Studio Holzmiller & Partners 1 ELUSIONE FISCALE E ABUSO DI DIRITTO TRA GIURISPRUDENZA E PRASSI DELLA NORMATIVA ITALIANA E COMUNITARIA INTRODUZIONE Convegno del 18 Marzo 2009: (SAF – Scuola di Alta Formazione) AUDITORIUM ASSOLOMBARDA - Milano -

Problematiche dell’elusione FONTI (BASE GIURIDICA) CONSEGUENZE (in particolare) NORME DI MATRICE COMUNITARIA NORME DI MATRICE NAZIONALE SENZA RIF. AL DIR. COMUN. RIO (LEGGI USUALI) MODELLATE SUL DIR. COMUN. RIO (FUSIONI, SCISS., SCAMBI PARTEC., CONFERIM.) DIR. NAZ.LE. (LIMITI NEL TRATTATO CE) DIR. COMUN.RIO (SALVO DEROGHE ESPRESSE) DIR. COMUN. RIO TRATTATO II.II. (IVA) II.DD. ARM. ELEMENTI COSTITUTIVI SANZIONABILITA’ TRATTI DA DIRITTO COMUNITARIO DIRITTO NAZ.LE DIRITTO COMUNITARIO DIRITTO NAZ.LE Studio Holzmiller & Partners (1) (Sent. C-255/02, Halifax; Sent. C-425, Pat Service; Sent. C-110/99, Emlan Starke; Sent. C-324/00, Lankhorst; ecc. (2) (Sent. C-212/99, Centros; Sent. C-270/83, Commis/ Francia; Sent. C-35/98, Verkooijen; ecc. (3) (Sent. C-297/88 e 197/89, Dzodzi; Sent. C-28/95, Leur Bloem; ecc. (1) (2)(3)

GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELL’ELUSIONE NEL DIRITTO COMUNITARIO DIVERGONO SECONDO TRATTATO CE (4 libertà garantite) Prevalgono i principi “TR” sull’elusività Lecita la localizzazione nel Paese fiscalmente più economico Sostanziale irrilevanza degli interessi erariali La verifica dell’abuso sta nell’EFFETTIVITA’ dell’operazione compiuta (Es: stabilim. attività in altro paese CE) IMPOSTE INDIRETTE ARMON. (in partic. L’IVA) Impedisce la finalità della direttiva Finalità del vantaggio fiscale è ESSENZIALE IMPOSTE DIRETTE SU MODELLO COMUN. (in partic. Fus., Sciss. ecc.) È sufficiente la mancanza di valide ragioni economiche diverse dal risparmio di imposta di carattere non marginale Il vantaggio fiscale costituisce finalità principale (sul piano qualitativo) illecito stabilire aprioristicamente una norma (o principio) che qualifichi, come elusive, talune (categorie di) operazioni (Es: “business purpose”). RIFER. (C.G. C-212/97 Centros) (C.G. C-167/01 Inspire Art) (C.G. C-9/02 H.L. Saillant) (Cassaz /2008, Pat Service, “P. 5.5”) RIFER. (Sent. C-297/88 e 197/89, Dzogzi) (Sent. C-28/95 Leur Bloem) (Cassaz. 1465/2009 P. e D.) (Cassaz /2008, Pat Service, “P. 5.5”) RIFER. (C.G. C-425/06 Pat Service) (C.G. C-255/02 Halifax) (C.G. C-110/99 Starke) (Cassaz /2008, Pat Service, “P. 5.4”) Studio Holzmiller & Partners 3 (artificiosità delle operazioni)

ELUSIONE ELEMENTI COSTITUTIVI DEL DIRITTO NAZ.LE Assenza di valide ragioni economiche diverse da quelle fiscali (non marginali) (Cassazione 25374/2008, Pat Service) (Cassazione 30055, 30056, del 23/12/2008) (Cassazione 1465/2009, P. & D.) Abuso della portata di una regola (“inerenza”) Abuso = modalità di aggiramento Studio Holzmiller & Partners 4 II.DD.

SANZIONABILITA’ Studio Holzmiller & Partners 5 (A)(B) PER ABUSO DI NORME DI MATRICE COMUNITARIA PER ABUSO DI NORME NON DI MATRICE COMUNITARIA

Studio Holzmiller & Partners 6 ABUSO DI NORME DI MATRICE COMUNITARIA NO SANZIONE Ripristino situazione fiscale dell’operazione senza abusi SOLO OBBLIGO DI RIFUSIONE VANT. FISCALE (Sent. Halifax, p. 93) Eccezione: “esistenza di un fondamento normativo chiaro ed univoco” (A)

Studio Holzmiller & Partners 7 (B) ABUSO DI NORME NAZ.LI NON DI RILEVANZA COMUNITARIA ( 2 correnti pensiero ) 1)Per mancanza di presupposto penale no operaz. inesist. no frode fiscale no dich. infedele Differenti soluzioni 2)Per mancanza di presupposto civilistico – fiscale diversità ontologica rispetto all’evasione (principio di proporzionalitò) Tutte le sanzioni riguardano la violazione di norme, non la loro elusione La sanzione sarebbe già in re- ipsa nel disconosc. fiscale Anche l’art. 37-bis avrebbe natura procedimentale e non sostanziale: non è autoliquidab. l’imposta elusa NO SANZIONESI SANZIONE Elus. codificata Si sanzioni Elus. non codificata - Obiettive condizioni di incertezza sulla norma Salvo: -Inoppon.tà o nullità del contratto (per simulazione o assenza di causa lecita) (Es: Art. 37-bis) L’elusione è prossima all’evasione Vale dato lett: - D.Lgs. 471 (art. 1, c. 2) (R. Dich.to < R.Accert.to) -e- - D. Lgs. 471 (art. 5, c. 4) (IVA Dich. < IVA Acc.) Esimente: C.T.P. Milano, 2006

Studio Holzmiller & Partners 8 SEGUE (B): ABUSO DI NORME NAZ.LI NON DI RILEVANZA COMUNITARIA DOPO LE TRE SENTENZE “DI NATALE” (Cass. S.U. del 23/12/2008) SI IMPONE UNA REVISIONE DOTTRINALE SOPRATTUTTO SULLA 2^ CORRENTE DI PENSIERO in quanto: Le tre sentenze (Cass. S.U.) “PARIFICANO” l’elusione codificata a quella NON codificata di conseguenza: Fanno “scadere” la norma codificata al ruolo di “NORMA PROCEDIMENTALE” NE CONSEGUE L’INAPPLICABILITA’ DELLE SANZIONI AMMIN.VE-TRIBUTARIE “ANCHE” PER L’ELUSIONE CODIFICATA CON IL PREGIO DI “IDENTITA’ DI SOLUZIONI”: -tra illeciti amm.vi-tributari e reati penali tributari -fra elus. norme origine Comunit. ed elus. norme nazionali N.B.: restano ovviamente margini di incertezza fino a migliori definizioni legislative o giurisprudenziali