31 gennaio 2018 FIRENZE, Ordine dei Dottori Commercialisti Dott. Gabriele Masiani – Commercialista – Revisore Legale

Firenze, Ordine dei Dottori Commercialisti, 31 gennaio 2018 Verifica del tasso usurario sui rapporti di conto corrente e sui contratti di mutuo/finanziamento Firenze, Ordine dei Dottori Commercialisti, 31 gennaio 2018

1a PARTE Verifica del tasso usurario sui rapporti di conto corrente Firenze, Ordine dei Dottori Commercialisti, 31 gennaio 2018

RIFERIMENTI DI LEGGE SULL’USURA ART.644, CODICE PENALE 1° COMMA  “Chiunque, fuori dei casi previsti dall'articolo 643, si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari, è punito con la reclusione da due a dieci anni e con la multa da euro 5.000 a euro 30.000.”

RIFERIMENTI DI LEGGE SULL’USURA ART.644, CODICE PENALE 4° COMMA  “Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito.”

RIFERIMENTI DI LEGGE SULL’USURA 1a RILEVAZIONE La norma prevede quindi che è sufficiente una promessa usuraria affinché possa concretizzarsi il reato di usura e non è quindi necessario che si manifesti l’effettiva dazione. 2a RILEVAZIONE Le locuzioni “sotto qualsiasi forma”, “altra utilità” e “altri vantaggi usurari” rilevano come la promessa usuraria abbia un perimetro ben più ampio della semplice prestazione di denaro e dei relativi interessi, prevedendo appunto che la verifica abbia per oggetto qualsiasi forma e qualsiasi utilità o vantaggi dal quale possa discendere l’usura.

RIFERIMENTI DI LEGGE SULL’USURA 3a RILEVAZIONE Il 4° comma evidenzia in maniera chiara come deve essere determinato il tasso di interesse ai fini della verifica dell’usura, comprendendovi tutte le commissioni, le remunerazioni e spese collegate all’erogazione del credito, escludendo espressamente soltanto le imposte e le tasse.

VERIFICA DEL TASSO USURARIO SUL C/C QUALE FORMULA DA APPLICARE: MATEMATICA FINANZIARIA O BANCA D’ITALIA?

VERIFICA DEL TASSO USURARIO SUL C/C FORMULE DI MATEMATICA FINANZIARIA 1) 𝑇𝐴𝑁= 𝑖𝑛𝑡𝑒𝑟𝑒𝑠𝑠𝑖 𝑒𝑑 𝑜𝑛𝑒𝑟𝑖 𝑥36500 𝑛𝑢𝑚𝑒𝑟𝑖 2) 𝑇𝐸𝐺= 𝑢𝑡𝑖𝑙𝑖𝑧𝑧𝑎𝑡𝑜+𝑖𝑛𝑡𝑒𝑟𝑒𝑠𝑠𝑖+𝑜𝑛𝑒𝑟𝑖 𝑢𝑡𝑖𝑙𝑖𝑧𝑧𝑎𝑡𝑜 𝑡 -1 All.5B Bankit 10.02.2011 tiene conto dell’effetto della capitalizzazione

VERIFICA DEL TASSO USURARIO SUL C/C FORMULE BANCA D’ITALIA 1) 1997= 𝑖𝑛𝑡𝑒𝑟𝑒𝑠𝑠𝑖 𝑥 36500 𝑛𝑢𝑚𝑒𝑟𝑖 + 𝑜𝑛𝑒𝑟𝑖 𝑥 100 𝑎𝑐𝑐𝑜𝑟𝑑𝑎𝑡𝑜 2005 = Nota Banca d’Italia n.1166966 del 02/12/2005 (CMS soglia) 2) 2009= 𝑖𝑛𝑡𝑒𝑟𝑒𝑠𝑠𝑖 𝑥 36500 𝑛𝑢𝑚𝑒𝑟𝑖 + 𝑜𝑛𝑒𝑟𝑖 𝑠𝑢 𝑏𝑎𝑠𝑒 𝑎𝑛𝑛𝑢𝑎 𝑥 100 𝑎𝑐𝑐𝑜𝑟𝑑𝑎𝑡𝑜

PRO INCLUSIONE CMS ANTE 2010 GIURISPRUDENZA PRO INCLUSIONE CMS ANTE 2010 La Corte di Cassazione con la sentenza n.12028/2010 ha sancito che “(…) il chiaro tenore letterale dell’art. 644 c.p., comma 4 (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l’onere, a cui l’intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente” (in tal senso anche Cass. 28743 del 14/05/2010).

PRO INCLUSIONE CMS ANTE 2010 GIURISPRUDENZA PRO INCLUSIONE CMS ANTE 2010 Segue …Corte di Cassazione con la sentenza n.12028/2010 Tale interpretazione, aggiunge la Cassazione, risulta avvalorata dalla normativa successiva, introdotta dal D.L. 185/08, convertito nella legge 28/1/09 n. 2 che, all’art. 2 bis, 2° comma, precisa che “gli interessi, le commissioni, le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente (…) sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 del codice civile, dell’art. 644 del codice penale e degli art. 2 e 3 della legge 7/3/96, n. 108”. Il provvedimento legislativo in parola, stabilisce poi la Cassazione, “può essere considerato norma di interpretazione autentica del comma 4 dell’art. 644 c.p. in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme.”

PRO INCLUSIONE CMS ANTE 2010 GIURISPRUDENZA PRO INCLUSIONE CMS ANTE 2010 Sentenza Corte di Cassazione n.8806/2017 – CRITERIO DELL’OMNICOMPRENSIVITA’ «… è opportuno muovere dalla recepita rilevazione che la normativa di divieto dei rapporti usurari – così come in radice espressa dall’art.644 cod.pen., nella versione introdotta dalla legge n.108/1996, nel suo art.1 – considera rilevanti tutte le voci del carico economico che si trovino applicate nel contesto dei rapporti di credito. Secondo quanto in effetti dispone la norma del comma 5 dell’art.644, «per la determinazione del tasso di interessi si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito». Del resto, non avrebbe neppure senso opinare diversamente nella prospettiva della repressione del fenomeno usurario, l’esclusione di talune delle voci per sé rilevanti comportando naturalmente il risultato di spostare – al livello di operatività della pratica – la sostanza del peso economico del negozio di credito dalle voci incluse verso e voci escluse. Pure da stimare sicuro è che detto carattere «omicomprensivo» per la rilevanza delle voci economiche – nel limite esclusivo del loro collegamento all’operazione di credito – vale non diversamente per la considerazione penale e per quella civile del fenomento usurario.»

PRO ESCLUSIONE CMS ANTE 2010 GIURISPRUDENZA PRO ESCLUSIONE CMS ANTE 2010 Sentenza Corte di Cassazione n.12965/2016 – CRITERIO DELL’OMOGENEITA’ E SIMMETRIA DI CONFRONTO DEI DATI «..a sua volta la commissione di massimo scoperto, applicata fino all’entrata in vigore dell’art.2-bis d.l. n.185 del 2008, deve ritenersi in thesi legittima, almeno fino al termine del periodo transitorio fissato al 31 dicembre 2009, posto che i decreti ministeriali che hanno rilevato il TEGM – dal 1997 al dicembre del 2009 – sulla base delle istruzioni diramate dalla Banca d’Italia, non ne hanno tenuto conto al fine di determinare il tasso soglia usurario, dato atto che ciò è avvenuto solo dal 1 gennaio 2010, nelle rilevazioni trimestrali del TEGM; ne consegue che l’art.2 del 2009, non è norma di interpretazione autentica dell’art.644, co.3, cod.pen., bensì disposizione con portata innovativa dell’ordinamento, intervenuta a modificare – per il futuro – la complessa disciplina anche regolamentare (richiamata dall’art.644, co.4, cod.pen.) tesa a stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono presuntivamente sempre usurari, derivandone – ai fini qui di interesse – che per i rapporti bancari esauritisi prima del 1 gennaio 2010, allo scopo di valutare il superamento del tasso soglia nel periodo rilevante, non debba tenersi conto delle CMS applicate dalla banca ed invece essendo tenuto il giudice a procedere ad un apprezzamento nel medesimo contesto di elementi omogenei della rimunerazione bancaria, al fine di pervenire alla ricostruzione del tasso-soglia usurario, come sopra specificato»

PRO INCLUSIONE O ESCLUSIONE CMS ANTE 2010 GIURISPRUDENZA PRO INCLUSIONE O ESCLUSIONE CMS ANTE 2010 Ordinanza Interlocutoria Corte di Cassazione n.15188/2017 La questione dell’inclusione o esclusione delle CMS nel calcolo del tasso di interesse usurario è stata rimessa alle Sezioni Unite

GIURISPRUDENZA Sentenza Cassazione n.33331 del 08/09/2011 – Occorre considerare anche l’effetto della capitalizzazione per il calcolo del TEG "al fine di chiarire se, quando, e con quali modalità sono stati pattuiti interessi usurari”. Prosegue la Corte affermando: “A tal fine, peraltro, non può accogliersi la tesi difensiva sulla legittimità della capitalizzazione infrannuale degli interessi […] sia perché la giurisprudenza civile considera l’art. 1283 c.c. ostativo alla previsione contrattuale di capitalizzazione annuale degli interessi […] sia soprattutto perché non può certo consentirsi la capitalizzazione di interessi usurari, che, in quanto illeciti, renderebbero nulla qualsiasi pattuizione di capitalizzazione, dalla quale, anzi, potrebbe emergere proprio la usurarietà del tasso applicato”.

GIURISPRUDENZA Sentenza Tribunale di Firenze del 15/11/2016 – Giudice Anna Primavera Sentenza Tribunale di Firenze del 21/11/2017 – Giudice Anna Primavera PRO INCLUSIONE CMS NEL CALCOLO DEL TEG ed utilizzo FORMULE MATEMATICA FINANZIARIA

USURA SOPRAVVENUTA Sentenza Cassazione Civile SS.UU. n. 24675 del 19/10/2017 – L’USURA SOPRAVVENUTA NON ESISTE «Allorché il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso dello svolgimento del rapporto, la soglia dell'usura come determinata in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, non si verifica la nullità o l'inefficacia della clausola di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all'entrata in vigore della predetta legge, o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula; né la pretesa del mutuante di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di tale soglia, contraria al dovere di buona fede nell'esecuzione del contratto.»

USURA SOPRAVVENUTA Sentenza Cassazione Civile SS.UU. n. 24675 del 19/10/2017 – L’USURA SOPRAVVENUTA NON ESISTE ANNOTAZIONE CRITICA La decisione della Suprema Corte di Cassazione pare confliggere con il disposto del 1° comma dell’art.644 c.p., che prevede che il reato di usura si realizzi anche con la DAZIONE. Nella sostanza, dopo la decisione delle SS.UU., il reato di usura sarebbe perseguibile solo nell’ipotesi di USURA ORIGINARIA PATTIZIA, ovvero al momento della stipula del contratto di c/c, mutuo, finanziamento, leasing, etc., ovvero in ipotesi di nuova pattuizione (anche in virtù delle variazioni unilaterali ex art.118 TUB). Nell’ipotesi in cui dovesse emergere la pattuizione di un tasso di interesse usurario (da calcolarsi tenendo conto di tutte le commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese collegate all’erogazione del credito ed escludendo soltanto le imposte e le tasse) la sanzione da applicare sarà quella dell’art. 1815, 2° comma Cod. Civ., che prevede che «se sono convenuti interessi usurari la clausola è nulla e non sono dovuti interessi» e ciò finché non si verifica una nuova pattuizione infra soglia.

USURA SOPRAVVENUTA Sentenza Cassazione Civile SS.UU. n. 24675 del 19/10/2017 – L’USURA SOPRAVVENUTA NON ESISTE LA VERIFICA DEL TASSO USURARIO DEI RAPPORTI DI CONTO CORRENTE IMPONE LA NECESSITA’ DI VERIFICARE LE CONDIZIONI ECONOMICHE PATTUITE AL MOMENTO DELLA STIPULA E QUELLE SUCCESSIVAMENTE VARIATE ANCHE AI SENSI DELL’ART.118 TUB. PER CALCOLARE IL TASSO EFFETTIVAMENTE PATTUITO OCCORRE PRENDERE IN CONSIDERAZIONE TUTTE LE CONDIZIONI ECONOMICHE PATTUITE E VERIFICARE SE LA LORO APPLICAZIONE PUO’ GENERARE UN TASSO SUPERIORE AL TASSO SOGLIA USURA VIGENTE ALLA DATA DI STIPULA DEL CONTRATTO. VEDIAMO UN ESEMPIO PRATICO AFFIDAMENTO DI EURO 10.000,00 AL TASSO DEL 10,00% E CDF DEL 0,50% CONSIDERANDO UN TRIMESTRE DI 91 GIORNI ABBIAMO I SEGUENTI RISULTATI: INTERESSI (10.000,00 X 10 X 91 : 36500) = 249,31 CDF (10.000,00 X 0,50%) = 50,00 TASSO EFFETTIVO = [10.000 + (249,31+50)]^(365/91) – 1 = 12,56% 10.000

Firenze, Ordine dei Dottori Commercialisti, 31 gennaio 2018 2a PARTE Verifica del tasso usurario sui contratti di mutuo e finanziamento Firenze, Ordine dei Dottori Commercialisti, 31 gennaio 2018

TASSO DI MORA – BANCA D’ITALIA D.M. 21/12/2017 – NUOVE MAGGIORAZIONI DI MORA Con l’indagine campionaria del 2002 la Banca d’Italia aveva stabilito che il tasso di mora praticato da un piccolo campione di banche era pari a 2,1 punti percentuali in più dei TEGM pubblicati. Con il D.M. del 21/12/2017 vengono comunicate le nuove maggiorazioni per mora: - Mutui ipotecari di durata ultra quinquennale 1,9 punti percentuali Operazioni di leasing 4,1 punti percentuali Altri prestiti 3,1 punti percentuali Sulla base di quanto esposto, per poter verificare i tassi di mora, si dovrebbe maggiorare il TEGM della categoria di riferimento e ciò perché i tassi di mora sono esclusi dalla rilevazione. Si fa presente, per dovere di esposizione, che neanche le operazioni a tasso agevolato vengono inclusi nel TEGM per cui non sussiste alcun problema di omogeneità nel confronto dei dati essendo il TEGM un tasso medio (i maggiori tassi di mora si compensano con le operazioni a tasso agevolato).

TASSO DI MORA – BANCA D’ITALIA D.M. 21/12/2017 – NUOVE MAGGIORAZIONI DI MORA ESEMPIO DI VERIFICA DEL TASSO MORATORIO CON E SENZA LE MAGGIORAZIONI TEGM PUBBLICATO 5% VERIFICA SOGLIA SENZA MAGGIORAZIONI 5% + (25% DEL 5%) + 4 = 10,25% VERIFICA SOGLIA CON MAGGIORAZIONE (5% + 1,9) = 6,9% + (25% DEL 6,9%) + 4 = 12,625%

TASSO DI MORA - GIURISPRUDENZA Corte di Cassazione sentenza n. 23192 del 04/10/2017 – La pattuizione di un tasso di mora usurario comporta la totale gratuità del mutuo Dalla Corte di Cassazione con la sentenza n.23192 del 04/10/2017 – riprendendo la giurisprudenza di legittimità sull’argomento - ha sancito che “è noto che in tema di contratto di mutuo, l’art.1 della l. n.108 del 1996, che prevede la fissazione di un tasso soglia al di là del quale gli interessi pattuiti debbono essere considerati usurari, riguarda sia gli interessi corrispettivi che quelli moratori (Cass. 4 aprile 2003, n.5324)”. Dalla motivazione di detta sentenza si evince inoltre che dall’usurarietà del tasso di mora consegue sicuramente l’azzeramento di tutti gli interessi, sia moratori sia corrispettivi. Infatti la Corte “Rileva[to] che: … (omissis)… il tribunale, concordemente con quanto già affermato dal giudice delegato, ha ritenuto che la banca deve essere ammessa al passivo con riferimento alla sola sorte capitale, …”, provvede a CONFERMARE la sentenza appellata del Tribunale di Matera del 18/05/2016, che aveva sancito che “… (omissis)... rilevato che, al momento della pattuizione, il tasso degli interessi moratori, determinato aggiungendo al tasso convenzionale i 4 punti percentuali (pari al 9,85%), era superiore, sia pure dello 0,01%, al tasso soglia (9,84%) e che pertanto si verte in ipotesi di usura originaria degli interessi di mora; rilevato che la verifica del rispetto della soglia d’usura va estesa alla pattuizione del tasso di mora, con la conseguenza che ove detto tasso risulti pattuito in termini da superare il tasso soglia rilevato all’epoca della stipulazione del contratto (cd. usura originaria), la pattuizione del tasso di mora è nulla ex art.1815 c.c. e non sono dovuti interessi, neppure corrispettivi, avuto riguardo alla lettera e allo scopo della disposizione;”

TASSO DI MORA – GIURISPRUDENZA ALTRA GIURISPRUDENZA SUL TASSO DI MORA ESCLUSIONE DALL’AMBITO DI APPLICAZIONE DELLA LEGGE ANTIUSURA APPLICAZIONE LIMITATA ALLA CATEGORIA DI INTERESSE USURARIO Vi è una parte della giurisprudenza di merito che ha ritenuto che la legge antiusura non sia applicabile agli interessi di mora in quanto assimilabili ad una penale e quindi non sarebbe sussistente il requisito di correspettività previsto dall’art.644 c.p., per cui eventualmente gli interessi realmente praticati sarebbero eventualmente soggetti a riduzione ex art. 1384 c.c. Vi è un’altra parte della giurisprudenza di merito che ritiene applicabile la gratuità del mutuo, ex art. 1815, 2° comma, Cod. Civ., esclusivamente per la categoria di interessi che risultano essere pattuiti oltre soglia (e quindi soltanto gli interessi moratori).

TASSO DI MORA – VERIFICA USURARIETA’ VERIFICA TASSO DI MORA E CLAUSOLA DI SALVAGUARDIA Per la verifica del tasso di mora NON si deve provvedere alla sommatoria con il tasso corrispettivo. Per la verifica deve essere preso in esame il tasso nominale rinvenibile dal contratto che usualmente viene determinato sommando la maggiorazione di mora (o spread) al tasso corrispettivo pattuito. ESEMPIO: tasso corrispettivo 5% - maggiorazione di mora 3% TASSO DI MORA 8% (5% + 3%) ATTENZIONE SU CLAUSOLA DI SALVAGUARDIA La Corte di Cassazione con la sentenza n.12965 del 22/06/2016 ha enunciato il principio “per cui la clausola contenuta nei contratti di apertura di credito in conto corrente, che preveda l'applicazione di un determinato tasso sugli interessi dovuti dal cliente e con fluttuazione tendenzialmente aperta, da correggere con sua automatica riduzione in caso di superamento del cd. tasso soglia usurario, ma solo mediante l'astratta affermazione del diritto alla restituzione del supero in capo al correntista, è nulla ex art. 1344 cod. civ., perché tesa ad eludere il divieto di pattuire interessi usurari, previsto dall'art. 1815, co.2, cod. civ. per il mutuo, regola applicabile per tutti i contratti che prevedono la messa a disposizione di denaro dietro una remunerazione.”

CIRCOLARI BANKIT - GIURISPRUDENZA Corte di Cassazione, SEZ.II Penale, n. 46669 del 23/11/2011 Le circolari Bankit non rappresentano una fonte di diritti ed obblighi La sentenza n.46669 del 23/11/2011 della Suprema Corte di Cassazione, sez. II penale, che inequivocabilmente afferma “Le circolari e le istruzioni della Banca d’Italia non rappresentano una fonte di diritti ed obblighi e nella ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino ad una erronea interpretazione fornita dalla Banca d’Italia in una circolare, non può essere esclusa la sussistenza del reato sotto il profilo dell’elemento oggettivo. Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di legge, non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari sottoposti alla vigilanza della Banca d’Italia, neppure quale mezzo di interpretazione, trattandosi di questione nota nell’ambiente del commercio che non presenta in se particolari difficoltà, stante anche la qualificazione soggettiva degli organi bancari e la disponibilità di strumenti di verifica da parte degli istituti di credito”

CALCOLO TEG - GIURISPRUDENZA Sentenza Corte di Cassazione n.8806/2017 – CRITERIO DELL’OMNICOMPRENSIVITA’ «… è opportuno muovere dalla recepita rilevazione che la normativa di divieto dei rapporti usurari – così come in radice espressa dall’art.644 cod. pen., nella versione introdotta dalla legge n.108/1996, nel suo art.1 – considera rilevanti tutte le voci del carico economico che si trovino applicate nel contesto dei rapporti di credito. Secondo quanto in effetti dispone la norma del comma 5 dell’art.644, «per la determinazione del tasso di interessi si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito». Del resto, non avrebbe neppure senso opinare diversamente nella prospettiva della repressione del fenomeno usurario, l’esclusione di talune delle voci per sé rilevanti comportando naturalmente il risultato di spostare – al livello di operatività della pratica – la sostanza del peso economico del negozio di credito dalle voci incluse verso e voci escluse. Pure da stimare sicuro è che detto carattere «omicomprensivo» per la rilevanza delle voci economiche – nel limite esclusivo del loro collegamento all’operazione di credito – vale non diversamente per la considerazione penale e per quella civile del fenomento usurario.» DA QUANTO ESPOSTO DISCENDE CHE PER IL CALCOLO DEL TEG OCCORRA PRENDERE IN CONSIDERAZIONE TUTTE LE VOCI DI COSTO DEL MUTUO/FINAZIAMENTO/LEASING

CALCOLO TEG – FORMULA DA ADOTTARE

CONTRATTI MONOFIRMA - GIURISPRUDENZA Sentenze Corte di Cassazione SS.UU. n.898/2018 – 1653/2018 CONTRATTI MONOFIRMA PER SERVIZI DI INVESTIMENTO

GRAZIE PER L’ATTENZIONE Firenze, Ordine dei Dottori Commercialisti, 31 gennaio 2018