni militari (con la dottrina della sicurezza nazionale) (a) per via legislativa (USA): o (b) giurisprudenziale: (cfr. Cile).Trasferimento di competenze a giurisdizioni militari (con la dottrina della sicurezza nazionale) (a) per via legislativa (USA): o (b) giurisprudenziale: (cfr. Cile). Nomina magistrati di fiducia e compiacenti (Cfr. America latina, Italia fascista), modifica dei criteri di controllo della magistratura, della carriera etc.Nomina magistrati di fiducia e compiacenti (Cfr. America latina, Italia fascista), modifica dei criteri di controllo della magistratura, della carriera etc.

Due osservazioni : Le operazione sul concetto di “sicurezza” Una costante culturale del passaggio ai modelli totalitari è la ridefinizione del concetto di sicurezza: dalla sicurezza liberale ( sicurezza attraverso lo Stato più sicurezza di fronte allo Stato) alla sicurezza securitaria (sicurezza come autonomo bene giuridico). Il precipitato tecnico di questa costante culturale è la ridefinizione del concetto di sicurezza nazionale La polarizzazione del contrasto tra “garanzia e efficienza” Mentre: La validità formale (la conformità ai principi) svolgendo una funzione di garanzia del sistema al contempo ne svolge una di efficienza: garanzia ed efficienza “stanno e cadono insieme” (cfr. castrazione chimica, funzione di efficienza della lotta al terrorismo nella capacità di distinguere tra i diversi soggetti).

Consigli di lettura: Arendt H., Le origini del totalitarismo Einaudi, 2004 (1951). Delmas-Marty M.; Les grands systèms de politique criminelle, PUF, 1992 (in partt. p.166 ss.) Meccarelli M., Palchetti P., Sotis C. ( a cura di), Le regole dell’eccezione. Un dialogo interdisciplinare a partire dalla questione del terrorismo, EUM, 2011.