Programma della settimana di formazione interdisciplinare peri magistrati ordinari in tirocinio nominati con d.m. 12 febbraio 2019 Gruppo B - 19 giugno 2019 Villa di Castel Pulci La prova tecnologica e la prova scientifica nel giudizio civile: limiti e mezzi per l’acquisizione, criteri di valutazione da parte del giudice Gianluca Grasso Magistrato addetto all’Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte di cassazione

Il processo (e il mondo reale) § 1 Il processo (e il mondo reale) 2

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“Tutto il mondo è un teatro e tutti gli uomini e le donne non sono che attori: essi hanno le loro uscite e le loro entrate; e una stessa persona, nella sua vita, rappresenta diverse parti” (Shakespeare, Come vi piace: atto II, scena VII) “Il processo (…) si colloca e si svolge - come un rito magico o religioso, o un dramma, ma soprattutto come un gioco, essendone carattere essenziale l’incertezza dell’esito - in una dimensione spaziale e temporale separata da quella della “vita reale”, ed è sottoposto a regole di comportamento e a gerarchie di valori diverse”. (B. Cavallone) Diritto e teatro privilegiano la parola come principale forma espressiva, entrambi ne hanno bisogno come c’è bisogno di calce e mattoni per tirare su un palazzo. In Shakespeare, così come in una vera aula di tribunale. Luigi Pirandello: “Il palcoscenico è il luogo dove si gioca a fare sul serio”.  6

I miniatori medievali erano soliti rappresentare la separatezza del processo dal mondo reale tramite l’immagine del recinto all’interno del quale si svolgeva il processo 7

La «separatezza» del processo dal mondo reale. Nel processo opera la supposizione che la giustizia venga realizzata tramite procedure, cui il giudice è vincolato: le decisioni sul fatto dovranno essere ricavate e costruite solo e soltanto con le informazioni assunte al processo mediante le regole che vi sovraintendono e non in base a ciò che il giudice conosce. 8

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«Il giudice, rispetto al nodo di interessi che si tratta di sciogliere all’azione che si tratta di giudicare, è più che un terzo, è un assente. È estraneo agli interessi, non ha certo assistito a quell’azione su cui deve giudicare. Non sa nulla; è una pagina bianca: deve anzi non sapere nulla» (Capograssi) Tutto ciò che gli serve per giudicare lo deve apprendere dalle parti nel processo 10

Quod non est in actis non est in mundo 11

«La verità legale non significa verità finta ( «La verità legale non significa verità finta (...) è la verità umana, cioè la verità che gli uomini trovano procedendo umanamente alla ricerca, con le possibilità, i metodi e i modi che sono propri della condizione umana» (Capograssi). 12

§ 1.1. Dal mondo analogico (a quello digitale) 13

prima dell’avvento delle nuove tecnologie e degli sviluppi della scienza negli ultimi decenni, i dati che il giudice era chiamato a valutare erano strettamente connessi alle emergenze processuali che le parti gli avvocati erano in grado di far emergere. Due fattori incidono nel contesto attuale 14

L’accesso illimitato alle informazioni 15

Quod est in mundo, etiam est in actis? La progressiva digitalizzazione di quasi ogni aspetto della realtà sta progressivamente portando alla creazione di una realtà informatica parallela e complementare alla realtà fisica, in cui ogni oggetto reale trova la propria corrispondenza: Quod est in mundo, etiam est in actis? Questa progressiva e diffusa informatizzazione della realtà potrebbe quasi ribaltare l’antico brocardo? 16

(Nuove tecnologie e) progresso scientifico 17

A partire dalla seconda metà del ventesimo secolo si è assistito a uno straordinario progresso delle scienze, nonché dei correlati saperi specialistici. Sono pertanto diventati passibili di analisi fatti che in precedenza non lo erano e che, quindi, o erano trascurati o venivano esaminati alla luce del mero senso comune. Tuttavia, gli istituti destinati a introdurre la scienza nel processo non sono molto mutati. 18

Quali effetti sul processo? Il giudice può attingere a informazioni dalla rete per decidere una controversia o avvalorare il proprio convincimento? Quale uso può fare della scienza? Il giudice può utilizzare Google Maps per verificare il luogo dell'incidente o l'attendibiita del teste? O consultare il Registro imprese per accertare se una società si è cancellata al termine della liquidazione, così estinguendosi? O Google per verificare se lo Stato di provenienza di chi aspira allo status di rifugiato soddisfi i requisiti per l'accoglimento della domanda? Quale valore probatorio hanno i messaggi WhatsApp e gli sms? 19

I principi del processo e la prova scientifica e tecnologica § 2 I principi del processo e la prova scientifica e tecnologica 20

Principio dispositivo: sono le parti a proporre al giudice gli elementi di prova su cui basare il proprio convincimento (art. 115 c.p.c.). Il giudice non può ricevere private informazioni sulle cause pendenti davanti a sè, nè può ricevere memorie se non per mezzo della cancelleria (art. 97 disp.att. c.p.c.) Principio del libero convincimento del giudice in ordine alla valutazione delle prove: cioè di quegli elementi raccolti durante lo svolgimento del processo volti a dimostrare l'esistenza di un fatto dichiarato dalle parti (art. 116 c.p.c., fatto salvo il caso delle prove c.d. legali). Casi eccezionali in cui il giudice dispone ex officio mezzi di prova: artt. 117 (interrogatorio non formale delle parti), 118 (ispezione di persone e di cose), 213 (richiesta di informazioni alla P.A.), 257 (assunzione di nuovi testimoni), 421, 442 (poteri istruttori del giudice in controversie di lavoro e di previdenza e di assistenza obbligatorie), 714 (poteri istruttori nei procedimenti di interdizione o inabilitazione). Principio del libero convincimento non trova applicazione nel caso in cui sussistano delle prove c.d. legali, ovvero delle prove il cui valore è attribuito dalla legge, non restando spazio alcuno per la valutazione del giudice (ad es. confessione o giuramento). 21

Il giudice non può utilizzare, ai fini della formazione del proprio convincimento, le conoscenze da lui acquisite al di fuori del processo. In questo senso, il divieto di utilizzazione della scienza privata del giudice costituisce il necessario presidio della garanzia del contraddittorio. il giudice non può affermare l'esistenza o l'inesistenza del fatto da provare in mancanza di elementi di prova acquisiti nell'ambito del contraddittorio processuale 22

Il giudice può però utilizzare, "senza bisogno di prova", nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza (art. 115, comma 2, c.p.c.), quali componenti della cultura dell'uomo medio (fatti notori e massime di comune esperienza: come, ad esempio, la svalutazione monetaria, oppure un evento bellico). Il loro utilizzo costituisce espressione di un principio di carattere generale, che traspare dal dovere del "prudente apprezzamento" delle prove, sancito dall'art. 116, comma 1, c.p.c.: il giudice deve ancorare la propria valutazione a quei criteri facenti parte del patrimonio culturale della società, che sono le regole d'esperienza. Cass. 20 marzo 2019 n. 7726: Il ricorso, da parte del giudice, alle nozioni di fatto di comune esperienza, le quali riguardano fatti acquisiti alla conoscenza della collettività con tale grado di certezza da apparire indubitabili ed incontestabili, e non anche elementi valutativi che implicano cognizioni particolari ovvero nozioni che rientrano nella scienza privata del giudice, attiene all'esercizio di un potere discrezionale. Pertanto la violazione dell'art. 115, comma 2, c.p.c. può configurarsi solo quando il giudice ne abbia fatto positivamente uso e non anche ove non abbia ritenuto necessario avvalersene, venendo in tal caso la censura ad incidere su una valutazione di merito insindacabile in sede di legittimità. Omessa considerazione del "fatto notorio" secondo cui i veicoli della stazza dell'autoarticolato viaggiano a velocità superiore di quella indicata nel cartello stradale di limite di velocità: inammissibile. 23

Vi sono, tuttavia, regole d'esperienza che vanno oltre la cultura dell'uomo medio: sono le c.d. leggi scientifiche, le regole della scienza e della tecnica più o meno specialistiche. Si tratta di regole di cui il giudice è tenuto a far uso - allo stesso modo delle comuni regole d'esperienza - giacché il suo apprezzamento può essere "prudente", come prescrive l'art. 116 c.p.c., soltanto se tiene conto anche delle conoscenze tecniche e scientifiche di una data epoca storica. 24

Prova scientifica: ogni qual volta il giudice, ai fini dell'accertamento dei fatti, faccia ricorso a conoscenze di natura tecnico-scientifica, che trascendono le comuni regole d'esperienza e vanno oltre il patrimonio culturale dell'uomo medio. 25

Il campo della prova scientifica tende ad ampliarsi con l'evoluzione delle conoscenze e delle metodologie scientifiche: ogni nuova tecnica scientifica, che abbia qualche utilità per la conoscenza di fatti giuridicamente rilevanti, viene automaticamente attratta nell'orbita del mondo del diritto e utilizzata nel processo. Per altro verso, però, il campo della "prova scientifica" tende a ridursi a vantaggio della "prova comune", che si espande in funzione dell'espandersi del patrimonio culturale dell'uomo medio. Per consentire al giudice l'utilizzazione delle conoscenze della scienza e della tecnica nel processo, lo strumento principale è la nomina di esperti fatta dal giudice, in relazione alle esigenze delle singole cause. 26

deducente e percipiente § 3 La consulenza tecnica deducente e percipiente 27

La consulenza tecnica di ufficio, non è qualificabile come mezzo di prova in senso proprio, perché è volta ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni necessitanti specifiche conoscenze ed è sottratta alla disponibilità delle parti e affidata al prudente apprezzamento del giudice di merito (Cass. 8.2.2019, n. 3717). 28

La nomina di un esperto consente che tutti i momenti in cui ci si serve delle leggi scientifiche nel processo si svolgano nell'ambito del contraddittorio processuale, sotto il vigile controllo del giudice e con il contributo delle parti (e loro consulenti): (dalla nomina al conferimento dell'incarico (con la formulazione dei quesiti); dallo svolgimento della sua attività (selezione, acquisizione e applicazione delle leggi scientifiche) alla valutazione dei suoi risultati). Il contraddittorio processuale costituisce il luogo ove - grazie al contributo del giudice e delle parti, del consulente d'ufficio e dei consulenti delle parti - è possibile verificare il consenso della comunità scientifica sia sul reale contenuto delle pretese leggi scientifiche che si intendono utilizzare, sia sulla correttezza della loro utilizzazione: è possibile verificare cioè la loro fondatezza teorica e la loro adeguatezza pratica al caso oggetto del giudizio. 29

L'ausilio dell'esperto può essere necessario nella deduzione, dai fatti percepiti, delle conclusioni più utili ai fini della prova del fatto, ossia nella valutazione degli elementi di prova già acquisiti (consulenza deducente). Qui l'esperto si configura come strumento di deduzione, che opera sugli elementi di fatto già acquisiti, sia nel caso in cui egli si limiti ad indicare al giudice la regola tecnico-scientifica più adeguata al caso concreto, sia nel caso in cui la applichi direttamente alla fattispecie, portando a termine egli stesso la deduzione. 30

Può essere peraltro necessario far intervenire un esperto, perché questi, grazie al ricorso alle leggi della scienza o della tecnica, svolga un'attività di percezione dei fatti, principali o secondari, provveda cioè ad acquisire nuovi elementi di prova (consulenza percipiente). Casi in cui il giudice, senza l'ausilio di un esperto, non riuscirebbe a percepire il fatto (o per lo meno non riuscirebbe a percepirne con esattezza i dettagli) come nel caso in cui la percezione non possa avvenire senza l'utilizzazione di determinati strumenti tecnico-scientifici. così, ad es., per le analisi genetiche in materia di accertamento della paternità naturale o per le analisi chimiche in materia tossicologica e di inquinamento ambientale, per l'accertamento della capacità d'intendere di volere. 31

Benché le parti non possano sottrarsi all'onere probatorio a loro carico invocando, per l'accertamento dei propri diritti, una consulenza tecnico di ufficio, non essendo la stessa un mezzo di prova in senso stretto, è tuttavia consentito al giudice fare ricorso a quest'ultima per acquisire dati la cui valutazione sia poi rimessa allo stesso ausiliario (c.d. consulenza percipiente) purché la parte, entro i termini di decadenza propri dell'istruzione probatoria, abbia allegato i corrispondenti fatti, ponendoli a fondamento della sua domanda, ed il loro accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche (Cass. 10.09.2013, n. 20695). È necessario fornire al giudice gli elementi perché questa sussunzione possa essere compiuta: non solo i fatti probatori (gli elementi fattuali di prova), ma anche le regole nelle quali sussumerli, in quanto queste trascendono la sua scienza ufficiale. Nel campo della prova scientifica, non rileva tanto distinguere se il perito sia chiamato ad acquisire il dato empirico ovvero se - quando quest'ultimo sia stato già acquisito aliunde nel processo - sia chiamato a valutarlo; rileva il fatto che, in entrambi i casi, servono il dato empirico e la regola tecnico-scientifica e che l'attività probatoria si risolve nella sussunzione del primo nella seconda. 32

§ 3.1. Quale scienza? 33

L'importanza che nel processo trovi ingresso la scienza "buona", ossia valida e attendibile, e non quella "cattiva" (ossia la junk science della dottrina statunitense). L'individuazione della scienza rilevante: cosa si considera come "scienza"? 34

Le c.d. scienze dure come la chimica, la fisica, la matematica, l'ingegneria, la biologia, la genetica, e così via Nei casi in cui nozioni fornite da queste scienze sono rilevanti per stabilire, valutare ed interpretare fatti che debbono essere accertati in un processo civile, non sorgono problemi e il giudice provvede a munirsi delle necessarie consulenze tecniche. 35

Problemi sorgono invece quando si tratta delle scienze c. d Problemi sorgono invece quando si tratta delle scienze c.d. umane, o sociali, come la psicologia, la psichiatria, l'economia, la sociologia, la critica letteraria, l'estetica o la scienza delle religioni. Per molti di questi campi del sapere si discute se si tratti propriamente di "scienze" nel senso proprio del termine, poiché spesso mancano caratteri, come quello della verificabilità empirica o della ripetibilità degli esperimenti, che si considerano tipici della scienza. In questi casi il giudice può tendere a ricorrere alla propria "scienza privata", sotto specie di fatti notori o di massime d'esperienza, piuttosto che alle competenze di consulenti tecnici. 36

La scelta del consulente § 3.2. La scelta del consulente (e le domande giuste) 37

La scelta del consulente e la formulazione dei quesiti (le domande giuste) (artt. 61 ss. e 191 ss.). Nel processo civile, la decisione di ricorrere alla consulenza tecnica, nonché la scelta dell’esperto incaricato di svolgerla e la formulazione dei quesiti da sottoporgli sono riservate al giudice, ma già implicano un sapere specialistico. Quel sapere di cui si assume che il giudice sia carente, tanto da essere costretto a chiedere l’aiuto di un esperto. La scelta dei consulenti tecnici deve essere normalmente fatta tra le persone iscritti in albi speciali formati in base alle disposizione del c.p.c. (cfr. disp. att. c.p.c. capo II artt. 13 e ss). L’art. 22 disp. att. c.p.c. prevede che gli incarichi peritali siano conferiti “normalmente” a coloro che sono iscritti all’Albo del Tribunale alla cui circoscrizione appartiene il Giudice, norma a carattere ordinatorio, derogabile tramite richiesta espressa di autorizzazione al Presidente del Tribunale, la cui violazione non è tuttavia prevista quale nullità e dunque non è sanzionabile. L’art. 23 disp. att. c.p.c., pone tuttavia un limite numerico agli incarichi conferibili a ciascun CTU in quanto impone al Presidente del Tribunale di vigilare, affinché a nessuno dei consulenti iscritti possano essere conferiti incarichi in misura superiore al 10% di quelli affidati dall’ufficio e garantisce che sia assicurata l’adeguata trasparenze del conferimento degli incarichi anche a mezzo di strumenti informatici. Tale vigilanza richiesta al Presidente del Tribunale, che, comunque, non riguarda sicuramente la validità degli incarichi conferiti e delle consulenze, non pare poter investire risvolti di nullità degli accertamenti processuali. A norma dell’art. 191 c.p.c., nei casi in cui disponga una consulenza tecnica d’ufficio il Giudice nomina un solo consulente. Possono essere nominati più consulenti soltanto in caso di grave necessità o quando la legge espressamente lo dispone. Il caso di grave necessità è rimesso alla valutazione del giudice ed è ravvisabile quando occorre di effettuare accertamenti particolarmente complessi che non possono essere fatti da un solo consulente, afferendo a discipline diverse. In tal caso la legge detta una disciplina particolare anche in materia di compenso al CTU (cfr. art. 53, D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115). Nella prassi è d’uso nominare collegi peritali in materia di responsabilità medica, per l’opportunità di affiancare al medico-legale, che dovrebbe fungere da “ponte” fra gli aspetti tecnici e quelli giuridici della controversia, un clinico esperto nel settore specialistico di riferimento. 38

Il giudice, prima di disporre la consulenza, non può restare completamente a digiuno della materia su cui essa verterà, onde formulare una prognosi ragionevole circa la rilevanza che la prova scientifica potrà avere ai fini della decisione. Diversamente, non potrebbe capire quando una consulenza vada effettivamente disposta, non riuscirebbe a individuare gli esperti migliori, non saprebbe formulare un quesito calzante e rigoroso. Il giudice, quindi, dovrà preliminarmente documentarsi e non sottrarsi al confronto con le parti e i loro avvocati. 39

È utile che i difensori discutano nelle proprie memorie se vi sia bisogno di disporre una consulenza tecnica d’ufficio e quale debba essere, in ipotesi, il quesito peritale. L’importanza della formulazione del quesito: la prassi di precisarne il contenuto all’udienza in cui il consulente compare per il giuramento, utilizzando i suggerimenti provenienti da quest’ultimo e dai consulenti tecnici di parte eventualmente presenti. 40

§ 3.3. Lo svolgimento 41

L'importanza del contraddittorio tra le parti quale strumento di verifica dei contributi tecnico-scientifici: per essere realmente efficace, tale contraddittorio deve svolgersi in sede tecnica, mentre la consulenza è in corso, risultando in genere poco efficace un contraddittorio successivo al deposito della perizia e affidato agli avvocati. 42

Cass. 14 novembre 2017 n. 26875: Nell'espletamento di una ctu è consentito all'ausiliare del giudice avvalersi di pareri scientifici di terzi esperti, che, in quanto finalizzato a coadiuvare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti, o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze, rientra nell’ambito delle indagini tecniche affidate al c.t.u., a condizione che non realizzino una integrale traslazione dell’incarico giudiziario allo specialista. 43

Art. 195, comma 3, c.p.c. (riscritto dalla l. 18 giugno 2009, n. 69): La relazione deve essere trasmessa dal consulente alle parti costituite nel termine stabilito dal giudice con ordinanza resa all'udienza di cui all'articolo 193 c.p.c. Con la medesima ordinanza il giudice fissa il termine entro il quale le parti devono trasmettere al consulente le proprie osservazioni sulla relazione e il termine, anteriore alla successiva udienza, entro il quale il consulente deve depositare in cancelleria la relazione, le osservazioni delle parti e una sintetica valutazione sulle stesse. 44

§ 3.4. La valutazione 45

La valutazione della prova scientifica: la difficoltà risiede nel grado particolarmente elevato di attendibilità della prova scientifica (proprio in quanto prova scientifica) e nella difficoltà del giudice a formulare, in una ipotesi di questo tipo, una autonoma valutazione (non vincolato, in quanto peritus peritorum, alle risultanze della consulenza). 46

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Il giudice non si deve trasformare in scienziato ma deve essere in grado di valutare: la correttezza della posizione, da parte dell'esperto, delle premesse di fatto (i c.d. elementi di prova) che risultano dagli atti; il grado di accettabilità, presso la comunità scientifica, della legge scientifica e dei metodi di indagine adottati; la corrispondenza, rispetto a tali metodi, del procedimento seguito e la coerenza logica del ragionamento dell'esperto. 48

Particolarmente importante è conoscere il parere della comunità degli scienziati, per poter ritenere fondata la legge scientifica adottata dal consulente. Criticità: il ricorso da parte del consulente a metodi d'indagine del tutto nuovi, metodi non ancora fatti oggetto di dibattito da parte degli esperti del settore e, conseguentemente, non ancora appartenenti al patrimonio culturale della comunità scientifica. Alla fine, se l'operato dell'esperto risulti privo di contraddizioni, il giudice potrà riconoscere all'esito della consulenza tecnica un grado di attendibilità che dipende da due fattori: a) dal " grado di consenso " che la legge scientifica adottata dall'esperto riscuote presso la comunità degli scienziati; b) dal " contenuto " della legge scientifica stessa, ossia dal maggior o minor legame - sul piano probabilistico - che essa è in grado di instaurare tra la premessa (l'elemento di prova) e la conclusione dell'inferenza probatoria che se ne può ricavare. 49

Il risultato dell'opera dell'esperto deve essere valutato alla luce dei risultati delle altre prove acquisite: il ruolo del giudice peritus peritorum, che ha la possibilità di controllare il risultato della consulenza tecnica, non soltanto isolatamente considerato, ma anche nella sua compatibilità con gli altri risultati probatori. Le prove scientifiche, come le altre prove, non forniscono esiti certi, ma, per come possono essere utilizzate dal giudice, consentono di pervenire ad una verità, che è pur sempre una verità legale. Non esistono prove scientifiche che abbiano, a priori, un valore privilegiato rispetto alle altre prove. 50

Qualora il giudice del merito aderisca alle conclusioni del c. t. u Qualora il giudice del merito aderisca alle conclusioni del c.t.u. non è tenuto a una specifica motivazione, salvo che non formino oggetto di specifiche censure (Cass. n. 1149/2011) e in questo caso il giudice è tenuto a spiegare in maniera puntuale e dettagliata le ragioni della propria adesione all'una o all'altra conclusione (Cass. n. 15147/2018). In assenza di censure, l'accettazione del parere, delineando il percorso logico della decisione, ne costituisce adeguata motivazione, ben potendo il richiamo, anche "per relationem" dell'elaborato, implicare una compiuta positiva valutazione del percorso argomentativo e dei principi e metodi scientifici seguiti dal consulente. Attraverso la motivazione le parti sono in condizione di controllare l’applicazione al processo dei saperi specialistici ed eventualmente di proporre impugnazione. 51

§ 3.6. Casistica 52

Consulenza tecnica genetica, DNA e paternità § 3.6.1. Consulenza tecnica genetica, DNA e paternità 53

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La prova della paternità e della maternità, nei casi in cui il riconoscimento è ammesso, può essere data con ogni mezzo (art. 269, comma 2, c.c.): (sono da intendersi gli elementi presuntivi, rimessi alla discrezionalità del giudice del merito, purché siano plurimi, gravi, univoci e concordanti). Il giudice valuterà la coerenza logica e la completezza delle deduzioni. Il pieno convincimento viene di solito ottenuto mediante le prove ematologiche e genetiche. 55

Cass. 10 luglio 2018, n. 18140: in materia di accertamenti relativi alla paternità e alla maternità, la consulenza tecnica immunoematologica costituisce lo strumento più idoneo, avente margini di sicurezza elevatissimi, per l'acquisizione della conoscenza del rapporto di filiazione (Cass. n. 3563 del 2006; n. 14462 del 2008; n. 23290 del 2015; n. 18626 del 2017). Data la particolare valenza di tale accertamento, il rifiuto di sottoporvisi integra una scelta non coercibile ma suscettibile di esser valutata, ai sensi dell'art. 116 c.p.c., sempreché il rifiuto stesso risulti aprioristico e ingiustificato (Cass. n. 9727 del 2010). La consulenza tecnica d'ufficio, avente ad oggetto le indagini ematologiche ed immunogenetiche sul DNA può assumere, nonostante la valenza esclusivamente probabilistica delle relative valutazioni, la funzione di mezzo obiettivo di prova, avente margini di sicurezza elevatissimi, alla luce degli approdi scientifici ormai condivisi Cass. 24.12.2013, n. 28647 Nel giudizio diretto ad ottenere una sentenza dichiarativa della paternità naturale, nel caso in cui sia stata acquisita una consulenza sul DNA, espletata da un esperto al di fuori del processo su concorde richiesta delle parti, il giudice, ove non siano allegate specifiche ragioni tecniche e scientifiche, non è obbligato a disporre una consulenza tecnica di ufficio per il solo fatto della natura stragiudiziale della perizia acquisita. Cass. 24.12.2013, n. 28649 56

Cass. 9 gennaio 2009, n. 282 : In tema di indagini compiute dal consulente tecnico d'ufficio ai fini della dichiarazione giudiziale di paternità, ai sensi dell'art. 269 c.c., non ogni ipotesi prospettata dalle parti deve essere dal medesimo esaminata per pervenire al giudizio di certezza o di elevatissima probabilità della paternità, ma solo quelle che appaiano suffragate da solidi argomenti scientifici e concreti riscontri in fatto. Nella specie, tale non è stata considerata dalla S.C. l'affermazione di un isolato genetico proprio di una comunità integrata nel territorio nazionale da diversi secoli, il quale avrebbe potuto astrattamente influire sull'esito dell'accertamento scientifico ematologico-genetico che era pervenuto a conclusioni di pratica certezza. 57

Cass. 31 luglio 2015, n. 16229: In tema di accertamento giudiziale della paternità, le cd. linee guida di esecuzione delle indagini genetiche, dettate dalle principali associazioni internazionali di studiosi ed operatori della genetica forense, sebbene prive di forza cogente in quanto non tradotte in protocolli imposti da norme di legge o di regolamento, costituiscono regole comportamentali autoimposte e normalmente rispettate, volte ad assicurare, sulla base delle acquisizioni tecnico-scientifiche del tempo, risultati peritali attendibili e verificabili, sicché la loro inosservanza fa legittimamente dubitare della correttezza delle conclusioni esposte dal consulente tecnico di ufficio. Nella specie, il ricorrente lamentava che le deduzioni svolte contro le risultanze peritali: la mancata redazione del verbale delle operazioni peritali comprendente le modalità di prelievo dei tamponi di saliva; la conservazione dei campioni in un refrigeratore comune anche ad altri reperti; la c.d. catena di custodia del materiale prelevato, attraverso la descrizione dell'iter seguito dai campioni in laboratorio; l'osservanza di un protocollo di estrazione salina non conforme ad una metodica standard; l'uso di un kit per l'amplificazione del DNA prodotto da un società non esistente da lungo tempo, che ne fa supporre l'avvenuta scadenza di validità; la mancata indicazione dei dati di frequenza della popolazione utilizzata per la verificazione degli alleli; la serietà dei calcoli biostatistici utilizzati non fossero stati oggetto di specifica confutazione, non avendo la Corte considerato tutte le possibili interferenze e conseguenze che quei fatti e quelle inosservanze, in ipotesi solo colpose, possono aver prodotto sull'esito finale dell'accertamento. Vizio di motivazione: in base ai principi di logica e di esperienza, tali risultati possono essere influenzati o distorti anche in modo colposo, ove non si assicuri il rispetto delle tecniche stabilite proprio allo scopo di non far pervenire il CTU a risultati attendibili ed affidabili (basti considerare l'ipotesi della contaminazione del materiale biologico prelevato, la sua non corretta sua custodia, ecc.). 58

§ 3.6.2. Perizia grafologica 59

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La perizia grafologica o perizia calligrafica è lo studio comparativo tra uno o più scritti contestati e le scritture autografe del soggetto o dei soggetti sospettati di esserne gli autori. Sono state elaborate delle metodologie peritali per stabilire la paternità degli scritti in verifica attraverso il rilievo di elementi di natura probatoria, quali i parametri del ritmo grafico, della pressione e del gesto fuggitivo. Il perito che indaga sugli scritti, analizza inoltre altri elementi di natura sostanziale quali i collegamenti, la dinamica dei tracciati grafici, la punteggiatura, gli ingombri spaziali, le pendenze, gli assetti sul rigo, ecc. al fine di giungere ad una conclusione di certezza o di probabilità attributiva. 61

Secondo la più recente giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione (Cass., Sez. Un., 15 giugno 2015, n. 12307), la parte che contesti l'autenticità del testamento olografo deve proporre domanda di accertamento negativo della provenienza della scrittura, e grava su di essa l'onere della relativa prova, secondo i principi generali dettati in tema di accertamento negativo. Non è necessario, pertanto, presentare querela di falso (Cass. 4 gennaio 2017, n. 109; Cass., Sez. Un., n. 12307 del 2015). 62

Cass. 16 gennaio 2018, n. 887: Allorché sia proposta istanza di verificazione della scrittura privata, il giudice non è tenuto a disporre necessariamente una consulenza tecnica grafologica per accertare l'autenticità della scrittura qualora possa desumere la veridicità del documento attraverso la sua comparazione con altre scritture incontestabilmente provenienti dalla medesima parte e ritualmente acquisite al processo. Nel caso di specie, la corte d'appello, esaminando compiutamente le risultanze istruttorie, comprensive non solo della consulenza d'ufficio ma anche della documentazione allegata dalle parti e delle ulteriori circostanze dedotte dall'appellante a sostegno della propria tesi in punto di riscontri "esterni" all'autenticità del testamento, è giunta a confermare la decisione di non autenticità del testamento olografo resa dal giudice di prime cure. La consulenza tecnica d'ufficio è stata dunque correttamente utilizzata con la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti e nella soluzione di questioni che necessitavano di specifiche conoscenze (Cass., ord., 8 febbraio 2011, n. 3130). 63

Cass. 21 dicembre 2017, n. 30733: Il principio judex peritus peritorum comporta non solo che il giudice di merito, per la soluzione di questioni di natura tecnica o scientifica, non abbia alcun obbligo di nominare un consulente d'ufficio, potendo ricorrere alle conoscenze specialistiche che acquisite direttamente attraverso studi o ricerche personali (Cass. n. 14759.2007), ma anche che egli, esaminando direttamente la documentazione su cui si basa la relazione del consulente tecnico, può disattenderne le argomentazioni, in quanto sorrette da motivazioni contraddittorie, o sostituirle con proprie diverse, tratte da personali cognizioni tecniche (Cass. n. 17757.2014). Nel caso di specie, la corte d'appello, esaminando compiutamente le risultanze istruttorie, comprensive non solo della consulenza d'ufficio ma anche della documentazione allegata dalle parti e delle ulteriori circostanze dedotte dall'appellante a sostegno della propria tesi in punto di riscontri "esterni" all'autenticità del testamento, è giunta a confermare la decisione di non autenticità del testamento olografo resa dal giudice di prime cure. La consulenza tecnica d'ufficio è stata dunque correttamente utilizzata con la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti e nella soluzione di questioni che necessitavano di specifiche conoscenze (Cass., ord., 8 febbraio 2011, n. 3130). 64

Sindrome di alienazione parentale (PAS) § 3.6.3. Sindrome di alienazione parentale (PAS) 65

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Gli elementi essenziali e distintivi (entrambi necessari): Nell'ambito dei procedimenti concernenti i minori si discute del riferimento alla cosiddetta Sindrome da alienazione genitoriale (PAS, Parental Alienation syndrome). Gli elementi essenziali e distintivi (entrambi necessari): l'indottrinamento da parte di un genitore in pregiudizio dell'altro e l'allineamento del bambino con il genitore ''alienante''. 67

Criticità: La mancanza di un riconoscimento formale all'interno delle più rilevanti classificazioni internazionali (manuale DSM, Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders); La difficoltà di individuare con certezza, univocità e chiarezza i confini, i caratteri e le manifestazioni di questo disturbo rendono difficile l'individuazione e condivisione di una sua affermazione formale come «sindrome» ed effettiva patologia, seppur molti sono i professionisti della salute mentale che hanno ad essa dedicato pubblicazioni. 68

Cass. 20 marzo 2013, n. 7041: Nei giudizi in cui sia stata esperita c.t.u. medico-psichiatrica allo scopo di verificare le condizioni psico-fisiche del minore e conclusasi con un accertamento diagnostico di sindrome da alienazione parentale, il giudice di merito, nell'aderire alle conclusioni dell'accertamento peritale, non può, ove all'elaborato siano state mosse specifiche e precise censure, limitarsi al mero richiamo alle conclusioni del consulente. Nella pronuncia della Suprema Corte si evidenzia proprio quella difficoltà di inquadrare definitivamente e chiaramente la PAS quale patologia rilevante in ambito giuridico, a causa dell'assenza di un effettivo, condiviso e formale riconoscimento della stessa nel settore medico-scientifico. La Cassazione, infatti, evidenzia come '' venga in considerazione una teoria non ancora consolidata sul piano scientifico, ed anzi, come si vedrà, molto controversa'' ed inoltre, richiamando le censure mosse dalla madre alla validità scientifica di tale disturbo ed alla sua eventuale sussistenza nel caso di specie, mette in rilievo ''le perplessità del mondo accademico internazionale, al punto che il Manuale Diagnostico e statistico dei disturbi mentali (DSM) non la riconosce come sindrome o malattia'', oltre ad altri studi di esperti del settore. La Cassazione dunque non nega, l'esistenza generale di questo disturbo in ambito scientifico e conseguentemente giuridico ma conclude con la chiara affermazione che: ''di certo non può ritenersi che, soprattutto in ambito giudiziario, possano adottarsi delle soluzioni prive del necessario conforto scientifico, come tali potenzialmente produttive di danni ancor più gravi di quelli che le teorie ad esse sottotese, non prudentemente e rigorosamente verificate, pretendono di scongiurare''. 69

Il giudice - sulla base delle proprie cognizioni scientifiche, ovvero avvalendosi di idonei esperti e ricorrendo anche alla comparazione statistica per casi clinici - è tenuto a verificare il fondamento, sul piano scientifico, di una consulenza che presenti devianze dalla scienza medica ufficiale e che risulti, sullo stesso piano della validità scientifica, oggetto di plurime critiche e perplessità da parte del mondo accademico internazionale, dovendosi escludere la possibilità, in ambito giudiziario, di adottare soluzioni prive del necessario conforto scientifico e potenzialmente produttive di danni ancor più gravi di quelli che intendono scongiurare. La ''Sindrome da alienazione genitoriale'' tanto discussa oggi che legittimamente, non presentando alle spalle una solida affermazione e definizione scientifica, non può essere il solo ed essenziale elemento sulla cui base prendere decisioni particolarmente incisive nella vita dei minori coinvolti in ipotesi di crisi familiare 70

Cass. 8 aprile 2016, n. 6919: qualora un genitore denunci comportamenti dell'altro genitore, affidatario o collocatario, di allontanamento morale e materiale del figlio da sé, indicati come significativi di una sindrome di alienazione parentale (PAS), ai fini della modifica delle modalità di affidamento, il giudice di merito è tenuto ad accertare la veridicità del fatto dei suddetti comportamenti, utilizzando i comuni mezzi di prova, tipici e specifici della materia, incluse le presunzioni, ed a motivare adeguatamente, a prescindere dal giudizio astratto sulla validità o invalidità scientifica della suddetta patologia. Non compete a questa Corte dare giudizi sulla validità o invalidità delle teorie scientifiche e, nella specie, della controversa PAS, ma i giudici di merito non hanno motivato sulle ragioni del rifiuto del padre da parte della figlia e sono venuti meno all'obbligo di verificare, in concreto, l'esistenza dei denunciati comportamenti volti all'allontanamento fisico e morale del figlio minore dall'altro genitore. Cass. 16 maggio 2019, n. 13274: Qualora la consulenza tecnica presenti devianze dalla scienza medica ufficiale come avviene nell'ipotesi in cui sia formulata la diagnosi di sussistenza della PAS, non essendovi certezze nell'ambito scientifico al riguardo, il giudice del merito, ricorrendo alle proprie cognizioni scientifiche (Cass. n. 11440.1997) oppure avvalendosi di idonei esperti, è tenuto a verificarne il fondamento (Cass. 1652.2012; Cass. 17324.2005). 71

§ 4 La prova tecnologica 72

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È possibile utilizzare: Google Maps per verificare il luogo dell'incidente o l'attendibilità del teste? Registro imprese per accertare se una società si è cancellata al termine della liquidazione, così estinguendosi? Google o altro motore di ricerca per verificare se lo Stato di provenienza di chi aspira allo status di rifugiato soddisfi i requisiti per l'accoglimento della domanda? 74

Scienza privata e fatto notorio, Cass. 19 marzo 2014, n. 6299: Il ricorso alle nozioni di comune esperienza (fatto notorio), comportando una deroga al principio dispositivo e al contraddittorio, in quanto introduce nel processo civile prove non fornite dalle parti e relative a fatti dalle stesse non vagliati né controllati, va inteso in senso rigoroso, e cioè come fatto acquisito alle conoscenze della collettività con tale grado di certezza da apparire indubitabile e incontestabile. 75

Ne consegue che restano estranei a tale nozione le acquisizioni specifiche di natura tecnica, gli elementi valutativi che implicano cognizioni particolari o richiedono il preventivo accertamento di particolari dati, nonché quelle nozioni che rientrano nella scienza privata del giudice, poiché questa, in quanto non universale, non rientra nella categoria del notorio, neppure quando derivi al giudice medesimo dalla pregressa trattazione d'analoghe controversie. (Nella specie il giudice di merito, con riguardo alla determinazione del valore di mercato degli immobili, aveva ritenuto erronea una consulenza tecnica d'ufficio relativa alla stima del valore venale di un immobile espropriato e lo aveva più che dimezzato "sì come noto a questa corte per la specifica esperienza acquisita in materia"). 76

Sulla base del principio della disponibilità della prova e dei limiti alla scienza privata e al fatto notorio, dovrebbe escludersi, in linea di principio, che il giudice possa attingere a risultati rinvenuti su Internet attraverso un motore di ricerca o con l'ausilio di software (Google Maps o Google earth) senza che le parti abbiano formulato una specifica deduzione e senza attivare il contraddittorio. 77

Tribunale Torino, 13.02.2019 Contestazione della sussistenza, a favore dei fondi dei convenuti, di un diritto di servitù di passaggio sulla strada privata. Il raffronto tra le due foto tratte da Google Maps (doc. 24 e 25 di parte attrice) conferma che la modifica sostanziale dei luoghi ha creato le condizioni affinché i convenuti possano usufruire della strada privata. 78

Tribunale Pisa, 20.02.2018 Richiesta di risarcimento danni causati dalla caduta di un albero di ciliegio che, improvvisamente, si squarciava cadendo sull’auto del conducente. Incarico al C.T.U. volto a accertare se il terreno sul quale insisteva l'albero rientrava o meno nel demanio. Allegazione alla relazione peritale dei risultati dell'applicazione street view del servizio Google Maps così come definito dalle norme di legge in materia, previa precisazione delle sue caratteristiche e distanza dal fiume Serchio e se costituisce o meno alveo anche dismesso di tale fiume ;precisare meglio se l'albero insisteva sulla particella di proprietà del demanio o del privato M.B. 79

Corte appello Napoli, 16.11.2017 Richiesta di risarcimento danni a seguito della rapina subita durante il trasporto merce. Ad integrazione della motivazione in ordine alla colpa grave della società di trasporto, la corte aggiunge «il fatto notorio, perchè rilevabile dal sito Google Map, del percorso autostradale più breve, che conduce da Avellino al porto di Salerno, non passa per Cava dei Tirreni, per cui non si vede come mai il carico di rame, destinato al Porto di Salerno, si trovasse in tale località dove poi fu rapinato». 80

Quale valore probatorio hanno le e-mail? 81

Cass. 14 maggio 2018, n. 11606: Ai sensi dell'art. 1, comma 1, lett. p), d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell'amministrazione digitale), la e-mail costituisce un "documento informatico", ovvero un "documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti". 82

L'e-mail, pertanto, seppur priva di firma, rientra tra le riproduzioni informatiche, ovvero fra le rappresentazioni meccaniche indicate, con elencazione non tassativa, dall'art. 2712 c.c., e dunque forma piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale viene prodotta non ne disconosca la conformità ai fatti o alle cose medesime (Cass. 24.11.2005, n. 24814). 83

Cass. 8 marzo 2018, n. 5523: In tema di efficacia probatoria dei documenti informatici, il messaggio di posta elettronica privo di firma elettronica non ha l'efficacia della scrittura privata prevista dall'art. 2702 c.c. quanto alla riferibilità al suo autore apparente, attribuita dall'art. 21 del d.lgs. n. 82 del 2005 solo al documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale. Esso è liberamente valutabile dal giudice, ai sensi dell'art. 20, in ordine all'idoneità a soddisfare il requisito della forma scritta, in relazione alle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità. 84

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Quale valore probatorio hanno i messaggi WhatsApp o gli sms (o chat o gruppi Telegram, Viber, iMessage, Facebook Messenger, Skype o qualunque altro sistema di Instant Messaging)? Per la validità legale della trascrizione di chat Whatsapp, di messaggi sms a fini giudiziari, come prova in un processo, è necessario acquisire anche il supporto - telematico o figurativo - contenente la registrazione, essendo la trascrizione una semplice riproduzione del contenuto della principale prova documentale (Tribunale Reggio Calabria, 3.01.2019)? Poiché non è sempre possibile depositare il dispositivo originale (per motivi legati alla privacy dei contenuti, indisponibilità dell'hardware, danneggiamento, perdita, etc...) e dato che ormai in ambito digitale non esiste più il concetto di "originale" dato che la copia forense di un dispositivo ha la stessa valenza probatoria del dispositivo, è possibile valutare il deposito della copia forense del dispositivo di registrazione (registratore digitale, smartphone, telecamera, etc...) così da conferire il valore legale di prova informatica e documentale al suo contenuto (registrazioni, filmati, messaggi SMS o Whatsapp, etc...). (Cass. n. 49016.2017) È legittimo il provvedimento con cui il giudice di merito rigetta l'istanza di acquisizione della trascrizione di conversazioni, effettuate via 'wathsapp' e registrate da uno degli interlocutori, in quanto, pur concretandosi essa nella memorizzazione di un fatto storico, costituente prova documentale, ex art. 234 cod. proc. pen., la sua utilizzabilità è, tuttavia, condizionata all'acquisizione del supporto telematico o figurativo contenente la relativa registrazione, al fine di verificare l'affidabilità, la provenienza e l'attendibilità del contenuto di dette conversazioni. 86

Cass. 21 febbraio 2019, n. 5141 Lo short message service (SMS) contiene la rappresentazione di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti ed è riconducibile nell'ambito dell'art. 2712 c.c., con la conseguenza che forma piena prova dei fatti e delle cose rappresentate se colui contro il quale viene prodotto non ne contesti la conformità ai fatti o alle cose medesime. art. 2712 Codice civile Le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime. 87

L'eventuale disconoscimento di tale conformità non ha gli stessi effetti di quello della scrittura privata previsto dall'art. 215, comma 2, c.p.c. poiché, mentre, nel secondo caso, in mancanza di richiesta di verificazione e di esito positivo della stessa, la scrittura non può essere utilizzata, nel primo non può escludersi che il giudice possa accertare la rispondenza all'originale anche attraverso altri mezzi di prova, comprese le presunzioni (Cass. 11445/2001). Secondo il consolidato insegnamento della Cassazione, il disconoscimento della conformità di una delle riproduzioni menzionate nell'art. 2712 cod.civ. ai fatti rappresentati non ha gli stessi effetti del disconoscimento previsto dall'art. 215, comma secondo, cod. proc. civ., della scrittura privata, perché, mentre quest'ultimo, in mancanza di richiesta di verificazione e di esito positivo di questa, preclude l'utilizzazione della scrittura, il primo non impedisce che il giudice possa accertare la conformità all'originale anche attraverso altri mezzi di prova, comprese le presunzioni (Cass. 12 maggio 2000 n. 6090, in tema di copie fotostatiche; Cass. 26 gennaio 2000 n. 866 e Cass. 5 febbraio 1996 n. 940, in tema di copie fotografiche, Cass. 22 dicembre 1997 n. 12949 in tema di tabulati informatici riepilogativi di retribuzioni, Cass. 8 luglio 1994 n. 6437 in tema di dischi cronotachigrafi; Cass. 10 settembre 1997  n. 8901 sugli oneri probatori dell'utente che contesti la corrispondenza al proprio traffico telefonico delle risultanze del misuratore di centrale). 88

Tribunale Roma, 6.11.2018 Produzione di messaggi WhatsApp al fine di dimostrare il licenziamento durante lo stato di gravidanza. Tribunale Milano, 30.05.2017 Legittimità del licenziamento intimato a seguito della creazione di un gruppo Whatsapp con contenuto offensivo nei confronti del proprio superiore gerarchico. La lettura della messaggistica intercorsa in data 13.4.2017 non consente di qualificare la comunicazione datoriale come licenziamento non essendo esplicitata nel testo alcuna volontà di recesso. 89

Tribunale Pavia, 5.06.2018 Produzione di messaggi Whatsapp al fine di accertare la responsabilità in ordine alla rottura della promessa matrimoniale e ottenere il risarcimento dei danni subiti. In primo luogo, non risulta convincente la tesi di parte convenuta secondo cui i dissapori determinanti la rottura della promessa matrimoniale avevano inizio già in ragione della chat intercorsa via whatsapp tra la sorella del convenuta, sig. E.B., e l'attrice il primo maggio 2015; tale discussione infatti denota un atteggiamento spiritoso, al più sarcastico, della prima nei confronti della seconda; inoltre, pur volendo considerare il sarcasmo, nel maggio 2015 non sussiste alcun ulteriore elemento, probatorio o indiziario, da cui desumere una situazione di crisi, tenendo altresì conto che, in quale momento, i preparativi proseguivano normalmente. Parimenti non condivisibile il riferimento alla chat del 24.6.2015 intercorsa proprio tra i fidanzati: dalla citata discussione infatti emergono fisiologiche schermaglie amorose in cui la futura moglie, sig.ra C. reclama maggiore attenzione per la propria persona, proprio in vista del futuro matrimonio("…spero che quel giorno mi farai sentire bella come una sposa…non mi sento amata…avresti dovuto essere dalla mia parte…";) le critiche inoltre sono rivolte in primo luogo alla sorella del fidanzato, sig.ra E.B., e solo indirettamente al sig. D.B. (doc. 3 parte convenuta); parimenti non significative le chat concernenti la preparazione delle feste per l'addio al celibato e al regalo intercorse tra soggetti terzi. 90

Tribunale Alessandria, 28.05.2018 Produzione di messaggi Whatsapp al fine di provare il mancato pagamento di canoni di locazione per alcuni mesi e degli oneri condominiali maturati e ottenere la risoluzione anticipata del contratto di locazione. La documentazione depositata, riproducendo le comunicazioni fra le parti intercorse, ampiamente dimostra il mancato adempimento da parte del venditore delle obbligazioni assunte (doc. 4 att. conversazioni Whatsapp), allorquando lo stesso dapprima adduceva quale impedimento alla soddisfazione delle pretese creditorie una malattia, poi un malfunzionamento della casella di posta elettronica, ovvero un asserito ritardo nell'espletamento delle pratiche di spedizione da parte del corrispondente estero. Da ultimo il C. si obbligava - finanche - alla restituzione della somma versata (doc. 7 att.), senza nondimeno provvedere all'effettiva restituzione della somma. Solo successivamente alla concessione del provvedimento cautelare conservativo, lo stesso restituiva la minor somma pari ad Euro 3.000,00 (doc. 15 att.). 91

Grazie per l’attenzione gianluca.grasso@giustizia.it 92

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Riferimenti bibliografici: Luigi Giovanni Lombardo, prova scientifica e osservanza del contraddittorio nel processo civile, in Riv. Dir. Proc., 2002, 4, 1083 Michele Taruffo, La prova scientifica nel processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., fasc.4, 2005, 1079 94