LE RECENTI MODIFICHE AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI ED AL REGOLAMENTO Avv. Francesco Dal Piaz Giornata formativa 27 ottobre 2011 Comune di BRA

Negli ultimi mesi il Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 163/2006) ed il Regolamento di attuazione (D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207) hanno subito notevoli modificazioni ad opera dell’entrata in vigore dell’art. 4 del c.d. decreto sviluppo (D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106: Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia). Premessa Le recenti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici ed al Regolamento 2

Art. 4, comma 1: c.d. “disposizione manifesto” ovvero “relazione illustrativa incorporata”, in quanto spiega in sintesi il contenuto delle norme attraverso l’elencazione da lettera a) a lettera r); il comma 1 dell’art. 4 ha, quindi, funzione di ausilio all’interpretazione delle norme; la predetta enunciazione fa riferimento a tre scopi principali: ridurre il costo degli appalti pubblici (di cui alle lett. b, c, d, f); ridurre i tempi di realizzazione delle opere pubbliche e di realizzazione delle procedure (di cui alle lett. a, l, m, o, p, q, r); garantire un più efficace sistema di controllo (di cui alle lett. g, i). D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106 Le recenti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici ed al Regolamento 3

In tema di contratti esclusi: art. 27 Codice. I principi enunciati in tale articolo sono applicabili ai contratti esclusi se ed in quanto posti in essere da “soggetti inclusi” ossia rientranti nel novero dei soggetti tenuti, in base al codice, al rispetto di procedure ad evidenza pubblica; In tema di requisiti generali di partecipazione alla gara: art. 38 Codice. controllo sui soci di società di capitali con socio unico o comunque con meno di quattro soci; controllo sul socio “persona fisica”; esclusione per condanne penali riportate da amministratori cessati dalla carica nell’anno; la società può evitare l’esclusione dalla gara dimostrando la propria dissociazione dalla condotta degli amministratori medesimi; il candidato deve indicare tutte le condanne riportate; indicazione dei casi in cui il divieto non opera: comma 1, lett. c); l’onere di indicare tutte le condanne non è comprensivo delle condanne in caso di estinzione, depenalizzazione, riabilitazione e revoca: comma 2; la causa esclusione in virtù della violazione del divieto di intestazione fiduciaria di cui all’art. 17 l. 19 marzo 1990 n. 55 è stata circoscritta temporaneamente: un anno dall’accertamento definitivo della violazione: comma 1, lett. d; D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106 Principali novità Le recenti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici ed al Regolamento 4

Introduzione comma 1 ter.: in caso di produzione di documentazione falsa la Stazione appaltante ne da comunicazione all’Autorità che valuta se disporre o meno l’iscrizione nel casellario informatico; ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’ articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210 (DURC); l’art. 4 comma 14 bis D.L prevede che per i contratti di forniture e servizi fino a euro stipulati con la pubblica amministrazione e con le società in house, i soggetti contraenti possono produrre una dichiarazione sostitutiva; nella formulazione dell’offerta il concorrente può dichiarare di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente: comma 2; In tema di requisiti speciali, di qualificazioni e di SOA: art. 40 Codice. I soggetti accreditati sono tenuti ad inserire la certificazione di qualità (UNI EN ISO 9000) relativa alle imprese esecutrici di lavori pubblici nell’elenco ufficiale istituito presso l’organismo nazionale italiano di accreditamento; D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106 Principali novità Le recenti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici ed al Regolamento 5

In tema di requisiti speciali, di qualificazioni e di SOA: art. 48 Codice. La verifica sul possesso dei requisiti può avvenire o tramite il casellario informatico o il sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (per i lavori pubblici) o tramite la banca dati dei contratti pubblici (per i servizi e le forniture): comma 1. In tema di requisiti speciali, di qualificazioni e di SOA: art. 49 Codice. In caso di avvalimento la dichiarazione dell’impresa ausiliaria deve attestare anche il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. Art. 66 Regolamento. In caso di ATI la mandataria, nell’ambito dei propri requisiti posseduti, assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara; Art. 357 Regolamento. Proroga del regime transitorio della disciplina da 180 giorni a 365 giorni; D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106 Principali novità Le recenti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici ed al Regolamento 6

In tema di tassatività delle clausole di esclusione, i bandi tipo e le dichiarazioni sostitutive: Art. 46 Codice. Introduzione comma 1 bis: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.” Per porre un freno al dilagante fenomeno dei ''bandi fotografia'' e al moltiplicarsi delle cause di esclusione, e per semplificare le procedure di gara, la novella ha operato su tre fronti: la tassatività delle cause di esclusione; l'introduzione di bandi tipo da cui le stazioni appaltanti possono discostarsi solo con congrua motivazione; l'ampliamento dell'utilizzo delle dichiarazioni sostitutive; Principi ispiratori: massima partecipazione alle gare; divieto di aggravio del procedimento; interpretazione delle clausole ambigue nel senso di favorire la massima partecipazione alle gare; D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106 Principali novità Le recenti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici ed al Regolamento 7

Le cause di esclusione vengono individuate con due diversi criteri: da un lato, si stabilisce che è causa di esclusione la violazione di prescrizioni imposte dal codice, dal regolamento, o da altre leggi; dall'altro lato, si enunciano una serie di ipotesi che sono, per espresso dettato, causa di esclusione, e che sono tratte dall'elaborazione giurisprudenziale e dalla prassi, ovvero: incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione; altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. Il filo conduttore è il ripudio delle irregolarità formali, atteso che solo vizi radicali, che determino incertezza assoluta del soggetto o dell'oggetto dell'offerta, o violazione della segretezza dell'offerta, sono causa di esclusione. Altra novità è l'espresso divieto per bandi e lettere di invito di prevedere ulteriori cause di esclusione, che, se previste, sono ''comunque nulle'‘; D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106 Principali novità Le recenti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici ed al Regolamento 8

Art. 74 Codice. Quanto all'ampliamento dell'utilizzo delle dichiarazioni sostitutive, nell'art. 74 del Codice, è stato inserito un comma 2-bis, a tenore del quale le stazioni appaltanti richiedono, di norma, l'utilizzo di moduli di dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione di ordine generale, e, tanto, per tutti i tipi di contratti relativi a lavori, servizi, forniture. Inoltre, per i contratti relativi a servizi e forniture, o per i contratti relativi a lavori di importo pari o inferiore a euro, le stazioni appaltanti richiedono la dichiarazione sostitutiva anche per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione economico-finanziari e tecnico- organizzativi. In tema di procedura negoziata, procedura ristretta semplificata, affidamenti in economia. Artt. 55 comma 6 e 62 comma 1, Codice: procedura ristretta possibile a scelta della Stazione appaltante per i servizi e le forniture, non per i lavori. Art. 56, comma 1, lett. a): procedura negoziata previo bando possibile per i lavori di qualunque importo. Art. 57, comma 2, lett. a):procedura negoziata senza bando applicabile ai lavori di qualsivoglia importo oltre che ai servizi ed alle forniture; Art. 122 Codice: procedura negoziata per appalti sotto soglia, possibile per lavori di importo pari o inferiore ad € ; Art. 125 Codice: affidamenti in economia con elevazione della soglia ad € ; D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106 Principali novità Le recenti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici ed al Regolamento 9

In tema di valutazione delle offerte e di esclusione delle offerte anomale. Art. 87, comma 1, Codice: espunta la lett. g), che prevedeva di valutare, ai fini dell'anomalia, il costo del lavoro, come determinato periodicamente nelle apposite tabelle ministeriali. Art. 81 Codice: inserito il comma 3-bis relativo ai criteri per la scelta dell'offerta migliore: “l'offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”. In tema di varianti, revisione prezzi e di esecuzione del contratto. Art. 132 Codice: in tema di varianti migliorative in aumento, il cui importo in aumento, secondo la disciplina già vigente, “non può superare il 5% dell'importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione dell'opera”. A tale inciso viene aggiunta la regola secondo cui la somma si intende “al netto del 50 per cento dei ribassi d'asta conseguiti”. In tema di revisione prezzi e di esecuzione del contratto. Art. 133, commi 4 e 5, Codice: prevista la riduzione della misura delle compensazioni. Art. 140 Codice: eliminazione della necessità che la facoltà di scorrimento sia prevista nel bando di gara e che sia ancorata al solo presupposto della risoluzione per grave inadempimento dell'esecutore; quindi, può essere esercitata anche in tutti gli altri casi di cui agli Artt. 135 e 136 del Codice. D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106 Principali novità Le recenti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici ed al Regolamento 10

In tema di subappalto, subcontratti e controlli antimafia. Art. 118 Codice: non è stato modificato direttamente ma il comma 13 dell’art. 4 D.L. 70/2011 ha previsto una disposizione di dettaglio, secondo la quale: “per l’efficacia dei controlli antimafia nei subappalti e subcontratti successivi ai contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, presso ogni prefettura è istituito l’elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso, ai quali possono rivolgersi gli esecutori dei lavori, servizi e forniture”; tale disposizione prescrive, altresì, che le Stazioni appaltanti acquisiscano d'ufficio, anche per via telematica, a titolo gratuito ai sensi dell'art. 43, comma 5, D.P.R. n. 445/2000, la prescritta documentazione circa la sussistenza delle cause di decadenza, sospensione o divieto previste dall'art. 10, L. n. 575/1965, nei confronti dell'esecutore e dei sub-esecutori. In tema di progettazione: abrogazione dell'Art. 16, comma 2, Regolamento che prevedeva, nell’ambito dei quadri economici l’importo dei lavori a misura, a corpo e in economia doveva essere suddiviso in importo per l’esecuzione dei lavori ed in importo per l’attuazione del piano di sicurezza. D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106 Principali novità Le recenti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici ed al Regolamento 11

In tema di project financing. E' stato modificato marginalmente il comma 9 dell'art.153 del Codice mentre è stato radicalmente riscritto il procedimento delineato dai commi 19 e 20. In sintesi, e previsto un più dettagliato contenuto della proposta, la quale non contiene un mero studio di fattibilità, ma già un progetto preliminare con il relativo piano economico-finanziario e bozza di convenzione, ed e previsto un più stringente impegno di valutazione da parte della stazione appaltante, cui segue, previe, se del caso, modifiche al progetto preliminare, l'inserimento della proposta nella programmazione triennale, e l'avvio di una gara alla cui base è posto il progetto preliminare del proponente. In tema di infrastrutture strategiche. Risulta modificata la disciplina del contenuto del progetto preliminare, essenzialmente per quanto riguarda il limite di spesa per le eventuali opere e misure compensative dell'impatto territoriale e sociale, che finora non poteva superare il cinque per cento dell'intero costo dell'opera. Si stabilisce ora che il limite di spesa per le eventuali opere e misure compensative dell'impatto non può essere superiore al due per cento dell'intero costo dell'opera, e si precisa che tali opere e misure compensative devono essere strettamente correlate alla funzionalità dell'opera. In tema di lavori relativi a beni culturali. Art. 204, comma 1, Codice: è stato elevato il limite di importo per l'affidamento con procedura negoziata, da € ad € D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106 Principali novità Le recenti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici ed al Regolamento 12

In tema di settori speciali. Art. 46 Codice: risulta stato esteso ai settori speciali la disposizione in tema di tassatività delle cause di esclusione, anche se non viene estesa ai settori speciali la nuova previsione, contenuta nell'art. 64 del Codice, relativa all'adozione di bandi tipo; Pertanto nei settori speciali non opereranno i bandi tipo predisposti dall'Autorità di vigilanza. Vengono inoltre dichiarati applicabili nei settori speciali gli Artt. 95 e 96 Codice, in tema di verifica preventiva dell'interesse archeologico. In tema di contenzioso: Art. 240 Codice. Esclusione dell’accordo bonario per i lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi; È stabilito un termine per la promozione da parte del RUP della commissione negli appalti e nelle concessioni di importo pari o superiore a dieci milioni. D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106 Principali novità Le recenti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici ed al Regolamento 13

: Modifiche all’art. 240 Codice Appalti in ordine all’accordo bonario: il RUP deve promuovere la costituzione della commissione entro trenta giorni dalla ricezione, da parte del direttore dei lavori, della comunicazione inerente alla riserve (art. 240, comma 5, codice, come novellato), ovvero, dopo il collaudo, e indipendentemente dall'importo economico delle riserve ancora da definirsi, entro trenta giorni dal ricevimento del certificato di collaudo (art. 240, comma 6, codice, come novellato). Nel caso di accordo bonario successivo al collaudo, la proposta della commissione va formulata entro novanta giorni, sinora decorrenti dal ricevimento del certificato di collaudo, con la novella dalla costituzione della commissione (art. 240, comma 6, codice, come novellato). In tema di compenso per la commissione di accordo bonario, è stato inserito un tetto massimo complessivo, per allineare la previsione a quella, introdotta nel 2010 per gli arbitrati, che prevede un tetto massimo complessivo (D.Lgs. n. 53/2010), e per evitare che l'accordo bonario fosse, per i commissari, pili remunerativo dell'arbitrato per gli arbitri. Si è perciò stabilito che il compenso per la commissione non può comunque superare l'importo di sessantacinquemila euro, da rivalutarsi ogni tre anni; D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106 Principali novità Le recenti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici ed al Regolamento 14

L'Art. 240-bis disciplina la definizione delle riserve, e il decreto legge ha aggiunto due norme volte a limitare sul piano quantitativo e qualitativo le riserve: sul piano quantitativo, l'importo complessivo delle riserve non puo) in ogni caso essere superiore al venti per cento dell'importo contrattuale (art. 240-bis, comma 1, codice, come novellato). sul piano qualitativo, non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che, ai sensi dell'art.112, regolamento, sono stati oggetto di verifica. È stato introdotto l’art. 246 Codice, rubricato “Responsabilità per lite temeraria” che prevede la condanna d’ufficio della parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato (€ 4000) quando la decisione è fondata su ragioni manifeste od orientamenti giurisprudenziali consolidati. D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106 Principali novità Le recenti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici ed al Regolamento 15

Grazie dell’attenzione. Avv. Francesco Dal Piaz