Aspetti civili e penali della sottrazione internazionale di minori Roma, 23 ottobre 2014 Dr. Fabio Roia Presidente Sezione Tribunale di Milano

Convenzione Aja 25/10/1980 Ratificata in Italia con Legge 15/1/1994 n. 64 Autorità Centrale cura l’individuazione del luogo di presenza del minore sottratto Trasmette la documentazione Pubblico Ministero c/o Tribunale per i Minorenni Eventuale attività istruttoria P.M.M(Minorile) Immediata attivazione del Tribunale per i Minorenni che deve preliminarmente qualificare la richiesta proposta (richiesta di rientro nel paese di residenza abituale, ripristino del diritto di visita)

TRIBUNALE PER I MINORENNI L’eventuale accoglimento del ricorso (regola) consegue all’accertamento: A) Della reale esistenza e concreto esercizio del diritto di affidamento sul minore del ricorrente B) Dell’assenza di alcune delle condizioni previste dagli artt. 12 e 13 Convenzione Aja

RIGETTO RICORSO Mancata dimostrazione qualità affidatario del richiedente Consenso prestato dal richiedente al trasferimento Ferma opposizione del minore dotato di età e maturità adeguate Mancanza di adeguate garanzie di protezione per il minore nello Stato dove dovrebbe rientrare e nel quale è provato che si troverebbe in una situazione intollerabile o certamente pericolosa per il suo sviluppo psicofisico Sia trascorso più di un anno (flessibilità termine ?) dal trasferimento ed il minore si è integrato nella nuova realtà Il ritorno del minore si pone in contrasto con i principi fondamentali del nostro Stato relativi alla protezione dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali

Decisione del Tribunale per i Minorenni Immediatamente esecutiva Ricorribile per Cassazione Revoca del decreto per fatti sopravvenuti e non conosciuti al momento della decisione Esecuzione demandata al P.M.M. Eventuale adozione di provvedimenti cautelari ex art. 20 Reg. CE 2201/2003 Necessario raccordo con A.G. ordinaria per pendenza procedimento penale

L’ASCOLTO DEL MINORE Principio generale nell’ordinamento italiano (art. 6 Convenzione Strasburgo ratificata con legge 77/2003) stabilito con D.Lvo 154/2013 secondo cui il giudice dispone sempre l’ascolto del minore che abbia compiuto 12 anni o anche di età inferiore ove capace di discernimento Possibilità di omettere l’ascolto rimessa al giudice di merito Modalità di ascolto (pericolo di strumentalizzazione, sindrome da alienazione parentale, brainwashing)

L’ASCOLTO DEL MINORE Nessun obbligo assoluto di ascolto (Corte di Cassazione sentenza 3540/14 in relazione all’art. 12 della Convenzione di New York del 1989 in fattispecie di omessa audizione a seguito di una mancata restituzione dei figli dopo un breve periodo di vacanza) Non è prevalente la volontà dei minori per bloccare il ritorno nel luogo di residenza (Corte dei Diritti dell’Uomo Blaga v. Romania depositata 1/7/2014)

LA NORMA PENALE ITALIANA art. 574 bis c.p. Introdotta art. 3 comma 29 lettera B) Legge 15/7/2009 n. 94 Ratio: sollecitazioni Parlamento Europeo per migliorare risposta sanzionatoria in relazione all’aumento dei matrimoni/unioni fra cittadini di diversa nazionalità Nel 2011: 21.357 matrimoni misti, quasi 1 milione di figli di immigrati (fonte dossier Caritas migrantes)

Insufficienza quadro normativo previgente Copertura penalistica offerta dai reati ex artt. 573, 574 c.p. Limiti edittali di pena non consentivano adozione di misure cautelari personali Per evitare casi drammatici ricorso a strumenti di “fantasia giudiziaria” Sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. del passaporto del genitore querelato Attivazione dei poteri ex art. 55 c.p.p. della polizia giudiziaria per controlli alla frontiere Grande collaborazione con rappresentanze diplomatiche in Paesi esteri

La condotta Reato plurioffensivo (secondo fonti internazionali) che lederebbe diritto minore alla c.d. bigenitorialità e diritto genitore ad esercitare potestà Necessità di una sottrazione “globale” tale da annullare per un tempo apprezzabile la potestà genitoriale dell’altro (Cass. Sez. VI 19/2/2013 n. 22911 ha ritenuto insussistente il reato quando pur essendo stata una minore trattenuta per più giorni da un genitore in violazione del provvedimento giudiziario di affidamento non si era impedito all’altro genitore di incontrare quotidianamente la figlia). Applicabilità art. 388 co. II c.p. ? Reato comune e non a soggetto attivo qualificato (“Chiunque”). Se autore è genitore pena accessoria della sospensione della potestà genitoriale. Problema costituzionale dell’automatismo pene accessorie.

La condotta La sottrazione deve avvenire con una condotta qualificata – conduzione o trattenimento all’estero- e tale da impedire anche parzialmente l’esercizio della potestà genitoriale Tribunale Milano N. 13773/12 RG.TRIB sentenza 5/6/2013 ha ritenuto applicabile l’art. 574 c.p. – anziché l’art. 574 bis c.p.- in fattispecie di sottrazione avvenuta all’estero da parte di cittadina italiana con permanere della condotta in territorio italiano e conseguente applicazione dell’art. 9 c.p.

La condotta In caso di condotte di trattenimento all’estero problema della giurisdizione italiana ai sensi degli artt. 7 ss c.p. Il consenso del minore si presenta irrilevante operando sole come attenuante (comma secondo) in caso di consenso prestato da minore che abbia compiuto gli anni 14 Reato permanente (contestazione, durata, prescrizione, sospensione condizionale della pena)

Il dolo – La sanzione Dolo generico Errore sull’età rileva solo se sussiste una falsa apparenza oggettivamente dimostrabile Procedibilità d’ufficio Riferimenti edittali di pena: primo comma da 1 a 4 anni A seguito L. 9 agosto 2013 n. 193 – sulla quale sono intervenute ulteriori modifiche normative a seguito del problema italiano del sovraffollamento della popolazione carceraria- che ha innalzato la soglia per l’adozione della custodia cautelare in carcere ai delitti con pena non inferiore nel massimo a 5 anni si è inconsapevolmente riprodotto lo schema di inefficacia cautelare anteriore all’entrata in vigore dell’art. 574 bis c.p. anche perché tale delitto non consente, sul piano della investigazione, il ricorso allo strumento delle intercettazioni telefoniche

L’esplorazione di altre fattispecie Il delitto ex art. 574 bis c.p. contiene clausola riserva Concorso con il reato di cui all’art. 605 c.p. Art. 605 comma terzo c.p. introdotto art. 3 comma 29 lettera a) L. 15/7/2009 n. 94 prevede aggravante per minore sequestrato condotto a trattenuto all’estero Concorso possibile perché norme tutelano beni giuridici differenti purchè la condotta leda anche la libertà fisica e di movimento del minore sottratto Come si apprezza la lesione per neonati o bambini in tenera età ? Modalità violenta della sottrazione e sua durata temporale (per esempio caricamento in macchina) ? Per Cass. 6220/2011 sequestro di persona anche nei confronti di un neonato per implicito dissenso manifestabile attraverso genitore danneggiato sottrazione Tribunale Milano N. 13773/12 e 11383/11 RGTRIB hanno escluso la sussistenza del reato di cui all’art. 605 c.p. in fattispecie di sottrazione avvenute con il consenso dei minori (di anni 7 e 11) ed in assenza di situazioni violente iniziale o poste in essere durante la condotta (anche, per esempio, invitando i minori a rimanere all’interno di un appartamento per non essere intercettati dagli organismi di investigazione)

Sottrazione e maltrattamenti Il delitto di cui all’art. 572 c.p. prevede una condotta a forma libera abituale ed un dolo generico c.d. programmatico Contestata nei casi – fisiologici per le ipotesi di sottrazione- nei quali il minore viene desocializzato (perdita della scolarizzazione, dell’ambiente, delle relazioni amicali) e tenuto in un nuovo contesto parzialmente limitativo Tribunale Milano N. 13773/12 e 11383/11 RGTRIB hanno escluso l’applicabilità del reato per l’assenza dell’elemento soggettivo non ravvisando altresì causalità diretta fra la sofferenza psichica accertata e la condotta di sottrazione

Conclusioni Il ricorso allo strumento penale – se usato correttamente- offre oggi strumenti poco incisivi sul piano della localizzazione e del recupero del minore sottratto I dati forniti dall’ Ufficio dell’Autorità Centrale italiana (anno 2012, 119 richieste di rimpatrio) evidenziano una scarsa fiducia nelle convenzioni internazionali risultando evidente l’esistenza di giurisdizioni troppo domestiche tendenti a tutelare il proprio cittadino L’intervento deve spostarsi sulla prevenzione Bisognerebbe ripensare l’intero intervento giurisdizionale affidando le competenze ad una Corte europea internazionale che applichi realmente il principio del preminente interesse del minore nei casi di conflittualità giurisdizionale