Esperienze significative in Europa Avv. Velia M. Leone Trento, 18 maggio 2007

Il PPP in Europa Necessità di affrontare il tema della definizione comunitaria sulla base delle esperienze diffuse negli Stati membri Necessità di budget – parametri di Maastricht Interazione con le norme su appalti e concessioni da chiarire LE NORME ESISTENTI NON SONO SUFFICIENTI

IL LIBRO VERDE SUL PPP 30 aprile 2004 FINALITÀ Esaminare il fenomeno e tracciarne il quadro giuridico; Sondare la compatibilità, con il diritto comunitario, delle normative nazionali in tema di PPP; Verificare la necessità di una normativa comunitaria ad hoc. LA SCELTA A MONTE È IMPREGIUDICATA (neutralità del Trattato CE)

IL LIBRO VERDE SUL PPP ELEMENTI CARATTERISTICI del PPP Durata: lunga Investimento / finanziamento: misto Ruolo del privato: attivo / anche propositivo Ripartizione dei rischi: ottimale / non necessariamente maggior rischio al privato SUSSIDIARIETÀ

IL LIBRO VERDE SUL PPP APPALTI PUBBLICI ENTITA’ AD HOC CONCESSIONICONTROLLO PRIVATO SU ENTITA’ PUBBLICA ISTITUZIONALIZZATOCONTRATTUALE PPP

PPP CONTRATTUALE DIFFICOLTÀ Struttura complessa Estrema contrattualizzazione Efficienza costi/benefici (public sector comparator) Allocazione dei rischi appetibilità per il privato Tutela dell’interesse pubblico Rischio di extra-profitti Garanzie di trasparenza nella scelta MANCANZA DI CERTEZZA GIURIDICA

PPP ISTITUZIONALIZZATO CREAZIONE ENTITÀ AD HOC 1. Applicazione delle norme e dei principi del Trattato CE quando l’operazione è accompagnata dall’attribuzione di incarichi mediante appalto pubblico o concessione; 2. valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella scelta del partner privato; 3. prestazione/durata; 4. modalità di esecuzione: nessun problema, MA non discriminazione; 5. libera circolazione dei capitali (art. 56); 6. applicazione del diritto in materia di appalti pubblici 7. concessioni quando l’entità mista funge da organismo aggiudicatore.

PPP ISTITUZIONALIZZATO CONTROLLO PRIVATO SU UN’ENTITÀ PUBBLICA Articolo 295: neutralità del Trattato CE; applicazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento per garantire ad ogni operatore l’accesso all’attività dell’entità pubblica - libera circolazione dei capitali (v. causa C-463/04, “AEM”, parere A.G. Poiares Maduro); NO all’utilizzo strumentale delle operazioni di capitali per nascondere contratti di concessione e appalti pubblici (s.p.a. miste).

RISULTATI DEL LIBRO VERDE: IL “LIBRO BIANCO” COMUNICAZIONE A SEGUITO DELLA CONSULTAZIONE DEL LIBRO VERDE COM (2005) 569  Necessità di legiferare sulle concessioni:  concessioni di servizi - la comunicazione non basta  soglie vs. regole Trattato CE: comunicazione Commissione  Necessità di strumenti di “soft law” per i PPP istituzionalizzati:  interrelazione con le iniziative sui SIEG  partecipazioni a titolo di investimento

CONCESSIONE DI SERVIZI: STATO DELL’ARTE CONCESSIONE contratto con le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo Elemento chiave: trasferimento dell’alea gestionale Direttive: definizione, disciplina per lavori, non per servizi Codice appalti: definizione, disciplina per lavori, art. 30 per servizi - disciplina o no?

CONCESSIONE DI SERVIZI: Principi applicabili  Parità di trattamento C-20/01 Commissione/Germania C-340/02 Commissione/Francia  Trasparenza C-324/98 “Telaustria”  Proporzionalità C-327/00 “Santex” C-21/03 “Fabricom”  Riconoscimento reciproco C-225/98 Commissione/Francia C-489/06 Commissione/Grecia, pendente

Relazione Parlamento europeo RELAZIONE A6-0363/2006 FINALE - RELATRICE Barbara Weiler (PSE) no ad un'apertura delle direttive per includere le concessioni no alla creazione di un regime giuridico specifico per i PPP necessaria un'iniziativa legislativa nel settore delle concessioni (principi del mercato interno e i valori soglia) chiarimento nell'ambito dei partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) no ad una normativa sull'aggiudicazione degli appalti pubblici di valore inferiore alle soglie

Relazione Parlamento europeo (continua) definizione chiara delle concessioni e fissazione di criteri di selezione obiettivamente verificabili necessario che sia definita con maggiore precisione la nozione di "controllo analogo" (particolarmente per la società di economia mista) la Commissione deve chiarire l'incertezza giuridica in materia di cooperazione intercomunale (Corte di giustizia causa C-84/03 - Commissione/Spagna, afferma che gli accordi di cooperazione tra enti locali non possono essere esclusi dalla normativa in materia di appalti mediante il ricorso a una forma giuridica del diritto nazionale) necessaria una delimitazione tra misure organizzative e/o amministrative e contratti di forniture tra organi amministrativi; intervento legislativo dopo aver eseguito una dettagliata valutazione d'impatto.

DOPO IL “LIBRO BIANCO”: Rapporto in materia di PPP (First draft report-November 2006 MARKT/2005/09/C) Valutazione sull’impatto dell’introduzione di norme comunitarie in materia di PPP: 1. informativa generale sulle attuali esperienze in materia di PPP e servizi di interesse generale; 2. valutazione delle esperienze di coinvolgimento dei terzi; 3. studio economico-giuridico-amministrativo dell’impatto di una legislazione comunitaria per regolare l’aggiudicazione delle concessioni.

TIPOLOGIE CONTRATTUALI PaeseConcessioneAppaltoIPPPManagement & operation contract Contrat de partenariat Totale Repubblica Ceca Francia819 Germania Italia75315 Polonia42129 Spagna13 UK12416 Totale Fonte: First draft report-Revised November 2006 MARKT/2005/09/C

PaeseNessun impattoImpatto positivo Repubblica Ceca60%40% Francia50% Germania67%33% Italia100%- Polonia80%20% Spagna67%33% UK75%25% Media72%28% COMUNICAZIONE INTERPRETATIVA vs LEGISLAZIONE

Esperienze europee Francia Germania Austria Contratto di partenariato F-Model e/o A-Model Asfinag

FRANCIA: IL CONTRATTO DI PARTENARIATO Nuovo contratto, simile al PFI inglese, istituito con ordinanza del 17/06/2004. Campo applicativo: finanziamento investimenti immateriali, opere o attrezzature necessari per i servizi pubblici costruzione e trasformazione di opere o attrezzature manutenzione, utilizzazione o gestione altre prestazioni concorrenti all’esercizio dei servizi pubblici Consiglio costituzionale: il progetto deve presentare un carattere di urgenza e/o di complessità che giustifichi il ricorso a questo contratto E alternativa di minore costo o più vantaggiosa (PSC) creazione di strutture di supporto alle autorità pubbliche per questa valutazione (modello “Task force” per il PFI)

FRANCIA: IL CONTRATTO DI PARTENARIATO CARATTERISTICHE CONTRATTO DI PARTENARIATO DURATA: 1. lunga, segnatamente 20 o 30 anni 2. in funzione di ammortamenti o modalità finanziarie REMUNERAZIONE: 1. “spalmata” sulla durata del contratto 2. in funzione di obiettivi di performance 3. integra gli eventuali proventi (non necessari) QUALITÀ DEL SERVIZIO MA NON ALEA DI GESTIONE OGGETTO: contratto misto – tutta o parte della progettazione al privato CLASSIFICAZIONE: realizzazione OO.PP. “con qualsiasi mezzo”

FRANCIA: IL CONTRATTO DI PARTENARIATO VANTAGGI Studio ex ante approfondito (private sector comparator); flessibilità; ripartizione rischi pubblico-privato; prevedibilità finanziaria associata a contrattualizzazione accurata; profitto dall’esperienza privata,e rapidità nella realizzazione dell’opera.

GERMANIA: SITUAZIONE GENERALE No legislazione generale, solo per settori Ricorso sulla base del PSC, in genere approccio conservativo Applicazione principi generali Progetti PPP sulla base di due modelli standardizzati: Modelli c.d. gestore (Betreibermodelle) Modelli c.d. funzione costruzione (Funktionsbauvertrag)

Progetti PPP 2005 in Germania (In base al volume di investimento)

GERMANIA: SITUAZIONE GENERALE PFI / PPP Projects 2007 pubblicato da Global Legal Group

GERMANIA: SETTORE AUTOSTRADALE Settore autostradale (modello gestore): 1. F-Model (1994) 2. A-Model (2005)

F-Model Legge Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz (“FStrPrivFinG”), del 1994 (DBFOT). Il gestore privato ha l’obbligo di costruire, mantenere e gestire un’infrastruttura stradale e di finanziare l’infrastruttura con capitali privati. La remunerazione avviene tramite pedaggio, in alcuni casi insieme ad un contributo pubblico.

A-Model Il modello A (Autobahnmautgesetz) indica uno schema per l’ampliamento di autostrade federali da 4 a 6 corsie (DBFO). Un concessionario privato ottiene a tale scopo la concessione per un settore autostradale determinato. Per il finanziamento ottiene un sostegno finanziario. Il restante finanziamento avviene attraverso il mercato finanziario. Il concessionario ottiene in cambio il pedaggio per i mezzi pesanti, relativo al suo settore di percorso. L’entità del pedaggio per mezzo pesante è fissata dallo Stato. Come progetti pilota sono stati redatti i bandi per tratti di percorso delle autostrade federali A8 in Baviera, A4 in Turingia (circonvallazione Hörselberge), A5 in Baden-Württemberg e A1 in Bassa Sassonia.

Germania: nuove iniziative Estate 2005: PPP Acceleration Act (ÖPP Beschleunigungsgesetz 2005) Parziale eliminazione delle tasse sul trasferimento di terreni utilizzati in progetti di PPP Apertura ai fondi aperti nei progetti di PPP Azioni legislative del nuovo Governo per aumentare il ricorso al PPP: Migliorare il Modello F Eliminazione di distonie legislative nella normativa di settore (es. Ospedali) Miglioramento della possibilità di investimento Regime fiscale Possibilità di usare il dialogo competitivo

AUSTRIA 1997 Legge ASFINAG (Società autostradale austriaca) ASFINAG è concessionaria per tutte le entrate derivanti dalla proprietà della rete federale autostradale ed è autorizzata a far pagare un pedaggio per l’uso delle strade. Tariffe fissate dallo Stato ASFINAG 100% pubblica

PPP-Projekt Ostregion TratteLunghezzaValore (€M)Bando YpsilonA5 SUD S1 EST S1 OVEST S2 51 KM850MAGGIO 2005 A5 NORDA5 NORD A A5 NORD B 34 KM 22 KM OLHAFENS1 LOBAU S1 DANUBIO 20KM A22 7KM TOTALE134 KM3,2 bn

Struttura progetto Garanzia finanziaria Concessione SubConcessione Pubblica Autorità ASFINAG Concessionario PPP

Meccanismo di pagamento Fonte:

TEMI CONTROVERSI (Germania- Austria) Società miste/in house Partenariato pubblico-pubblico Concessioni e sotto soglia

Società miste/in house Sentenza “Stadt Halle” (Germania) – in house 100% pubblico ( C-26/03, ) Sentenza “Mödling” (Austria) – principio dell’effetto utile (C- 29/04, ) Smaltimento rifiuti città di Hartberg e Kapfenberg (Austria) – società miste al 51% (IP 06/1786, ) Battaglia “politica” su SIEG e in house

Partenariato pubblico-pubblico Commissione/Germania C-480/06 (pendente); trattamento acque Amburgo (IP/05/949, ) - affidamento ad altra amministrazione: questione dell’autonomia locale a contrario: smaltimento rifiuti Zweckverband (IP/07/357, ); associazione regionale smaltimento acque OOWV (IP/05/949, ) - trasferimento completo di una funzione pubblica ad un’altra amministrazione

Concessioni e sotto soglia COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE SULLE AGGIUDICAZIONI DI APPALTI NON O SOLO PARZIALMENTE DISCIPLINATE DALLE DIRETTIVE 2006/C 179/02 Germania: nessuna base giuridica (Germania/Commissione T-258/06, pendente) Futura direttiva concessioni?

Conclusioni Modelli contrattuali abbastanza simili Tutti partono dal PSC Ampia gamma di strumenti Leggi di settore → autostrade (TENS) Approccio globale  Tasse  Eliminazione “colli di bottiglia”  Recepimento delle best practice superamento schema appaltistico enfatizzata finanza privata