Concorrenza fiscale e norme antielusive LEZIONE 3 Tassazione internazionale – PARTE II Clamep 4 crediti – 30 ore 15.11.2010-15.12.2010

Tassazione internazionale delle società Tassazione alla fonte Possibile doppia tassazione (fonte-ritenute-residenza) Metodi per eliminare doppia imposizione: esenzione o credito Tassazione alla residenza e credito solo su utili reimpatriati (tax deferral) Credito limitato Tende a prevalere principio di territorialità Dopo che anche il Giappone e il Regno Unito hanno adottato un sistema territoriale (di esenzione) nel 2009, gli Usa sono rimasti l’unico grande paese con un sistema worldwide (credito)

Tassazione internazionale delle società Tassazione alla fonte stimola concorrenza fiscale Concorrenza fiscale Fattori (factor shifting): aliquote medie effettive Profitti (profit shifting): aliquota legale Transfer pricing Use of debt Intangibles

“Come fronteggiano i singoli paesi la concorrenza fiscale?” Possono entrare direttamene nel gioco della concorrenza usando regimi privilegiati o trasformandosi in paradisi fiscali (nei limiti dei confini posti dalle iniziative UE e OECD contro la HTC) riducendo le aliquote (es imposta societaria: uso strategico..) ….. Allentando le norme antielusive (in modo da offrire indirettamente la possibilità di riduzione del carico fiscale) (e.g. US check the box regulation…) Possono intraprendere misure difensive: introducendo norme antielusive o rendendo quelle esistenti più stringenti; …

Dilemma di policy Le norme antielusive sono un bene o un male? Cosa sarebbe preferibile, per i singoli paesi: allentare le norme antielusive o renderle più stringenti? Non è facile fare un’analisi costi/benefici e raggiungere una conclusione utile dal punto di vista positivo e normativo.

What is tax avoidance? “Tax avoidance is a highly subjective and political term and covers an enormous range of actions. It is no longer sufficient to distinguish between avoidance (a legal action) and evasion (an illegal action). The terminology ha been complicated and politicised by the use of terms such as ‘acceptable’ and ‘unacceptable’ tax avoidance, begging the question… (IFS, 2009, p. 7) OECD:TA is “the arrangement of a taxpayer’s affairs that is intended to reduce its tax liability and that although the arrangement could be strictly legal it is usually in contradiction with the intent of the law it purports to follow” (Glossary of tax terms) EC “An abuse occur only where, despite formal observance of the conditions laid down in the relevant community rules, their purpose is not achieved and there is an intention to obtain an advantage by artificially creating the conditions for obtaining it” (COM (2007) 875)

Perchè l’elusione è un male… Effetto sul gettito L’elusione concorre assieme all’evasione a determinare il “tax gap” Effetto sull’equità del sistema e sulla distribuzione del prelievo Le possibilità di eludere le imposte non sono equamente distribuite: sono solitamente favorite le imprese di maggiori dimensioni e i cittadini più ricchi. L’elusione altera la percezione dei contribuenti e mina la legittimità su cui si basa la funzione di prelievo in un sistema democratico Effetto sulla governance delle imprese L’elusione necessita di opacità e complessità, per rendere più difficili operazioni di accertamento. Ciò può essere sfruttato dai manager a proprio vantaggio (..shield for managerial opportunism, Desai, et. al…)

Quanto è importante il fenomeno? Conoscere l’entità del fenomeno, la sua rilevanza quantitativa e il peso relativo di diverse modalità di elusione sarebbe molto importante anche dal punto di vista normativo E’ molto difficile avere stime affidabili: Per iniziare, è difficile definire l’elusione, distinguere fra elusione ed evasione, tra tax gap dovuto a transazioni interne, ovvero estere… Ma c’è una crescente evidenza (non solo aneddotica) che il fenomeno sia ampio e in espansione, soprattutto nel contesto internazionale

Elusione imposta societaria (1) Fonti principali di elusione da parte delle MN: profit shifting and tax deferral (USA) Molti studi empirici forniscono evidenza per gli USA : “There is ample and simple evidence that profits appear in countries inconsistent with an economic motivation” (Gravelle, 2009). Le stime della perdita di gettito sono molto variabili, ma potrebbero arrivare a $60 miliardi. Eliminare il deferral (cioè reimpatriare tutti i profitti) aumenterebbe il gettito di circa $11 miliardi (nel 2010, secondo il Joint Committee on Taxation) or $14 miliardi (Tax Administration).

Elusione imposta societaria (2) Meta- analisi (De Moji, Ederveen, OREP, 2008): Stima dell’elasticità della base imponibile societaria (quanto varia la base al variare dell’aliquota) per cinque diverse scelte: forma legale, debito/azioni, spostamento profitti all’estero (profit shifting), scala dell’investimento, localizzazione dell’investimento Le conclusioni suggeriscono che “empirical studies on profit shifting yield the largest tax-base elasticities .…” Intra-EU profit shifting by EU MN (Huizinga, Laeven, Cepr Wp, 2007): “…substantial redistribution of national corporate tax revenues. Many European nations appear to gain revenues from intra-European profit shifting by multinationals largely at the expense of Germany”:

Elusione dell’imposta societaria (3) Germania: “… a 10-percentage point increase in the parent’s home country tax rate leads to roughly half a percentage point increase in the profitability of the German subsidiary” . (Weichenrieder, Itax, 2009) “…..international debt is used to shift profits to low-tax countries. However, the tax effects are rather small. ….our estimates suggest that other strategies to shift income to low-tax countries are relatively more important.”(Buettner, Wamser, OCBT, 2009) Italia: C’è una qualche evidenza empirica, ma ancora limitata, che il fenomeno sia importante anche Italia (Gastaldi, Pazienza, SE 2005…)

Elusione personale E’ ancora più difficile da stimare… L’elusione fiscale sconfina più facilmente nell’evasione Il punto di partenza necessario è conoscere i patrimoni detenuti all’estero: Ma come si fa se non sono dichiarati al fisco? Vi è molta evidenza anedottica … (solo per menzionare alcuni tra i casi più noti: Pavarotti, Schumaker, Valentino Rossi … ma persino Bono (U2): “Bono, the rock star and campaigner against Third World debt, is asking the Irish government to contribute more to Africa. At the same time, he's reducing tax payments that could help fund that aid. After Ireland said it would scrap a break that lets musicians and artists avoid paying taxes on royalties, Bono and his U2 band-mates earlier this year moved their music publishing company to the Netherlands. The Dublin group, which Forbes estimates earned $110 million in 2005, will pay about 5 percent tax on their royalties, less than half the Irish rate.” (Bloomberg news, 2006)

Direttiva EU sul risparmio (2003/48) Come abbiamo visto, il monitoraggio effettuato dalla Commissione e anche altri studi (es. Hemmelgarn, Nicodème, 2009) hanno messo in evidenza come sia relativamente facile eludere la direttiva. Soprattutto attraverso: l’uso di veicoli intermedi, come i trust l’investimento in prodotti che non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva

Costi di riduzione dell’elusione (internazionale) Da quanto detto fino ad ora possiamo concludere che nonostante le difficoltà, occorrerebbe contrastare l’elusione … Ma ci sono dei costi, e quali? Le norme antielusive: potrebbero essere inefficienti (relativamente al benessere interno) and persino inefficaci a ridurre il tax gap interno comportano spesso elevati costi di compliance and enforcement, inclusi i costi amministrativi e delle controversie giudiziarie (nazionali e comunitarie) sollevano frequentemente problemi di coerenza con le norme comunitarie

Costi economici (1) Introdurre o rendere più strigenti le norme antielusive potrebbe non essere la politica ottimale dal punto di vista nazionale Ciò è vero in particolare per le MN: Con norme elusive lasche un paese può diventare una localizzazione attraente nonostante un’elevata aliquota di imposta. Una politica accomodante per quanto riguarda la possiblità di eludere può essere un sostituto della concorrenza fiscale effettuata riducendo le aliquote e può essere una politica sostituiva a quella di discriminare fra società più o meno mobili (Peralta et al., ITAX, 2006) In generale, l’effetto sul gettito non è certo: dipende da quanto sono immobili le imprese nazionali, da quanto importante è questo settore, etc…

“..The theory of international taxation provides some arguments that allowing multinationals to shift profits to low tax countries may also have beneficial effects. In particular, if tax policy cannot openly discriminate between more and less mobile capital, it may be welfare-enhancing to allow the owners of more mobile capital to avoid part of their tax payments through the use of tax havens. This idea is based on Keen (2001) and has been elaborated in Peralta, Wauthy & van Ypersele (2006) and Hong & Smart (forthcoming). The intuition is that allowing for some income shifting can be seen as a form of price discrimination which reduces the intensity of harmful tax competition. In this note, we argue that measures directed against profit shifting to low tax countries may render tax competition more harmful even if there is only one type of capital, i.e. if incentives for (tax) price discrimination are absent. We consider a model where a multinational firm may manipulate transfer prices to shift profits from a high tax country to a low tax country. Governments have two policy instruments: corporate tax rates and transfer pricing guidelines. By tightening the transfer pricing guideline, the high-tax country may reduce the income shifted to the low tax country. However, this induces the low tax country to engage in more aggressive tax rate competition. Therefore, the transfer pricing policy of the high tax country faces a tradeoff between forcing the multinational firm to declare more income domestically and mitigating tax competition. (Becker Fuest, OCBT, 2009)

Costi economici (2) Recenti studi empirici confermano l’esistenza di alcuni effetti di rilievo delle possiblità di elusione su FDI Es. Germania (Overesch, NTJ, 2009): “effects due to taxation of shifted profits on investment in high-tax host country play an important role…. …anti-avoidance legislation set up to restrict profit-shifting opportunities and to protect tax revenues may constitute negative investment effects”. Vi è una letteratura correlata sui Tax Havens: (cfr. Dharmapala, OREP, 2008) : Erodono la base imponibile nei paesi ad aliquota elevata, fornendo opportunità ad eludere o evadere l’imposta? … o mitigano la concorrenza fiscale consentendo ai paesi ad aliquota più elevata di imporre aliquote effettive più basse sulle imprese più mobili (e più alte su quelle meno mobili)?

Un esempio (Darmaphala, 2008) The insights from this literature can be illustrated using a simple example. Assume that there are two symmetric countries (A and B). A is home to an immobile firm A1 and a mobile firm A2 (each of which generates net income of $50 through domestic operations), and B is home to an immobile firm B1 and a mobile firm B2 (each of which generates net income of $50 through domestic operations). There are two corporate tax policies available to each government – a rate of 50% and a rate of zero (neither of which can discriminate between the two firms). It is assumed that this tax is imposed on a territorial basis (i.e. it applies to all domestic income, but exempts foreign-source income). The marginal cost of public funds in each country is 1.2, reflecting the notion that alternative sources of revenue impose deadweight costs. It is assumed that immobile firms are nonstrategic. Mobile firms choose the location of their operations in order to maximize after-tax profits. Each country maximizes a payoff that is the sum of revenue collected (multiplied by 1.2) and the after-tax profits generated within its borders (whether by domestic or foreign firms). The payoffs in the case where tax havens do not exist are shown in Figure 4a. If both countries set the same tax rate, firms do not choose to move from their original locations, even if they are mobile. If B sets a zero rate while A sets a 50% rate, then A2 will move its real operations to B, incurring a small resource cost of $1. This raises B’s payoff by the extra $49 of profits that A2 generates in B. The dominant strategy equilibrium is for each country to set a zero rate, even though this is Pareto-inferior to the outcome where both set their rates at 50%.

Now, imagine that a third country C exists and functions as a tax haven. There are assumed to be no real investment opportunities in C, but it can facilitate firms’ tax planning activities. In these circumstances, if A imposes a 50% tax, then A2 has available the option of keeping its real operations in A, but (costlessly) sourcing all of its profits in the tax haven (thus ensuring a zero effective rate). A1 (the immobile firm) is assumed to be unable or unwilling to use the tax haven, just as it cannot move its real operations to B. The new payoffs when a tax haven exists are shown in Figure 4b. The Nash equilibrium is now for each country to set its rate at 50%. Thus, tax competition is mitigated by the presence of the tax haven, which results in higher equilibrium tax rates and welfare gains for both A and B.

Costi amministrativi e di adempimento (1) E’ molto difficile definire l’elusione fiscale e tracciare un confine tra transazioni commerciali assolutamente legittime ed efficienti (anche dal punto di vista fiscale) e “wholly artificial arrangements” il cui scopo è solo quello di raggirare la normativa … Sia le pratiche elusive, sia le norma antielusive sono: Altamente complesse e controverse, dal punto di vista economico, legislativo, amministrativo, giudiziario, … …ciò è particolarmente vero in un contesto internazionale (vi è un ampia varietà di tecniche, fonti, circuiti, attori e paesi coinvolti)

Costi amministrativi e di adempimento (2) I contribuenti e l’amministrazione fiscale possono avere incentivi diversi (oltre al conflitto su quante imposte pagare) Chi deve sopportare l’onere della prova? I contribuenti richiedono certezza e stabilità della normativa; mentre amministrazione potrebbe preferire confini non troppo certi e stabili (che sarebbero più facili da raggirare…) La presenza di incertezza e rischi fiscali può fungere da incertezza a FDI

Costi amministrativi e di adempimento (2) Complessità ulteriori possono derivare da conflitti potenziali fra principi fiscali interni e internazionali, e in particolare con le norme comunitarie e i principi del Trattato EU (e.g. TC rules, CFC, ..) sentenza della Corte di Giustizia europea Cadbury Schweppes plc v Commissioners of Inland Revenue (Case C-196/04): gli articoli 43 e 48 del Trattato Ue non rendono possibili l’applicazione delle norme CFC (ossia inclusione nella base imponibile di una società residente in uno Stato membro degli utili prodotti dalla impresa estera partecipata in altro Stato membro) esclusivamente in conseguenza di un livello di tassazione inferiore in questoStato rispetto a quello di resdienza. L'applicazione di una misura di questo tipo è legittima soltanto per le costruzioni di puro artificio (purely artificial arrangements) ed è pertanto da escludere ogni qualvolta esistano elementi oggettivi e verificabili che comprovino l'esistenza della partecipata e l'esercizio di effettiva attività economica… Lankhorst-Hohorst (C-324/00): il regime fiscale tedesco contro la thin cap vioa l’art 43 del Trattato UE (non garantisce libertà di stabilimento) perché riservato a società finanziatrici non residenti…

Conclusioni: a che punto siamo … Nonostante l’incertezza sui pro e contro delle norme antielusive, si osserva (tendenza generale): Un uso crescente e un progressivo rafforzamento di queste norme (la crisi finanziaria rende anche più pressanti le esigenze di ridurre il tax gap, per il governo e ridurre il carico fiscale, anche eludendo o evadendo, per le imprese) vi è una parallela insoddisfazione per queste norme, a causa dei loro costi.. Vi è una necessità crescente di strumenti più adeguati per ridurre l’elusione internazionale Occorrono norme più semplici ed efficaci, e più efficienti (meno costose) Le misure unilaterali possono risolvere solo in parte il problema…

Prospettive: cosa si può fare? Analizzare e rimuovere le cause sottostanti: affrontare il problema, non i sintomi (ad es. rimuovere la differenza fra finanziamento con debito e capitale proprio, piuttosto che introdurre norme contro la TC,…) Ma ciò non basta: occorre cooperazione I costi di reputazione possono essere importanti: ma l’approccio volontario non basta! (CSR) L’area “grigia” deve essere ridotta (Freeman et al, IFS and OCBT, 2008 and 2009) La legislazione deve essere più chiara, certa e stabile possibile Più procedure di consultazione e “disclosure” al fine di: trovare obiettivi comuni tra contribuenti, professionisti e amministrazione finanziaria; migliorare il processo di formazione e scrittura della normativa

Prospettive: cooperazione internazionale All’interno della UE Casi ECJ e guidelines della Commissione (COM (2007) 785) Estensione e emendamenti alla EUSD CCCTB (potrebbe ridurre profit shifting) A livello mondiale CCCTB nella UE potrebbe creare clima favorevole per estensione del metodo a livello mondiale; Accordi per scambi di informazioni multilaterali Iniziative contro i paradisi fiscali e accordi per intraprendere misure difensive (vedi G20 aprile 2009 e “Second Conference on the Fight against International Tax Fraud and Evasion”, Berlin, 23 June 2009) La cooperazione deve affrontare la concorrenza fiscale “generale”, non solo quella “dannosa”

Misure del governo italiano per affrontare la concorrenza fiscale David Pitaro Rome, 9 October 2009

Norme per contrastare l’elusione internazionale Norme che limitano la deduciblità dei costi per operazioni con soggetti localizzati in certi paesi Legislazione sulle controllate estere: Controlled foreign companies (CFC) Trattamento fiscale dei rendimenti finanziari in ingresso e in uscita Presunzione di residenza fiscale in Italia

Indeducibilità dei costi : finalità Si teme che un costo relativo ad una transazione con un paese a fiscalità privilegiata nasconda un’operazione effettuata per spostare profitti all’estero e senza valide ragioni economiche. Si presumono come fittizie le operazioni condotte con TH e che generano questi costi La normativa è complementare a quella sul TP, per evitare che valori delle transazione non veritieri nascondano lo spostamento di base imponibile nei TH La normativa in questione è controversa e ha subito molte modifiche normative (Pitaro, 2009)

Indeducibilità dei costi Art. 110 c.10-12-bis Tuir (in vigore da 1/1/2008) c10. Non sono ammessi in deduzione le spese e gli altri componenti negativi derivanti da operazioni intercorse con imprese residenti ovvero localizzate in Stati o territori diversi da quelli individuati nella lista di cui al decreto ministeriale emanato ai sensi dell'articolo 168-bis. Tale deduzione e' ammessa per le operazioni intercorse con imprese residenti o localizzate in Stati dell'Unione europea o dello Spazio economico europeo inclusi nella lista di cui al citato decreto. art. 168 – bis Paesi e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni.

art. 168 – bis Paesi e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni. (1) “1. Con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze sono individuati gli Stati e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni, ai fini dell'applicazione delle disposizioni contenute negli articoli 10, comma 1, lettera e-bis), 73, comma 3, e 110, commi 10 e 12-bis, del presente testo unico, nell'art. 26, commi 1 e 5, nonche' nell'articolo 27, comma 3-ter, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e successive modificazioni, nell'articolo 10-ter, commi 1 e 9, della legge 23 marzo 1983, n. 77, e successive modificazioni, negli articoli 1, comma 1, e 6, comma 1, del decreto legislativo 1 aprile 1996, n. 239, e successive modificazioni, nell'articolo 2, comma 5, del decreto-legge 25 settembre 2001, n. 351, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 novembre 2001, n. 410. 2. …

art. 168 – bis Paesi e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni. (2) 2. Con lo stesso decreto di cui al comma 1 sono individuati gli Stati e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni e nei quali il livello di tassazione non e' sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia, ai fini dell'applicazione delle disposizioni contenute negli articoli 47, comma 4, 68, comma 4, 87, comma 1, 89, comma 3, 132, comma 4, 167, commi 1 e 5, e 168, comma 1, del presente testo unico, nonche' negli articoli 27, comma 4, e 37-bis, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e successive modificazioni.” Ripensamento del sistema black and white list tuttora esistente per passare ad un sistema di sole white list Decreto non ancora approvato

Indeducibilità dei costi: disapplicazioni Onere della prova è sul contribuente: “c11. Le disposizioni di cui al comma 10 non si applicano quando le imprese residenti in Italia forniscano la prova che le imprese estere svolgono prevalentemente un'attivita' commerciale effettiva, ovvero che le operazioni poste in essere rispondono ad un effettivo interesse economico e che le stesse hanno avuto concreta esecuzione. Le spese e gli altri componenti negativi deducibili ai sensi del primo periodo sono separatamente indicati nella dichiarazione dei redditi. L'Amministrazione, prima di procedere all'emissione dell'avviso di accertamento d'imposta o di maggiore imposta, deve notificare all'interessato un apposito avviso con il quale viene concessa al medesimo la possibilita' di fornire, nel termine di novanta giorni, le prove predette. Ove l'Amministrazione non ritenga idonee le prove addotte, dovra' darne specifica motivazione nell'avviso di accertamento.”

Indeducibilità dei costi: estensione ai professionisti Estensione a professionisti “c12-bis. Le disposizioni dei commi 10 e 11 si applicano anche alle prestazioni di servizi rese dai professionisti domiciliati in Stati o territori diversi da quelli individuati nella lista di cui al decreto ministeriale emanato ai sensi dell'articolo 168-bis. Tale disposizione non si applica ai professionisti domiciliati in Stati dell'Unione europea o dello Spazio economico europeo inclusi nella lista di cui al citato decreto.”

“… Le disposizioni sopra richiamate delineano una disciplina antielusiva la cui finalità è contrastare la distrazione di utile dall’Italia verso Paesi o territori a fiscalità privilegiata, ponendo in essere delle operazioni considerate a priori come irrilevanti ai fini fiscali. Coerentemente con tale finalità, le disposizioni di cui ai citati commi 10 e 12-bis possono essere disapplicate nel caso in cui l'impresa residente fornisca la prova che “le imprese estere svolgono prevalentemente un’attività commerciale effettiva (c.d. prima esimente, n.d.r.), ovvero che le operazioni poste in essere rispondono ad un effettivo interesse economico (c.d. seconda esimente, n.d.r.) e che le stesse hanno avuto concreta esecuzione” (cfr. articolo 110, comma 11, del Tuir). Si tratta di esimenti tra loro alternative la cui dimostrazione può essere fornita dal contribuente in sede di controllo, oppure in via preventiva, cioè prima di porre in essere l’operazione, inoltrando all’Amministrazione finanziaria apposita istanza di interpello ai sensi dell’articolo 11, comma 13, della legge n. 413/1991” (circolare 51/E 6 ottobre 2010)

Indeducibilità dei costi: ambito soggettivo (circ.51/E 2010) Per quanto riguarda i soggetti residenti, in coerenza con le finalità antielusive della disciplina in commento, si ritiene che l’indeducibilità dei costi black list sia disposta con riferimento a tutti i soggetti che esercitano nel territorio dello Stato un’attività d’impresa. Ai fini in esame, il concetto di impresa non può che essere interpretato estensivamente ricomprendendo in tale definizione, ad esempio, non solo i vari tipi di società di capitali e di persone delineati nel codice civile, ma anche le imprese individuali e le stabili organizzazioni in Italia di società estere. …la disciplina in esame rileva anche con riguardo alle prestazioni di servizi rese da professionisti domiciliati

Indeducibilità dei costi: ambito oggettivo (circ. 51/E 2010) L’indeducibilità prevista dalla disciplina in commento riguarda “le spese e gli altri componenti negativi (…)”. Si tratta di un riferimento particolarmente ampio che consente di estendere l’ambito applicativo delle stessa a qualunque componente negativo di reddito derivante da transazioni commerciali poste in essere con fornitori black list. In tale ottica sono da considerare, ad esempio, indeducibili gli ammortamenti, le svalutazioni, le perdite, le minusvalenze e ogni altro componente negativo derivante da operazioni intercorse con soggetti black list.

Indeducibilità dei costi: coordinamento con norme CFC “c12. Le disposizioni di cui ai commi 10 e 11 non si applicano per le operazioni intercorse con soggetti non residenti cui risulti applicabile gli articoli 167 o 168, concernente disposizioni in materia di imprese estere partecipate.” Tale disposizione chiarisce che, ove ne ricorrano i presupposti, la CFC rule si applica prioritariamente rispetto al regime di indeducibilità in esame. Pertanto, nel caso in cui il reddito della partecipata estera venga attratto a tassazione (per trasparenza) in Italia in capo al socio residente, nei confronti di quest’ultimo non troverà applicazione il disposto del comma 10 dell’articolo 110 del Tuir relativamente ai costi derivanti da transazioni intercorse con la medesima partecipata.

Legislazione CFC: finalità Contrastare l’elusione derivante dal trattenere all’estero i profitti, in paesi a bassa aliquota (in paesi con tass.ww: deferral) Normativa molto diffusa: che solitamente prevede che i redditi generati dall’organismo estero (società impresa, ente) localizzato in un TH siano imputati in capo ai soggetti residenti (persona fisica o società) che controllano tali organismi. Due modelli: transactional approach (es Usa): si basa sulla tipologia di reddito prodotto dalla controllata. Riguarda soprattutto “passive income” jurisdictional (or territorial) approach: si basa sul territorio (black list)

Legislazione CFC in Italia: finalità In Italia è in vigore dal 2002 (introdotta da legge 341/2000), a seguito specifica raccomandazione OCSE (Rapporto HTC 1998) Obiettivo: tassare per trasparenza il reddito complessivo prodotto da una controllata estera, qualora sia prodotto in Stati o territori a fiscalità privilegiata (si tratta di Stati e territori individuati sulla base di una lista specifica…) a meno che il soggetto residente dimostri che la società o ente non residente svolge un’effettiva attività industriale o commerciale, come sua principale attività, nello Stato o territorio nel quale ha sede o, in alternativa, che dalla partecipazione non consegue l’effetto di collocare i redditi in Stati o territori a fiscalità privilegiata.

Nell’ambito della strategia di contrasto agli arbitraggi fiscali internazionali, l’articolo 13 del decreto legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito (con modificazioni) con legge 3 agosto 2009, n. 102, ha apportato importanti modifiche alla normativa CFC (Controlled Foreign Companies), di cui all’articolo 167 del Testo Unico delle Imposte sui Redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917 (di seguito “Tuir”). Ultima circolare AE: 51/E 2010

Legislazione CFC dal 1 luglio 2009 L’ambito di applicazione delle norme CFC è stato ampliato. Le norme si applicano a tutti i paesi se: la società estera deriva i propri profitti principalmente da passive income o da servizi infra gruppo e l’onere di imposta effettivo della CFC nel paese di residenza è meno della metà di quello che sarebbe se la CFC fosse stata tassata in Italia sono state introdotte significative modifiche alla possibilità di avvalersi delle circostanze esimenti. Per ottenere l’esonero dal regime CFC – attraverso l’interpello - è richiesto un onere probatorio particolarmente gravoso.

Legislazione CFC (1) Art. 167 Tuir (Testo: in vigore dal 05/08/2009) “1. Se un soggetto residente in Italia detiene, direttamente o indirettamente, anche tramite societa' fiduciarie o per interposta persona, il controllo di una impresa, di una societa' o di altro ente, residente o localizzato in Stati o territori diversi da quelli di cui al decreto del Ministro dell'economia e delle finanze emanato ai sensi dell'articolo 168-bis, i redditi conseguiti dal soggetto estero partecipato sono imputati, …, ai soggetti residenti in proporzione alle partecipazioni da essi detenute. …” I redditi della partecipata estera vengono imputati direttamente in capo alla madre

Legislazione CFC (2) I dividendi successivamente distribuiti dall’entità estera alla madre italiana sono tassati solo per l’ammontare in eccesso al reddito già tassato in capo alla madre, secondo le regole CFC La legislazione CFC si applica anche alle collegate (partecipazione almeno 20%, ridotta al 10% se quaotate; art. 168 Tuir). In questo caso: sono previste alcune semplificazioni per calcolare la base imponibile. a differenza di CFC per controllate, in questo caso la norma non si applica al reddito che deriva da società collegate estere in paesi che NON hanno fiscalità privilegiata, ma tramite loro stabili organizzazioni localizzate in paesi blacklisted.

Legislazione CFC (3): disapplicazione Possibili casi di disapplicazione con onere della prova a carico del contribuente. c5. Le disposizioni del comma 1 non si applicano se il soggetto residente dimostra, alternativamente, che: a) la societa' o altro ente non residente svolga un'effettiva attivita‘ industriale o commerciale, come sua principale attivita', nel mercato dello stato o territorio di insediamento; per le attivita' bancarie, finanziarie e assicurative quest'ultima condizione si ritiene soddisfatta quando la maggior parte delle fonti, degli impieghi o dei ricavi originano nello Stato o territorio di insediamento; b) dalle partecipazioni non consegue l'effetto di localizzare i redditi in Stati o territori diversi da quelli di cui al decreto del Ministro dell'economia e delle finanze emanato ai sensi dell'articolo 168-bis. Per i fini di cui al presente comma, il contribuente deve interpellare preventivamente l'amministrazione finanziaria, ai sensi dell'articolo 11 della legge 27 luglio 2000, n. 212, recante lo statuto dei diritti del contribuente.

Legislazione CFC (4): disapplicazione 5-bis. La previsione di cui alla lettera a) del comma 5 non si applica qualora i proventi della societa' o altro ente non residente provengono per piu' del 50% dalla gestione, dalla detenzione o dall'investimento in titoli, partecipazioni, crediti o altre attivita' finanziarie, dalla cessione o dalla concessione in uso di diritti immateriali relativi alla proprieta‘ industriale, letteraria o artistica, nonche' dalla prestazione di servizi nei confronti di soggetti che direttamente o indirettamente controllano la societa' o l'ente non residente, ne sono controllati o sono controllati dalla stessa societa' che controlla la societa' o l'ente non residente, ivi compresi i servizi finanziari.

Legislazione CFC (5): estensione ambito applicazione Art. 167 c.8-bis. La disciplina di cui al comma 1 trova applicazione anche nell'ipotesi in cui i soggetti controllati ai sensi dello stesso comma sono localizzati in stati o territori diversi da quelli ivi richiamati, qualora ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: a) sono assoggettati a tassazione effettiva inferiore a piu' della meta‘ di quella a cui sarebbero stati soggetti ove residenti in Italia; b) hanno conseguito proventi derivanti per piu' del 50% dalla gestione, dalla detenzione o dall'investimento in titoli, partecipazioni, crediti o altre attivita' finanziarie, dalla cessione o dalla concessione in uso di diritti immateriali relativi alla proprieta' industriale, letteraria o artistica nonche' dalla prestazione di servizi nei confronti di soggetti che direttamente o indirettamente controllano la societa' o l'ente non residente, ne sono controllati o sono controllati dalla stessa societa' che controlla la societa' o l'ente non residente, ivi compresi i servizi finanziari.

Art. 167 Tuir,c.8-ter. “Le disposizioni del comma 8-bis non si applicano se il soggetto residente dimostra che l'insediamento all'estero non rappresenta una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale. Ai fini del presente comma il contribuente deve interpellare l'amministrazione finanziaria secondo le modalita' indicate nel precedente comma 5”

Disposizioni antielusive per attività finanziarie Due gruppi di norme: Quelle sui redditi in uscita (outbound incomes), volta soprattutto ad evitare l’esterovestizione, per usufruire dei regimi fiscali più vantaggiosi solitamente riservati ai non residenti Quelle sui redditi in entrata (inbound incomes), che hanno soprattutto lo scopo di evitare che tassazioni ridotte, ad esempio sui dividendi, per evitare la doppia imposizione, si applichino anche quando sui redditi di fonte estera l’imposta societaria pagata è molto ridotta, o addirittura inesistente.

Outbound income Interessi : Dividendi Esenzione per non residenti in Italia, ma che risiedono in Stati che consentono un adeguato scambio di informazioni (tioli emessi da grandi emittenti: stato, banche, società quotate..) . In caso contrario vi è una ritenuta con aliquota del 12,5%, o del 27% se il prestatore estero è residente in un paese black list Dividendi Ritenuta del 27%, generalizzata, indipendentemente dalla partecipazione e dalla residenza del percettore, a parte … Ritenuta 1,375% a dividendi corrisposti a società residenti nella UE o SEE, inclusi nella white list. NB modifica introdotta dal LF 2008 per equiparare trattamento società interne ed estere (0,01375 = 0,05*0,275). (Vedi sentenza ECJ C-540/07; Sole 20.11.2009)

Outbound income Plusvalenze: Per investitori non residenti le plusvalenze derivanti da attività finanziarie commerciate su mercati regolamentati non sono tassate In caso contrario: 12,5% di ritenuta, a meno che l’investitore non risieda in un paese con adeguato scambio di informazioni ( in tal caso sono esenti)

Inbound income Interessi : Dividendi e plusvalenze Non vi sono norme particolari Dividendi e plusvalenze Soggetti Irpef: tassazione in Irpef se i dividendi provengono da società (e le plusvalenze da cessione di quote di società) localizzata in un paese a fiscalità privilegiata (ai sensi CFC) e non quotate su mercati regolamentati (non si applica se interpello positivo..) Soggetti Ires: i dividendi esteri ed interni hanno lo stesso trattamento (95% esclusi da BI) se non sono stati dedotti nel paese fonte e se non sono stati distribuiti direttamente o indirettamente da una società residente in un TH (ai sensi CFC). Nel caso pulsvalenze questa condizione deve valere per tre anni…

Presunzione di residenza in Italia Individui: Un cittadino italiano che si trasferisce in un paese black list si considera ancora residente, anche se il suo nome è stato cancellato dall’anagrafe L’onere della prova (dimostrare che non è più residente) è a suo carico Società e altre entità: Presunzione relativa (il contribuente può sempre mostrare il contrario) di residenza in Italia per società estere che detengono partecipazioni di controllo in società italiane, quando: siano controllate (anche indirettamente) da soggetti da residenti in Italia Risultino amministrati da un consiglio di amministrazione (o organo equivalente) composto prevalentemente da amministratori residenti in Italia

Società e altre entità: Esterovestizione - Art. 73, comma 5-bis, TUIR “Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’art. 2359, primo comma, del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1, se, in alternativa: a) sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’art. 2359, primo comma, del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato; b) sono amministrati da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato.” (c.1. Sono soggetti all'imposta sul reddito delle societa‘: a) le societa' per azioni e in accomandita per azioni, le societa' a responsabilita' limitata, le societa' cooperative e le societa' di mutua assicurazione, nonche' le societa' europee di cui al regolamento (CE) n. 2157/2001 e le societa' cooperative europee di cui al regolamento (CE) n. 1435/2003 residenti nel territorio dello Stato; b) gli enti pubblici e privati diversi dalle societa', nonche' i trust, residenti nel territorio dello Stato, che hanno per oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attivita' commerciali;)

Presunzione di residenza in Italia Società e altre entità: Esterovestizione - Art. 73, TUIR “Salvo prova contraria….” : trattandosi di presunzione relativa il contribuente può sempre far valere prova contraria…, dimostrando come esistano elementi di fatto, situazioni o atti, idonei ad evidenziare il concreto radicamento della direzione effettiva nello stato membro (circ. 28/2006 AE) La norma è applicabile nei confronti di tutti i soggetti esteri, a prescindere dalla legislazione tributaria del paese in cui il soggetto estero è localizzato (ad es. un TH) Caso più recente e noto di esterovestizione: Dolce&Gabbana

Conclusione Importanza norme antielusive Difficoltà di valutazione Costi Benefici (tenendo conto dei principi di sussidiarietà e proporzionalità…) Occorre considerare effetti su: Contribuente Amministrazione Gettito Coerenza del sistema interno Coerenza con il sistema comunitario e le norme internazionali Sarebbe necessario un maggior coordinamento internazionale

Riferimenti bibliografici D. Pitaro, Le disposizioni italiane di contrasto all’elusione fiscale internazionale, Quaderni di ricerca giuridica, n. 65, 2009, Banca d’Italia, Roma COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE COUNCIL, THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE EUROPEAN ECONOMIC AND SOCIAL COMMITTEE, “The application of anti-abuse measures in the area of direct taxation – within the EU and in relation to third countries”, COM(2007) 785 final, Brussels, 10.12.2007 AE, Disciplina relativa alle controlled foreign companies (CFC) - Dividendi provenienti e costi sostenuti con Stati o territori a fiscalità privilegiata – Chiarimenti, circolare 51/E ottobre 2010 Banca d’Italia, Conference on “International Tax Competition” Roma 9 ottobre 2009