L’effettività Due chiavi di lettura. (a) Quale è lo scopo della norma incriminatrice? Paradigma normativista e paradigma funzionalista (b) La legislazione penale simbolica

(a) Paradigma normativista e paradigma funzionalista. Un confronto Siamo pur sepre dentro una prospettiva orientata agli scopi.

Paradigma normativista La funzione della norma sanzionatoria è di “certificare” la validità della norma Corollari: (a) l’uso della pena è legittimo se è necessario a “certificare” la validità (il valore) del precetto di comportamento (La legge penale deve dire ciò che è giusto o ingiusto). (b) il destinatario principale della norma è la collettività, non l’autore e la vittima

Paradigma funzionalista La funzione della norma sanzionatoria è di proteggere i beni giuridici da determinate forme di aggressione. Corollari: (a) l’uso della pena è legittimo se è necessario a proteggere il bene giuridico (b) I destinatari principali della norma sono gli autori e le vittime del reato

Conseguenza fondamentale Per il paradigma funzionalista una norma è valida se è realmente in grado di proteggere il bene giuridico.  Per il paradigma normativista una norma è valida se è in grado di dire ciò che è giusto e ogni considerazione sulla effettiva capacità di tutela del bene giuridico diventa secondaria

Ma in concreto cosa cambia? In sintesi: una norma incriminatrice inidonea a raggiungere il suo dichiarato scopo di tutela, ma idonea a “certificare” la validità della norma di comportamento (cioè a comunicare ciò che è giusto o ingiusto sarà: sprovvista di legittimazione per il paradigma funzionalista provvista di legittimazione per il paradigma normativista Ma in concreto cosa cambia? Fare capire che la distinzione sembra di lana caprina perché tutte le norme proteggendo beni giuridici dicono ciò che è giusto. Mentre non è detto il contrario

Due esempi Aborto Competenza penale “indiretta” dell’Unione europea

Aborto La pena è necessaria per il paradigma normativista. Corte costituzionale tedesca 25.2.1975 (ma v. sentenza del 1990) “La legge penale non è solo strumento per la guida dei processi sociali secondo conoscenze o prognosi sociologiche; essa è anche espressione stabile di valutazioni etico sociali e conseguentemente giuridiche delle azioni umane; essa deve dire che cosa per il singolo è giusto o ingiusto”. La pena non è necessaria per il paradigma funzionalista Sperimentata inefficacia dissuasiva della minaccia penale (cifra nera) Più efficace un sistema di intervento non penale Rischi per la salute della donna Enormi effetti criminogeni Importante: per entrambe le impostazioni l’aborto è un dramma, per entrambe è un problema dello Stato. La partita non è quindi tra chi nega sia un problem e chi invece ritiene che lo sia (v. ad es. USA anni ‘70)

2. Competenza penale indiretta dell’Unione europea Sentenza CGCE C-176/03 del 13 settembre 2005 “ 47. (...) Orbene, in via di principio, la legislazione penale, così come le norme di procedura penale, non rientrano nella competenza della Comunità (...). 48. Quest’ultima constatazione non può tuttavia impedire al legislatore comunitario, allorché l’applicazione di sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive da parte delle competenti autorità nazionali costituisce una misura indispensabile di lotta contro violazioni ambientali gravi, di adottare provvedimenti in relazione al diritto penale degli Stati membri e che esso ritiene necessari a garantire la piena efficacia delle norme che emana in materia di tutela dell’ambiente” Cosa dice questa sentenza in tema di tutela penale dell’ambiente? Fare capire che quindi non è un dscrso tra buoni e cattivi.

(b) La legislazione simbolica Definizione: i destinatari del messaggio sono diversi dai destinatari della norma (la norma non parla e non pensa all’autore e alla vittima, ma esclusivamente alla collettività Tre sottotipi al punto di vista strutturale NB: tutte le norme penali hanno un valore simbolico.

(1) Legislazione simbolica ad ineffettività semplice La norma non è in grado di tutelare il bene giuridico Ad esempio: per basso tasso di chiarimento (immigrazione, aborto), per ragioni endoprocessuali (corruzione/concussione, reati ambientali ed evento di danno, maternità surrogata). per inefficienza degli apparati (abbandono di siringhe), per distanza del tipo dalla realtà criminologica (c.d. costanti criminologiche: cfr. 416 e mafia, 319 e corruzione sistemica, art. 2634 c.c.) Art. 2634 c.c. Infedeltà patrimoniale (versione previgente). 1. Gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori, che, avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni. Il discorso sulle costanti torna anche per la concussione/corruzione.

(2) Legislazione simbolica ad ineffettività antinomica La criminalizzazione genera l’effetto contrario: si finisce per ledere il bene giuridico che si intende tutelare. Esempi. Obbligo del casco in bicicletta (cfr. invece il casco in motorino come esempio di norma effettiva) Reato di immigrazione clandestina (però ineffettivo all’apparenza) Divieto di consumo di alcolici (proibizionismo) Legge 40 del 2004 sulla P.M.A. Fare esempio all’inverso dell’obbligo di casco in motorino come norma effettiva per omogeneità con il fine illecito della sanzione.

(3) Legislazione simbolica ad ineffettività disnomica La norma reca (dolosamente) in sé la sua paralisi (cfr. consenso sociale) Art. 2621.False comunicazioni sociali (2002-2015). Salvo quanto previsto dall'articolo 2622, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, espongono fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni ovvero omettono informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, sono puniti con l'arresto fino a due anni. Soglie, termine di prescrizione e perseguibilità a querela