Diritto costituzionale Carlo Casonato a.a. 2010-2011

Alcuni siti di interesse costituzionalistico http://www.cortecostituzionale.it http://www.quirinale.it http://www.giurcost.org http://www.forumcostituzionale.it http://www.associazionedeicostituzionalisti.it http://www.costituzionalismo.it http://www.camera.it/355 http://www.nascitacostituzione.it C. Casonato, dir. cost. 2010

Definizioni Le definizioni sono convenzionali ma convincenti Le definizioni giuridiche dipendono dallo spazio e dal tempo (cultura e comparazione) “ C. Casonato, dir. cost. 2010

Il mercato celestiale del libero sapere: gli animali quelli che appartengono all’imperatore quelli che sono imbalsamati quelli che sono addomesticati i porcellini da latte le sirene quelli che sono favolosi i cani randagi quelli che sono inclusi in questa classificazione quelli che sono innumerevoli quelli che sono disegnati con un fine pennello di pelo di cammello quelli che, da lontano, sembrano mosche C. Casonato, dir. cost. 2010

Norme sociali e norme giuridiche Ubi societas ibi jus La pluralità degli ordinamenti Il pluralismo come condizione e risorsa dello stato costituzionale di diritto Il diritto: fenomeno plurale C. Casonato, dir. cost. 2010

Cosa è il diritto? Problema teorico? Metagiuridico? Il diritto come risposta a problemi concreti Dimensione funzionale del diritto e comparazione Le definizioni giuridiche dipendono dallo spazio e dal tempo (cultura e comparazione), ma diritto può avere sempre una determinata funzione: risolvere problemi BIN: molti manuali presentano il diritto come dimensione dogmatica, slegata da propria origine, da funzione, da ratio. Invece il diritto nasce come risposta ai problemi concreti (sempre?) La pena per i vari reati è infatti spesso identica al torto o al danno provocato: occhio per occhio, dente per dente Il Codice di Hammurabi è una fra le più antiche raccolte di leggi conosciute nella storia dell'umanità. Venne stilato durante il regno del re babilonese Hammurabi (o Hammu-Rapi), che regnò dal 1792 al 1750 a.C. 282 articoli di legge non sistematici (penale, civile, commerciale: proprietà, prestiti, dir famiglia, assegno bancario) del re Hammurabi di Babilonia, esposte in pubblico: conoscenza e ignorantia legis non excusat Il corpus legale è suddiviso in capitoli che riguardano varie categorie sociali e di reati, e abbraccia in pratica tutte le possibili situazioni dell'umano convivere del tempo, dai rapporti familiari a quelli commerciali ed economici, dall'edilizia alle regole per l'amministrazione della cosa pubblica e della giustizia. Le leggi sono notevolmente dettagliate, e questo ha fornito un aiuto prezioso agli archeologi, consentendo loro di ricostruire importanti aspetti pratici della società mesopotamica. L'importanza del codice di Hammurabi risiede certo nel fatto che si tratta di una delle prime raccolte organiche di leggi a noi pervenuta, ma soprattutto nel suo essere pubblico, o per meglio dire pubblicamente consultabile, esplicitando il concetto giuridico della conoscibilità della legge e della presunzione di conoscenza della legge. Hammurabi si vanta di essere stato chiamato dagli dei “a distruggere le forze del male, affinché il potente non opprimesse il debole” (dignified part) Se un uomo libero cava un occhio ad un altro uomo libero, gli si dovrà cavare un occhio. (efficient part) Se un uomo libero cava un occhio ad un uomo povero, pagherà una tassa. Se qualcuno commette una rapina ed è preso, costui sarà ucciso. Se un uomo libero farà cadere un dente ad un uomo libero, si farà cadere il suo dente. Se un uomo libero farà cadere un dente ad uno schiavo, pagherà una multa. Se una casa crolla e muore il padrone, sarà messo a morte colui che l’ha costruita. Se muore il figlio del padrone, sarà messo a morte il figlio del costruttore. C. Casonato, dir. cost. 2010

Cosa è il diritto? Diritto è ciò che è posto da una fonte del diritto Trasformazioni: Diritto internazionale e sovranazionale - 117.1, Trattato di Lisbona, Cons. Stato, sent. 1220/2010 Espansione della legislazione e della giurisdizionalizzazione Centralizzazione e decentramento: complessità e criterio di competenza Nuove dimensioni del diritto - autorità indipendenti, hard & soft law, governance C. Casonato, dir. cost. 2010

Cos’è il diritto (qui e ora) Diritto in senso soggettivo: Pretesa, potere Diritto in senso oggettivo: Insieme di norme giuridiche Ordinamento giuridico Disciplina scientifica che studia un sistema di regole C. Casonato, dir. cost. 2010

Cos’è il diritto soggettivo Situazione giuridica soggettiva Pretesa, giuridicamente tutelata, di un soggetto verso un altro soggetto Potere di un soggetto su un determinato bene C. Casonato, dir. cost. 2010

Cos’è il diritto oggettivo 01 Disciplina di studio Insieme di regole poste (riconosciute) dallo stato fornite di sanzione coercitiva (monopolio dell’uso legittimo della forza) suscettibili di applicazione giurisdizionale MA… C. Casonato, dir. cost. 2010

Cos’è il diritto oggettivo 02 Norme sprovviste di sanzione Le constitutional conventions (formaz. governo) Diritto è assai più delle regole poste dallo stato: Dottrina e giurisprudenza (interpretazione) Integrazione europea, internazionalizzazione Globalizzazione dei mercati… C. Casonato, dir. cost. 2010

Cos’è il diritto oggettivo 03 Tecnica di controllo sociale Il caso Brancher: “si rileva che non c'è nessun nuovo Ministero da organizzare in quanto l'on. Brancher è stato nominato semplicemente ministro senza portafoglio” (nota Quirinale, 25-6-2010) Sistema di segni linguistici Comando del sovrano (giuspositivismo) Espressione di legge naturale (giusnaturalismo) Definizioni sono convenzionali e “strumentali” C. Casonato, dir. cost. 2010

Le funzioni del diritto (diritto e forma di stato) Allocazione di beni e servizi Repressione Assegnazione dei poteri pubblici Costituzione e gestione del pluralismo C. Casonato, dir. cost. 2010

Il diritto pubblico Organizzazione dei pubblici poteri Il concetto di potere (Max Weber) Rapporti tra autorità pubblica e privati La differenza con il diritto privato: una distinzione fluida, non sempre presente Diritto soggettivo e interesse legittimo Dir. pubblico: Diritto costituzionale, amministrativo, penale, tributario, ecclesiastico… Il diritto costituzionale: pr. ordinatore della comunità politica risposta al conflitto per l’individuazione dei fini e valori della comunità C. Casonato, dir. cost. 2010

La Costituzione: primo significato Significato descrittivo (ogni comunità ha una Costituzione) Es: “the Constitution is no more and no less than what happen(Griffith) La Costituzione di carta e i cannoni dell’esercito e… le banche(Lassalle) Colonna vertebrale, dna… The dignified and the efficient Constitution (Bagehot) . C. Casonato, dir. cost. 2010

La Costituzione: secondo significato Manifesto politico (obiettivi, ideali) Thomas Paine: “A constitution is not the act of a government, but of a people constituting a government” “A government without a constitution is power without right” “A constitution is a thing antecedent to the government and always distinct therefrom” Preamboli: USA, MA Francia C. Casonato, dir. cost. 2010

La Costituzione: terzo significato Significato prescrittivo: testo normativo, fonte del diritto Funzione di “conservazione” Scritta, rigida, garantita Es: professore di ginnastica MA: le norme programmatiche: dalla sent. 1/1956 agli statuti regionali Interpretazione (creativa) C. Casonato, dir. cost. 2010

Manifestazioni diverse di Costituzione La Costituzione britannica La Costituzione statunitense La Costituzione francese La Costituzione italiana C. Casonato, dir. cost. 2010

Lo scetticismo di Pierre Legrand “In verità, ogni tradizione giuridica deve essere vista come un costrutto epistemologico distinto. Questo significa che esistono due modi di pensare in campo giuridico: uno secondo civil law ed uno secondo common law e che questi due modi di pensare differiscono profondamente l’uno dall’altro. Inoltre, questa differenza è tanto irriducibile che risulta impossibile per un giurista di civil law pensare come un giurista di common law (o viceversa).”

Il diritto costituzionale comparato: le finalità (de Vergottini, Constantinesco, Lombardi, Bognetti) Conoscenza: confronto giuridico, sistematico Somiglianze e differenze (le cause) Le classificazioni (approssimazione e complessità) Funzioni pratiche: Predisposizione di Costituzioni e atti normativi (Häberle) Armonizzazione (UE) e circolazione (imposta, spontanea) Comprensione critica

Segue: il metodo Metodo sistematico (il diritto straniero) Fonti e formanti (crittotipi) Comparabilità e commensurabilità Il tertium comparations: pro e contro Induzione e deduzione

Segue: l’oggetto Lo Stato e… Le Costituzioni (formale, sostanziale, materiale) Organizzazione del potere + posizione di individui/gruppi rispetto al potere Fonti e formanti (l’approccio realista) L’oggetto e le conoscenze presupposte La comparazione sincronica e diacronica Micro e macrocomparazione La struttura e gli equivalenti funzionali diritto e linguaggio

Le equivalenze funzionali

Le equivalenze funzionali

Esempio: il controllo

Sintesi Somiglianze e differenze (G. Lombardi) La comparazione per struttura e funzioni: le equivalenze funzionali Comparazione e valutazione: giurista storico e giurista pratico (G. Bognetti) la dimensione critica della comparazione la modellistica L’intelligente cautela del comparatista

La Costituzione britannica Documenti costituzionali: Magna Carta (1215): rigida e “garantita”, diritti di libertà Bill of Rights (1688) Scontro tra gruppi di potere: il pluralismo Corona e Parlamento e giudici H. COMMONS RE H. LORDS C. Casonato, dir. cost. 2010

Segue Bonham’s case (E. Coke, 1610) Ruolo e percezione del giudice “in many cases, the common law will control acts of parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an act of parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it, and adjudge such act to be void” Ruolo e percezione del giudice Continuità nel mutamento e “Law of the land” Uncodified, common law, political Constitution C. Casonato, dir. cost. 2010

La Costituzione statunitense Una Costituzione: Scritta The supreme law of the land (VI) Rigida (V) Garantita (VI)? E giuridica I precedenti storici e e ideologici C. Casonato, dir. cost. 2010

Segue I Federalist Papers: la tirannia della maggior. “Ambition must be made to counteract ambition. If men were angels, no government would be necessary. If angels were to govern men, neither external nor internal controls on government would be necessary. In framing a government which is to be administered by men over men, the great difficulty lies in this: you must first enable the government to control the governed; and in the next place oblige it to control itself. A dependence on the people is, no doubt, the primary control on the government; but experience has taught mankind the necessity of auxiliary precautions” Checks & Balances: ancora il pluralismo Il giudice di common law C. Casonato, dir. cost. 2010

Segue: il judicial review Marbury v. Madison (1803) “Between these alternatives there is no middle ground. The Constitution is either a superior, paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter it. If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary to the Constitution is not law; if the latter part be true, then written Constitutions are absurd attempts on the part of the people to limit a power in its own nature illimitable.” C. Casonato, dir. cost. 2010

Segue: il judicial review “It is emphatically the province and duty of the Judicial Department to say what the law is. Those who apply the rule to particular cases must, of necessity, expound and interpret that rule. If two laws conflict with each other, the Courts must decide on the operation of each. So, if a law be in opposition to the Constitution, if both the law and the Constitution apply to a particular case, so that the Court must either decide that case conformably to the law, disregarding the Constitution, or conformably to the Constitution, disregarding the law, the Court must determine which of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial duty” C. Casonato, dir. cost. 2010

Un confronto UK Una sovranità condivisa Continuità nel mutamento King in Parl (HL, HC) Judges (Supreme C.) The Law of the Land USA Una sovranità condivisa Mutamento e continuità Division & Sep. of powers Judges and USSC The Supreme Law of the L PLURALISMO C. Casonato, dir. cost. 2010

Le Costituzioni francesi La supremazia della legge, espressione della volontà generale/nazionale La negazione del pluralismo Il limitato ruolo del giudice: bouche de la loi La separazione dei poteri I limiti del Conseil (question prioritaire de constitutionnalité) Natura normativa della Costituzione? C. Casonato, dir. cost. 2010

Il costituzionalismo: le prime tappe 1215 (UK) diritti/privilegi, “rigidità”, “garanzia”, pluralismo (FR) “separazione” dei poteri, diritti/privilegi, negazione del pluralismo “Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution” 1803 (US) Judicial review of legislation - revisione costituzionale? (IT, 1988) - potere costituente? (Sud Africa, 1996) C. Casonato, dir. cost. 2010