“Uno strumento di pianificazione fiscale: le holding europee” Guardia di Finanza Comando Regionale Piemonte “Uno strumento di pianificazione fiscale: le holding europee” Maresciallo Aiutante Marco Bargagli Capo pattuglia Sezione Verifiche Complesse - Nucleo Polizia Tributaria di Torino. Torino, Venerdì 2 dicembre 2011

SOMMARIO Introduzione: definizione e caratteristiche della holding company; I paradisi delle holding: Olanda e Lussemburgo; La tassazione della holding Italiana dopo la riforma IRES; Alcuni esempi di tax planning: lecita pianificazione o evasione fiscale? Strumenti di contrasto ai fenomeni di abuso: la clausola del beneficiario effettivo (beneficial owner); Le proposte di modifica OCSE contenute nel documento “Discussion draft clarification of the meaning of beneficial owner in the OECD Model Tax Convention (aprile – luglio 2011)”.

LA HOLDING COMPANY Una holding company, è una società finanziaria che ha quote di partecipazione in altre società del gruppo, in misura tale da poterne controllare la gestione. DIFFERENTI TIPOLOGIE Holding statica/passiva, non effettua alcuna attività di gestione delle partecipazioni, ma si limita ad incassare e distribuire dividendi; Holding dinamica, effettua un’attività di gestione attiva delle partecipazioni attraverso la direzione e coordinamento delle società partecipate ed altre attività ausiliarie (es. gestione della tesoreria, concessione di finanziamenti); Holding mista/operativa, oltre a coordinare l’attività delle imprese controllate, svolge anche una propria attività industriale o commerciale.

- sui dividendi distribuiti dalle imprese controllate e/o collegate; LA HOLDING OLANDESE VANTAGGI: In Olanda esiste una fitta rete di trattati internazionali che prevedono notevoli agevolazioni sulle ritenute fiscali da applicare sui flussi reddituali in uscita di dividendi, royalties ed interessi (c.d. passive income). Inoltre, la principale caratteristica delle holding olandesi è costituita dal regime di esenzione totale da tassazione: - sui dividendi distribuiti dalle imprese controllate e/o collegate; - sui capital gain realizzati (i.e. le plusvalenze derivanti dalla cessione delle partecipazioni).

SEGUE: LA HOLDING OLANDESE Tale regime fiscale può essere applicato solo se vengono rispettate le seguenti condizioni: la società olandese (casa madre) deve detenere almeno il 5% del capitale della società controllata estera (figlia); la partecipazione deve essere stata acquisita per ragioni operative e non come semplice investimento finanziario e non deve essere iscritta nell’attivo circolante (investimento durevole, non meramente speculativo); i redditi della controllata estera devono essere assoggettati ad imposizione sul reddito nel Paese di residenza e la società deve svolgere un’attività effettiva all’estero.

SEGUE: LA HOLDING OLANDESE SVANTAGGI: l’indeducibilità delle spese accessorie di gestione delle partecipazioni e delle minusvalenze realizzate in caso di cessione delle stesse; la deducibilità degli interessi passivi solo nel caso in cui la società olandese non sia eccessivamente indebitata (ovvero non presenti un indice di indebitamento superiore al rapporto 85/15).

LA “HOLDING DEL 1929” LUSSEMBURGHESE VANTAGGI Dal punto di vista fiscale, le holding del '29 erano escluse da tassazione sia sulle plusvalenze derivanti dalla cessione delle partecipazioni detenute, sia sui dividendi ricevuti dalle imprese controllate. Livello di tassazione molto basso: imposta di registro (droit d‘ apport), con aliquota dell'1% sul capitale sociale, da versare al momento della costituzione ed in caso di aumento di capitale; tassa annuale (taxe d‘ abonnement), con aliquota dello 0,20% sul valore complessivo dei titoli rappresentativi del capitale versato. SVANTAGGI Non si potevano applicare: la direttiva 90/435/CEE (madre figlia) - trattamento fiscale dei dividendi intracomunitari; la convenzione internazionale contro la doppia imposizione sul reddito, stipulata tra l’Italia – Lussemburgo. Dal 1° gennaio 2007 il regime delle holding del ‘29 e' stato abolito e non si applica alle società costituite dopo il 20 luglio 2006. Commissione Europea.

LA HOLDING LUSSEMBURGHESE (So.Par.Fi) Dal 1°gennaio 2007 il regime delle holding del ’29 è stato abolito e non si applica alle società costituite dopo il 20 luglio 2006. (Censura della Commissione Europea per violazione alle norme sugli aiuti di Stato). Attualmente, in Lussemburgo, la holding più utilizzata è la SO.PAR.FI (società di partecipazioni finanziarie), che gode di particolari benefici: ESENZIONE DA TASSAZIONE SUI DIVIDENDI: la società beneficiaria dei dividendi deve essere pienamente soggetta ad imposizione in Lussemburgo; l’entità della partecipazione non deve essere inferiore al 10%, ovvero il prezzo di acquisto non deve essere inferiore ad € 1,2 milioni; la società controllata, che eroga i dividendi, deve essere residente e pienamente soggetta ad imposizione in Lussemburgo ovvero, qualora non residente, deve essere soggetta ad imposta sul reddito delle società, con aliquota non inferiore al 10,5%.

SEGUE: LA HOLDING LUSSEMBURGHESE ESENZIONE DA TASSAZIONE DELLE PLUSVALENZE DA CESSIONE DI PARTECIPAZIONI (privilegio di affiliazione per le Soparfi): partecipazione minima pari al 10% del capitale sociale della controllata; ovvero un prezzo di acquisto della partecipazione non inferiore a € 6 milioni; periodo minimo di detenzione: almeno 12 mesi (o impegno di detenzione per tale periodo). ALTRI VANTAGGI: deducibilità delle minusvalenze realizzate dalla vendita di partecipazioni; svalutazione delle partecipazioni (accantonamento fiscalmente deducibile); applicazione delle direttive n. 90/435/CEE (madre - figlia) e n. 2003/49/CEE (interessi - canoni); applicazione della convenzione internazionale contro la doppia imposizione sul reddito, stipulata tra l’Italia – Lussemburgo.

REGIME PEX (art. 87 del D.P.R. n. 917/1986) LA HOLDING ITALIANA REGIME PEX (art. 87 del D.P.R. n. 917/1986) Tassazione della plusvalenza derivante dalla cessione della partecipazione nella misura del 5% del suo ammontare. Condizioni: a) ininterrotto possesso dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello dell'avvenuta cessione, considerando cedute per prime le azioni o quote acquisite in data più recente; b) classificazione nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso; c) la residenza fiscale della società partecipata non deve essere localizzata in un paradiso fiscale; d) occorre verificare l’esercizio, da parte della società partecipata, di un'impresa commerciale secondo la definizione di cui all'articolo 55 del TUIR.

SEGUE: LA HOLDING ITALIANA Inoltre: le svalutazioni delle partecipazioni effettuate ai fini civilistici, che hanno i requisiti per l’esenzione PEX, non hanno rilevanza fiscale (art. 101, comma 1, del D.P.R. n. 917/1986); gli oneri accessori alla cessione della partecipazione in regime PEX, sono fiscalmente indeducibili dal reddito d’impresa (art. 109, comma 5, del D.P.R. n. 917/1986); gli interessi passivi sono deducibili con le modalità indicate nell’articolo 96 del D.P.R. 917/1986.

SEGUE: LA HOLDING ITALIANA I dividendi ricevuti dalle imprese controllate, sono tassati nella misura del 5% del loro ammontare (Art. 89 del D.P.R. n. 917/1986). N.B. Gli utili distribuiti da una società residente in un paradiso fiscale, alla casa madre italiana, sono tassati al 100% del loro ammontare (presentazione di interpello ex. art. 167, comma 5, lettera b) del D.P.R. 917/1986). DISPOSIZIONE ANTIELUSIVA (art. 89, comma 3, del D.P.R. n. 917/1986): Interposizione di una o più sub holding intermedie? Verificare provenienza dividendi

Esempio di pianificazione fiscale internazionale: il “Dutch sandwich” Olandese ALFA (Bermuda) ALFA (Bermuda) Convenzione Olanda - Bermuda Ritenuta 0% Flusso dei Royalties Flusso Royalties GAMMA B.V. (Olanda) Ritenuta fiscale del 30% Art. 25, c. 4, DPR 600/73, (assenza di convenzione) Applicazione della convenzione internazionale Art. 26-quater DPR 600/1973 (Direttiva 2003/49/CE interessi canoni) Ritenuta 5% 0% Flusso Royalties BETA S.P.A. (società operativa) BETA S.P.A. (società operativa)

Applicazione trattato stipulato tra Hong Kong e Lussemburgo Esempio di pianificazione fiscale internazionale: interposizione di una Soparfi Lussemburghese nei flussi di dividendi tra Italia e paradiso fiscale ALFA (HONG KONG) ALFA (HONK KONG) Applicazione trattato stipulato tra Hong Kong e Lussemburgo Flusso dei Dividendi Ritenuta 0% Flusso dei Dividendi SOPARFI (Lussemburgo) Controllo Ritenuta fiscale 27% (Art. 27, co 3, DPR 600/73) Art. 27, comma 3-ter, DPR 600/1973 Art. 27-bis, comma 3, DPR 600/1973 (Direttiva 90/435/CE madre e figlia) Ritenuta 1,375% 0% Flusso dei Dividendi BETA S.P.A. (società operativa) BETA S.P.A.

STRUMENTI DI CONTRASTO ALLE MANOVRE ELUSIVE DISPOSIZIONI ANTIELUSIVE: art. 37-bis, comma 3, lettera f-ter) del D.P.R. n. 600/1973: la norma antielusiva si applica anche ai: “pagamenti di interessi e canoni di cui all’articolo 26-quater, qualora detti pagamenti siano effettuati a soggetti controllati direttamente o indirettamente da uno o più soggetti non residenti in uno Stato dell’Unione europea”; art. 26-quater, comma 4, lett. c) del D.P.R. n. 600/1973: esenzione da tassazione per gli interessi o per i canoni, solo se chi riceve i pagamenti è il beneficiario effettivo del reddito; art. 26-quater, comma 5, del D.P.R. n. 600/1973: l’esenzione da ritenuta si applica solo con riferimento al valore normale determinato ai sensi dell’articolo 110, comma 2, del D.P.R. n. 917/1986 e non alla parte che eccede tale valore (nei rapporti di controllo tra i soggetti interessati alle transazioni, per evitare lo spostamento all’estero di ingenti risorse finanziarie); art. 27-bis, comma 5, del D.P.R. n. 600/1973: le disposizioni relative al rimborso della ritenuta sui dividendi distribuiti a soggetti non residenti si applica a condizione che sia dimostrato che le partecipazioni siano detenute non allo scopo esclusivo o principale di beneficiare del regime agevolato previsto per la tassazione dei dividendi in uscita.

(ABUSO DI CONVENZIONI) GLI STRUMENTI DI CONTRASTO ALL’UTILIZZO DELLE CONDUIT COMPANIES: IL TREATY SHOPPING IL TREATY SHOPPING (ABUSO DI CONVENZIONI) Interposizione di una persona fisica o giuridica in virtù della quale si realizza una indebita fruizione dei benefici previsti da una convenzione internazionale per evitare le doppie imposizioni sui redditi e sul patrimonio. L’operazione si sostanzia attraverso l’interposizione nei flussi finanziari di società, denominate conduit company (letteralmente “società tubo”), il cui unico fine è quello di fare transitare i flussi di reddito dalla fonte al beneficiario finale attraverso un percorso che consenta di usufruire di un trattamento convenzionale di favore.

ESEMPIO TREATY SHOPPING: PAGAMENTO ROYALTIES SOCIETA’ RESIDENTE IN GERMANIA Ritenuta del 5% Art. 12 della Convenzione Italia - Germania Ritenuta del 0% Art. 12 della Convenzione Germania - USA interposizione ? BENEFICIARIO EFFETTIVO DEL REDDITO (U.S.A.) SOCIETA’ ITALIANA Ritenuta del 10% Art. 12 della Convenzione Italia - USA

DEFINIZIONE DI BENEFICIARIO EFFETTIVO NEL MODELLO OCSE Per evitare interposizioni fittizie da parte di una “conduit company” nella transazione, i modelli di convenzione internazionale contengono la clausola antiabuso del beneficiario effettivo (cd. Beneficial owner). CHI E’ IL BENEFICIARIO EFFETTIVO DEL REDDITO? il soggetto che ha il controllo, la gestione del bene o del diritto; il soggetto giuridicamente proprietario del bene o del diritto; la persona fisica o giuridica che ha il diritto ai frutti scaturenti dal bene (titolarità e la disponibilità giuridica del reddito percepito); il soggetto che effettivamente ne sopporta i costi, ovvero che sopporta il rischio imprenditoriale di un’eventuale diminuzione di valore del bene; il soggetto in capo al quale il reddito è sottoposto a tassazione (subject to tax approach).

LE PROPOSTE DI MODIFICA ELABORATE DALL’OCSE Aprile – luglio 2011: presentazione del documento OCSE “Discussion draft clarification of the meaning of beneficial owner in the OECD Model Tax Convention”. Contiene le proposte di modifica al Commentario agli articoli 10, 11 e 12 del modello OCSE, con particolare riferimento al significato di “beneficiario effettivo”. L’espressione “beneficiario effettivo”, non deve essere utilizzata in un’accezione tecnica e restrittiva, bensì deve essere valutata come una generale clausola antiabuso alla luce dello scopo e delle finalità delle Convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni sui redditi.

LE PROPOSTE DI MODIFICA ELABORATE DALL’OCSE Le proposte di modifica sottolineano che l’espressione “beneficiario effettivo” dovrebbe essere interpretata nel contesto di riferimento e a prescindere dal significato tecnico che ad essa potrebbe essere attribuito secondo la legislazione interna di ogni singolo paese. Conseguentemente, nell’applicare la normativa nazionale occorre tenere conto delle indicazioni fornite dal Commentario al Modello OCSE.

SEGUE: LE PROPOSTE DI MODIFICA ELABORATE DALL’OCSE AGENTI, CONDUIT COMPANIES, NOMINEES Nel caso degli agenti, dei nominees e delle conduit companies che operano quali fiduciari, questi non possono essere definiti i “beneficiari effettivi”, non avendo il diritto di disporre dei dividendi, degli interessi dei canoni percepiti, dovendo, invece, trasferire il flusso reddituale ad altro soggetto. Il soggetto destinatario di un pagamento di dividendi, interessi, di Royalties può essere legittimamente considerato il beneficiario effettivo del reddito solo qualora abbia il pieno diritto di utilizzare e godere dei diritti medesimi (“the full right to use and enjoy the dividend, the interest, the royalties”), senza alcun vincolo e/o obbligo contrattuale o giuridico, che gli imponga di trasferirli ad un’altra persona.

SEGUE: LE PROPOSTE DI MODIFICA ELABORATE DALL’OCSE IPOTESI ABUSO Le proposte di modifica al modello di convenzione, confermano l’esclusione dei benefici del trattato bilaterale nelle ipotesi di abuso, con conseguente applicazione della ritenuta ordinaria. La clausola del beneficiario effettivo “beneficial owner” costituisce infatti un principio anti-abuso recepito nelle Convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni, che mira ad evitare arbitraggi e manovre elusive poste in essere dal soggetto economico, per usufruire di un trattato che non sarebbe stato possibile applicare.

Si ringraziano i partecipanti per la cortese attenzione Conclusioni Il contrasto all’evasione fiscale internazionale costituisce un importante settore d’intervento sia per l’Amministrazione finanziaria che per il legislatore. Con particolare riferimento al tax planning, il fisco dovrà attentamente valutare se le imprese che effettuano investimenti in strutture societarie estere abbiano un reale obiettivo imprenditorialmente apprezzabile, ovvero se ci si trova di fronte a fenomeni patologici finalizzati unicamente a risparmiare le imposte. Riveste, inoltre, fondamentale importanza il contrasto alle interposizioni fittizie di società filtro, con il solo scopo di ridurre il prelievo fiscale alla fonte. Nell’ipotesi di abuso, il tax planning trova un limite nelle previsioni nazionali e convenzionali finalizzate ad arginare patologici fenomeni di pianificazione fiscale “aggressiva” (c.d. “aggressive tax planning”. Si ringraziano i partecipanti per la cortese attenzione