Prof. Antonio Lo Faro La retribuzione (e il TFR) DIRITTO DEL LAVORO La retribuzione (e il TFR) Diritto del lavoro A-Z- 2003-04

LE DIVERSE FUNZIONI DELLA RETRIBUZIONE E LE SUE DIVERSE DISCIPLINE GIURIDICHE

(I) Principale elemento causale del contratto di lavoro subordinato La retribuzione come prestazione fondamentale a cui è obbligato il datore di lavoro nei confronti del prestatore di lavoro (artt. 2094 e 2099 c.c.) E’ ammissibile il lavoro gratuito? Il problema: l’assoggettamento a imposizione contributiva La risposta: (solo) il lavoro familiare e volontario

(II) Oggetto di un diritto di rango costituzionale Due profili della norma costituzionale L’obbligazione “corrispettiva” L’obbligazione “sociale” “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla qualità e quantità del suo lavoro ed in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa”

La natura “alimentare” del credito retributivo II.a) Alcune ricadute giuridiche della retribuzione come obbligazione “sociale” La natura “alimentare” del credito retributivo L’impignorabilità della retribuzione oltre il 1/5 (art. 545 c.p.c.) La differente dimensione economico-sociale della retribuzione per le due parti: rilevanza patrimoniale dell’obbligazione per il datore mezzo tipicamente esclusivo per il mantenimento proprio e della famiglia, per il lavoratore

…segue: una conseguenza della impignorabilità “Poiché i crediti di lavoro non sono compensabili, per il combinato disposto degli artt. 1246 n. 3 c.c. e 545 c.p.c., è illegittimo il comportamento di una Banca, che, dovendo liquidare le spettanze di fine rapporto a proprio dipendente, da esse trattenga l’importo di un finanziamento precedentemente concesso al lavoratore” (Trib. Roma 20 luglio 1999) La compensazione non si verifica quando il credito è impignorabile (art. 1246)

IL PROBLEMA DELLA PARITÀ DI TRATTAMENTO RETRIBUTIVO II.b) Alcune ricadute giuridiche della retribuzione come obbligazione “corrispettiva” La differenza concettuale tra divieto di discriminazione e principio di parità di trattamento IL PROBLEMA DELLA PARITÀ DI TRATTAMENTO RETRIBUTIVO Due lavoratori che svolgono esattamente la stessa mansione, possono essere retribuiti in modo diverso (fatti salvi i minimi)?

La tesi affermativa, fondata su una lettura del testo costituzionale La costruzione dottrinale dell’obbligo di pari trattamento come corollario delle regole costituzionali Di uguaglianza… …Ma soprattutto di proporzionalità L’art. 36 Cost (proporzionalità) Se la retribuzione è una funzione della prestazione, a pari prestazione dovrebbe seguire una pari retribuzione (Treu, 1979)

La posizione della Corte Costituzionale (n . 103/1989)… “il potere del datore di lavoro non può svolgersi “in termini di discrezionalità o arbitrio, ma deve essere sorretto da una causa coerente con i principi dell’ordinamento ed, in ispecie, non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana” L’accoglimento delle tesi che prospettano l’esistenza di un principio generale di parità di trattamento …anche se fondato su disposizioni costituzionali diverse dagli articoli 3 e 36 41 (2° comma)

…smentita” dalle SS.UU. (1993) Nel nostro ordinamento non è possibile individuare un principio che imponga la parità di trattamento tra lavoratori dipendenti che svolgano identiche mansioni L'art. 36 cost. si limita a garantire la sufficienza e la proporzionalità della retribuzione rispetto alla qualità alla quantità del lavoro prestato il canone della ragionevolezza, che rappresenta un utile criterio di valutazione del rispetto da parte del legislatore del principio di uguaglianza, non può essere applicato nella valutazione dei regolamenti privati che siano frutto dell'autonomia contrattuale

Ne consegue che, in presenza di contrattazione collettiva che, ai fini della qualifica spettante a lavoratori addetti ad identiche mansioni, ne diversifichi la posizione, l'assenza del suddetto principio di parità, sempre che non siano violati specifiche norme di diritto positivo, preclude al giudice la valutazione della razionalità del regolamento posto in essere, essendo questo riservato all'autonomia collettiva. (Nella specie, le SS.UU. hanno cassato la sentenza con la quale i giudici del merito avevano dichiarato la nullità di un accordo aziendale che attribuiva la qualifica di primo ufficiale agli ufficiali in possesso del requisito di dieci anni di navigazione su "navi nazionali", con conseguente esclusione di quanti, in identica posizione, avessero navigato soltanto su navi estere)

Un’applicazione successiva (Trib. Milano 5/7/00) Posto che non esiste un diritto del lavoratore alla parità di trattamento, deve considerarsi legittimo un accordo collettivo che diversifichi la posizione di alcuni lavoratori in relazione a determinate circostanze personali essendo preclusa al giudice del merito la valutazione della razionalità del regolamento di interessi posto in essere dalle parti sociali, a meno che non sia denunciata la violazione di specifiche norme di diritti positivo superminimi di entità diversa per i lavoratori assunti prima o dopo una certa data

Una ulteriore conseguenza dell’assenza del principio di pari trattamento L’attribuzione ingiustificata ad un lavoratore di un determinato beneficio non può costituire titolo per attribuire ad altro lavoratore che si trovi nell’identica posizione un diritto a ottenere lo stesso beneficio

(Cass. Sez. lav., 17/2/94, n. 1530) La circostanza che compiti identici a quelli svolti dal lavoratore aspirante alla qualifica di dirigente siano stati in precedenza assegnati a lavoratori con la detta qualifica non è decisiva ai fini del riconoscimento del diritto al superiore inquadramento. Ciò perché nell'ambito delle imprese private non vige il principio di parità di trattamento

Nel pubblico impiego… Le p.a. sono tenute a garantire “parità di trattamento contrattuale e comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi” …il principio è invece testualmente affermato: (art. 45.2, T.U.P.I.)

Ancora sulla proporzionalità e sufficienza della retribuzione L’applicazione giurisprudenziale di dell’art. 36 Cost. e le tendenze verso la differenziazione territoriale del diritto del lavoro: Un caso “catanese” approdato in Cassazione

Un “federalismo retributivo” attuato in sede giudiziale? Di solito, Nei contratti collettivi il giudice rinviene una sorta di presunzione di corrispondenza tra minimi contrattuali e retribuzione sufficiente ai sensi dell'art. 36 Cost.” La domanda, sempre più ricorrente: Il giudice può utilizzare criteri di sufficienza diversi da quelli indicati dal contratto collettivo? Ad esempio in ragione della differenzazione territoriale?

Il caso “catanese” (Cass 26-07-2001 , n. 10260) “Il Tribunale riteneva che i compensi corrisposti al lavoratore fossero inadeguati. Per quantificare le differenze retributive dovute, il Tribunale riteneva non applicabile il CCNL, stante il difetto di iscrizione delle parti alle OO.SS. stipulanti; ma ne assumeva i minimi retributivi con valore parametrico, al fine della determinazione della retribuzione congrua ai sensi dell'art. 36 Cost., ridotti però del 30%, in ragione delle modeste dimensioni della ditta e del costo del lavoro mediamente sopportato nel locale mercato del lavoro

Un precedente (Cass. 25 febbraio 1994 n. 1903) "Ai fini della determinazione della giusta retribuzione ai sensi dell'art. 36 Cost. il giudice, ove non ritenga di adottare come parametro i minimi stabiliti dalla contrattazione collettiva, può discostarsene, ma deve fornire specifica indicazione delle ragioni; La determinazione della retribuzione inferiore non può comunque trovare motivazione nel richiamo a condizioni ambientali e territoriali, perché il precetto costituzionale è rivolto ad impedire ogni forma di sfruttamento, anche quando trovi radice nella situazione socio-economica del mercato del lavoro”

Ove il potere di acquisto di una stessa La premessa In una economia monetaristica, quali sono tutte le società moderne, la adeguatezza richiesta dall'art. 36 si misura con il potere di acquisto, e cioè con la quantità e qualità di beni e servizi che la retribuzione è in grado di assicurare al lavoratore ed alla sua famiglia. Ove il potere di acquisto di una stessa quantità di moneta sia differenziato nel paese, l’art. 36 Cost. non preclude che la retribuzione possa essere differenziata, al fine di garantire a tutti i lavoratori di godere di una retribuzione che assicuri un eguale livello quantitativo e qualitativo di beni e di servizi

Il principio affermato La sentenza impugnata coglie quindi un nocciolo di verità nella sua operazione riduttiva dei minimi contrattuali nazionali. Ma tale operazione non può essere affidata alla scienza privata del giudice, né a diffuse percezioni che in alcune regioni del Sud il potere di acquisto è maggiore della media nazionale. Perché il giudice possa procedere ad una riduzione dei minimi contrattuali, deve procedere ad una attenta valutazione

Occorre in primo luogo che il giudice parta da dati certi, rilevati da seri istituti di ricerca, preferibilmente pubblici. Al riguardo dovrà valutare, che al minor costo di beni primari, quali gli alimentari, o anche, nei centri minori, la casa, possono accompagnarsi maggiori costi per alcuni servizi, quali ad es. quelli sanitari e dell'istruzione, dei quali i cittadini del Sud debbano eventualmente approvvigionarsi fuori regione Le indicazioni fornite ai giudici di merito

In secondo luogo, il giudice deve considerare che, all'interno della stessa zona, vi è già una differenza di trattamento tra il dipendente da datore di lavoro iscritto, il quale gode dell'intero trattamento contrattuale, e il dipendente da datore di lavoro non iscritto, al quale è assicurato solo il minimo costituzionale. Infatti la giurisprudenza di questa Corte, ha elaborato la nozione di "minimo costituzionale", nel senso che il giudice il quale assuma come criterio orientativo un contratto collettivo, non può fare riferimento a tutti gli elementi che concorrono a formare il trattamento economico, ma deve prendere in considerazione solo quelli che costituiscono il cosiddetto minimo costituzionale

Diritto del lavoro LA DECISIONE Il giudice del merito (che nella specie ha attribuito, il 70% non della retribuzione globale, bensì dei minimi retributivi, e quindi conclusivamente molto meno del 70% della retribuzione di un pari lavoratore contrattualizzato della stessa zona) deve evitare che gli effetti cumulati delle riduzioni di cui al primo e quelle di cui al secondo punto, portino a risultati di sfruttamento, che questa Corte ha sempre - ed in particolare con la sent. 1903/1994 - inteso evitare Prof. Antonio Lo Faro

(III) Come oggetto prioritario dei divieti di discriminazione sul lavoro Art. 37 cost. “La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, la stessa retribuzione che spetta al lavoratore”

Una sentenza singolare (Cass. civ., 5 marzo 1986, n. 1444) Il principio della parità salariale a parità di lavoro, enunciato nell'art. 37 cost. esclusivamente in favore delle donne, non è estensibile, in via di inversione, in favore degli uomini le cui prestazioni siano retribuite in misura inferiore a quella delle donne

LA GARANZIA DI UN SALARIO CHE GARANTISCA IL PRECETTO COSTITUZIONALE Gli strumenti di attuazione dei principi costituzionali nell’ordinamento italiano LA GARANZIA DI UN SALARIO CHE GARANTISCA IL PRECETTO COSTITUZIONALE Prima soluzione: il salario minimo legale Il SMI spagnolo nel 2008, 28.42 € al giorno Lo SMIC francese nel 2008, 8.71 € all’ora Seconda soluzione: contratto collettivo e giudice “In mancanza di norme corporative o di accordo tra le parti, la retribuzione è determinata dal giudice” (art. 2099 cod. civ.) (rinvio)

La struttura dell’obbligazione retributiva I sistemi di retribuzione

L’art. 2099 c.c. e i sistemi di retribuzione A TEMPO A COTTIMO (vietato per alcuni lavoratori, obbligatorio per altri) PARTECIPAZIONE AGLI UTILI O AI PRODOTTI A PROVVIGIONE mai esclusiva (riguarda, per lo più, determinati lavoratori come i viaggiatori e i piazzisti) IN NATURA Per lo più praticata nel lavoro domestico Anche fruizione di beni e/o prodotti aziendali

Il salario di produttività Le erogazioni del livello di contrattazione aziendale sono strettamente correlate ai risultati conseguiti nella realizzazione di programmi, concordati tra le parti, avendo come obiettivo incrementi di produttività, di qualità e altri elementi di competitività di cui le imprese dispongano, compresi i margini di produttività, nonché ai risultati legati all'andamento economico dell'impresa Il Protocollo del luglio 1993

Retribuzione diretta ed indiretta (o differita) La retribuzione diretta comprende: Il minimo tabellare La contingenza o “scala mobile” (congelata al 1992) Gli scatti di anzianità e altri elementi fissi o variabili La retribuzione differita è la parte della retribuzione corrisposta in maniera posticipata rispetto al periodo di maturazione Le mensilità supplementari (13° e 14°) Il trattamento di fine rapporto (art. 2120 c.c)

IV) Come parametro di riferimento per ulteriori istituti La nozione giuridica di retribuzione IL PROBLEMA FONDAMENTALE: L’identificazione della “retribuzione parametro”

TOTALE 100 Una possibile busta paga Retribuzione tabellare 40 Indennità di contingenza 30 Scatti di anzianità 6 Quota variabile 6 Superminimo 5 Indennità sostitutiva di mensa 4 Maggiorazione straordinario 6 Indennità disagiata sede 3 TOTALE 100

Tutte queste attribuzioni si calcolano a partire dalla “retribuzione TFR Indennità nei periodi di sospensione Indennità ex art. 18 St. Indennità sostitutiva del preavviso Tredicesima Maggiorazioni Straordinario Notturno Festivo Tutte queste attribuzioni si calcolano a partire dalla “retribuzione parametro”

Qual è la retribuzione parametro? Retribuzione tabellare 40 Indennità di contingenza 30 Scatti di anzianità 6 Quota variabile 6 Superminimo 5 Indennità sostitutiva di mensa 4 Maggiorazione straordinario 6 Indennità disagiata sede 3 TOTALE 100 Il problema della “omnicomprensività”

(1) L’indennità di mancato preavviso (2121 c.c.) In alcuni casi è la stessa legge ad indicare la soluzione L’indennità si calcola “computando le provvigioni, i premi di produzione, le partecipazioni agli utili o ai prodotti ed ogni altro compenso di carattere continuativo, con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese” (1) L’indennità di mancato preavviso (2121 c.c.)

“tutte le somme, compreso l’equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale, e con esclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese” (2) Il calcolo del TFR (art. 2120 c.c., modificato dalla legge 297/1982) prestazioni in natura non occasionale rimborso spese

E per gli altri istituti non regolati dalla fonte legislativa?

Il principio giurisprudenziale di “omnicomprensività” della retribuzione (anni ‘70-’80) L’INTERA RETRIBUZIONE FUNGE SEMPRE DA BASE DI CALCOLO PER TUTTE LE ATTRIBUZIONI CHE SU DI ESSA SI CALCOLANO INTERA SEMPRE TUTTE

dal manuale Carinci – De Luca Tamajo – Tosi - Treu LE POSIZIONI CRITICHE “Altro è ritenere che una determinata indennità è retributiva, nel senso che non è discrezionale ma dovuta dal datore Altro è sostenere che per questo motivo va computata per calcolare le maggiorazioni per lavoro straordinario, notturno, la 13 e 14 mensilità, la retribuzione festiva o feriale” dal manuale Carinci – De Luca Tamajo – Tosi - Treu

di ogni singola voce retributiva Il problema dell’onnicomprensività come fattore di crescita del costo del lavoro complessivo Ogni aumento di ogni singola voce retributiva si riflette su tutti gli altri istituti

L’intervento delle SS. UU L’intervento delle SS.UU. del 1984: il superamento del principio di onnicomprensività L’onnicomprensività non costituisce un principio generale dell’ordinamento La determinazione della retribuzione- parametro è materia di competenza della contrattazione collettiva

Alcune applicazioni LA RETRIBUZIONE FERIALE Comprende o non comprende i compensi per lavoro straordinario continuativo? L’ART. 2103 E IL PRINCIPIO DI IRRIDUCIBILITÀ DELLA RETRIBUZIONE Quale retribuzione? LA 13a E’ una intera mensilità aggiuntiva?

La nozione di retribuzione imponibile ai fini contributivi Un diverso contesto nel quale deve individuarsi una nozione di retribuzione è quello relativo alla individuazione degli obblighi contributivi dell’impresa La nozione di retribuzione imponibile ai fini contributivi

La retribuzione imponibile Dal 1997 coincide con la nozione di retribuzione valida a fini fiscali tutte le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti nel periodo d'imposta, anche sotto forma di erogazioni liberali, in relazione al rapporto di lavoro (art. 51 T.U.I.R.)

Il trattamento contributivo del salario variabile La sua incentivazione attraverso la sua parziale decontribuzione In via sperimentale, con riferimento al triennio 2008-2010, è concesso uno sgravio contributivo relativo alle erogazioni previste dai contratti collettivi, delle quali sono incerti la corresponsione o l’ammontare e la cui struttura sia correlata alla misurazione di incrementi di produttività, qualità e altri elementi di competitività assunti come indicatori dell’andamento economico dell’impresa” Art. 1, c.67 l. 247/2007

I fringe benefits uso dell’autovettura aziendale prestiti agevolati azioni della società soggiorni presso centri vacanze uso dell’alloggio Il principio generale: Concorrono a formare il reddito imponibile secondo il loro “valore normale” Per valore normale, si intende il prezzo mediamente praticato per beni e servizi della stessa specie, in condizioni di libera concorrenza nel tempo e nel luogo in cui i beni o servizi sono stati acquisiti (Art. 9 TUIR)

Il regime speciale di alcuni fringe benefits Per l’uso di autovetture: il 30% dell’importo corrispondente ad una percorrenza convenzionale di 15 mila Km annui calcolato sulla base del costo chilometrico di esercizio desumibile dalle tabelle ACI Per i prestiti agevolati: il 50% della differenza tra l’importo degli interessi calcolato al tasso ufficiale e l’importo degli interessi calcolato al tasso effettivamente applicato Per i fabbricati concessi in locazione: la differenza tra la rendita catastale del fabbricato e quanto corrisposto per il godimento del fabbricato stesso Art. 51 T.U.I.R.

La tutela del credito retributivo in caso di insolvenza datoriale IL D. LGS. 80/1992, ATTUATIVO DELLA DIRETTIVA 80/987/CEE Un apposito Fondo di Garanzia costituito presso l’INPS copre, in caso di insolvenza datoriale, Gli ultimi 3 mesi del rapporto Il TFR

(fino al 6% di inflazione, è coperta. Oltre, si perde) IL TFR Quando sempre, in tutti i casi di cessazione del rapporto di lavoro, anche se di durata breve o brevissima un ammontare derivante dalla somma di accantonamenti annui calcolati secondo la formula: Retribuzione annua : 13,5 La somma viene rivalutata con applicazione di un tasso costituito dall'1,5% fisso e dal 75% dell'indice ISTAT (fino al 6% di inflazione, è coperta. Oltre, si perde) Cosa

Il diritto matura progressivamente in corso di rapporto…. Le anticipazioni del TFR Almeno 8 anni di servizio Non più del 70% di quanto fino a quel momento maturato Per spese sanitarie o acquisto della prima casa per sé o i figli Entro i limiti del 10% degli aventi titolo …e comunque del 4% del numero totale dei dipendenti

Tutto ciò rimane immutato anche con la riforma Tutto ciò rimane assolutamente immutato anche dopo la riforma Tutto ciò rimane immutato anche con la riforma Cosa cambia allora? Solo 2 cose

Dal 2007 il lavoratore (privato) deve scegliere se mantenere il TFR nella sua forma attuale oppure destinarlo alla costruzione di una pensione integrativa, versandolo ai fondi pensione. In mancanza di una comunicazione, scatta il meccanismo di silenzio-assenso e il Tfr viene trasferito automaticamente nei fondi 1 Secondo le stime, i Fondi pensione garantirebbero un trattamento pensionistico pari al 70-80% dell’ultima retribuzione, a fronte di una copertura del 45-55% garantita dalla pensione pubblica

Nelle aziende con più di 50 dipendenti, le quote di TFR che il lavoratore decida di non versare nei fondi non vengono più lasciate nella disponibilità del datore di lavoro, il quale dovrà invece versarle presso un fondo unico nazionale, gestito direttamente dall'INPS. Per il lavoratore non cambia nulla, anche in caso di richiesta di anticipazione 2