Procedura aperta, ristretta e negoziata: seduta pubblica I Settori Speciali: Profili problematici Procedura aperta, ristretta e negoziata: seduta pubblica Silvia Pomes Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture IGI, Roma, 26 gennaio 2010

Agenda R. D. 23 maggio 1924, n. 827, art. 89; Allegato IX A al Codice dei contratti; Allegato XIII al Codice dei contratti; D.P.R. 21.12.1999 n. 554, art. 64, comma 5; Schema di Regolamento; Consiglio di Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004; Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; Pronunce più recenti.

R.D. 23 maggio 1924, n. 827, art. 89, comma 4 “(…) l'autorità che deve aggiudicare l'appalto, in un giorno ed ora da indicarsi alle persone invitate a concorrere, procede in pubblica seduta all'apertura delle obbligazioni ricevute, e delibera la provvista od il lavoro al migliore offerente, stendendo verbale di deliberamento dal quale risultino le ditte invitate a concorrere, le offerte ricevute e l'esito della licitazione”.

Allegati al Codice dei Contratti Allegato IX A Informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici 13. Nel caso delle procedure aperte: a) persone ammesse ad assistere all'apertura delle offerte; b) data, ora e luogo di tale apertura. Allegato XIII Informazioni che devono comparire nei bandi di gara nei settori speciali di cui alla parte III del codice PROCEDURE APERTE 11. a) eventualmente, persone ammesse ad assistere all'apertura delle offerte.

D.P.R. 21.12.1999 n. 554 Il D.P.R. 21.12.1999 n. 554, distingue tra: sedute riservate: per la valutazione delle offerte tecniche; sedute pubbliche: per la verifica della documentazione, l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e lettura dei ribassi offerti, con determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei criteri prefissati (art. 64, comma 5). 5

Schema di Regolamento – art. 339 Norme applicabili Ai contratti disciplinati dalla parte III, titolo I, del codice si applicano, in quanto compatibili con le previsioni dello stesso codice e dei relativi allegati che si riferiscono ai settori speciali, ferme restando le esclusioni e le precisazioni di cui all’articolo 206, comma 1, del codice, le disposizioni del presente regolamento, contenute - nella parte II, titolo V, capo II (criteri di selezione delle offerte), con esclusione dell’articolo 122, comma 1 (accordi quadro e aste elettroniche) 6

Schema di Regolamento – Parte II, titolo V, capo II (artt. 117 - 121) Art. 117 - Sedute di gara Nel bando di gara, o nell’avviso di gara o nella lettera di invito sono stabiliti il giorno e l’ora della prima seduta pubblica di gara. Le sedute di gara possono essere sospese ed aggiornate ad altra ora o ad un giorno successivo salvo che nella fase di apertura delle buste delle offerte economiche. Art. 119, comma 6 – prezzo più basso L’autorità che presiede la gara, in seduta pubblica, apre i plichi ricevuti e contrassegna ed autentica i documenti e le offerte in ciascun foglio e le eventuali correzioni apportate nel modo indicato nel comma 5, legge ad alta voce il prezzo complessivo offerto da ciascun concorrente ed il conseguente ribasso percentuale e procede, sulla base dei ribassi espressi in lettere, secondo quanto previsto dall’articolo 121. 7

Schema di Regolamento – Parte II, titolo V, capo II (artt. 117 - 121) Art. 120, comma 2 – Offerta economicamente più vantaggiosa In una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando, i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell'allegato G. Successivamente, in seduta pubblica, la commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, procede secondo quanto previsto dall’articolo 121. Art. 121, comma 2, 3 e 8 – Offerte anomale Il soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione al responsabile del procedimento, che procede alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell'articolo 86, comma 5, del codice avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita. Il soggetto che presiede la gara, in seduta pubblica, dichiara l’anomalia delle offerte che, all’esito del procedimento di verifica, sono risultate non congrue e dichiara l’aggiudicazione provvisoria in favore della migliore offerta risultata congrua. 8

Consiglio di Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004 “la regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste, sia nella specie derogata dalla prevalente legislazione speciale operante nei settori ex esclusi ai sensi del decreto legislativo 17 marzo 1995, n.158. Detta normativa, (…) non solo non sancisce expressis verbis l’obbligo di pubblica apertura delle buste contenenti le offerte e la documentazione ma esclude che, nel caso di procedure ristrette e negoziate, si debba dare notizia della data, del luogo e dell’ora di apertura delle buste. Tanto si ricava dall’analisi comparativa delle schede A, B e C, dell’allegato XII del decreto legislativo: mentre la prima, al punto 11, contiene l’indicazione che nelle procedure aperte nel bando di gara, di data, ora e luogo dell’apertura delle offerte in sede aperta al pubblico; nelle schede B e C relative alle procedure ristrette e negoziate, è omesso ogni riferimento alla fase dell’apertura ed alle formalità relative”. 9

Consiglio di Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004 “sia la normativa comunitaria sia la legislazione nazionale, la quale ultima si è uniformata alle regole europee senza dettare norme integrative in subiecta materia, hanno inteso sottrarre le procedure diverse da quelle cd. “aperte” all’esplicazione del principio generale di pubblicità della seduta dedicata all’apertura delle offerte. La ratio di tale opzione normativa può essere facilmente colta se solo si considera che si è al cospetto di una procedura negoziata ex lett. c) dell’art. 12 del citato decreto legislativo n. 158/1995, ossia di una procedura che, pur divergendo in modo sensibile dal modello della tradizionale trattativa privata integralmente deproceduralizzata, conserva margini di snellezza e di elasticità che giustificano la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo”. 10

Consiglio di Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004 “La circostanza secondo cui il principio che impone la pubblicità dell’atto di apertura delle offerte, desunto dalla normativa contenuta nel regolamento generale di contabilità dello Stato (art.89, comma 4, r.d. 23 maggio1924, n. 827) avrebbe valore generale nelle procedure ad evidenza pubblica, non incide poi sulla possibilità che a detta regola, non dotata di sanzione costituzionale, possa derogarsi da parte del legislatore nazionale con una disciplina che in modo ragionevole calibri il regime di pubblicità in rapporto al tipo di procedura ed alle esigenze che la caratterizzano”. 11

Consiglio di Stato, sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235 Il principio di pubblicità della gara di pubblico appalto, invero, può essere legittimamente derogato quando la commissione giudicatrice debba procedere ad una specifica valutazione tecnica delle offerte in ragione del particolare tipo di gara, come nei casi di appalto concorso e in particolare nei casi, come quello di specie, in cui il metodo d'aggiudicazione consiste nel prescegliere l'offerta economicamente più vantaggiosa, determinata sulla scorta di più elementi di giudizio e con la possibilità di produrre proposte di variante o integrazioni del progetto base dell’Amministrazione. In questo senso anche cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2009, n. 6311; sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355, 19 aprile 2007, n. 1790, 10 gennaio 2007, n. 45 e 7 novembre 2006, n. 6529; Cons. Stato, sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2012; Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2006, n. 1445, 16 giugno 2005, n. 3166 e 18 marzo 2004, n. 1427; Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823; Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2002, n. 5421; Cons. Stato, sez. VI, 14 febbraio 2002, n. 846. 12

Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856 “è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è illegittima l’apertura in segreto dei plichi (Cons. Stato: sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5217; sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369; sez. V, 27 aprile 2006, n. 2370, 11 gennaio 2006, n. 28 e 30 agosto 2005, n. 3966; sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3030; sez. V, 16 marzo 2005, n. 1077, 11 febbraio 2005, n. 388, 18 marzo 2004, n. 1427 e 9 ottobre 2002, n. 5421)” 13

Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856 “quanto affermato da questa sezione con le decisioni 9 giugno 2005, n. 3030 e 4 novembre 2002, n. 6004 si riferiva a una procedura negoziata; procedura, solo questa, la quale conserva margini di snellezza e di elasticità che giustificano la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo”; “la circostanza per cui, nei settori speciali, l’art. 226 del d.lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce i contenuti dell’invito a presentare offerte o a negoziare, non prevede alcuna forma di pubblicità delle sedute, non esclude il rispetto del principio di pubblicità, atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune in ogni procedura concorsuale di scelta del contraente relativa a qualsiasi contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l'attività amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina dell’evidenza pubblica (art. 97, comma 1, della cost. e art. 1, commi 1 e 1-ter, della l. 7 agosto 1990, n. 241)”. 14

Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856 “ai sensi dell’art. 1, comma 1-ter, della l. n. 241/1990, “I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princìpi di cui al comma 1”, il quale prevede, tra i criteri che reggono l’attività amministrativa, quelli di “pubblicità e di trasparenza” e, ai sensi dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, tra i principi che devono essere rispettati (nell’affidamento di opere e lavori pubblici, servizi e forniture) vi sono quelli di trasparenza e di pubblicità”; “i principi del Trattato dell’Unione europea (U.E.), tra cui vi sono quelli di trasparenza e adeguata pubblicità, i quali hanno trovato anche recepimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006), si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili; a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario (da ultimo, Cons. Stato, ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1)”. 15

Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856 “non è dirimente la circostanza che l’allegato XIII, punto 11, lett. a) e b), al d.lgs. n. 163/2006, nell’ambito delle “Informazioni che devono comparire nei bandi di gara nei settori speciali di cui alla parte III del codice”, prevede l’indicazione (eventuale) delle “persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte” e della “data, ora e luogo di tale apertura” solo per le procedure aperte; si tratta, infatti, di precisazione che ha la finalità, pur sempre nel rispetto del principio di pubblicità, di contenere il numero delle persone da invitare per ragioni di semplificazione e speditezza dei relativi adempimenti, mentre una siffatta limitazione non avrebbe alcun senso nel caso di procedure ristrette, nelle quali il numero dei partecipanti è normalmente esiguo [in tal senso Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355 e 18 marzo 2004, n. 1427, con riguardo all’allegato 4, lett. B, n. 10, lett. a) e b), al d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157]”. 16

Consiglio di Stato, sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943 “non è decisivo il silenzio della legge in materia di settori esclusi, per inferire la non predicabilità dei principi di pubblicità e trasparenza alle gare (…) dal silenzio della legge sul punto non può discendere in via interpretativa una regola militante per l’esclusione del sistema di pubblicità. Vi sarebbe perfino da dubitare, ove una disposizione espressa autorizzasse (la verifica dell’integrità dei plichi e delle buste in seduta riservata) la compatibilità della stessa, sia con riferimento al paradigma di cui all’art. 97 della Costituzione, che con i valori comunitari, ma anche con il parametro costituzionale di cui all’art. 24 della Costituzione, individuandosi nel momento procedimentale amministrativo la primaria sede ove il cittadino può approntare le proprie difese all’eventuale agire arbitrario dell’amministrazione” “Non assume portata dirimente la circostanza che gli allegati non riportino l’indicazione delle persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte”. 17

T.A.R. Lazio, sez. terza ter, 29 gennaio 2009, n. 896 “Invero, la giurisprudenza più recente, è, ormai, concorde nel ritenere inderogabile il principio di pubblicità delle operazioni di gara. Questa Sezione (Sent. 27 dicembre 2007, n. 14081) si è discostata dall’orientamento precedente, secondo cui il principio di pubblicità deve ritenersi derogato qualora la gara riguardi i c.d. settori speciali e, in particolare, anche ove si tratti di procedura negoziata ai sensi del comma 13 dell’art. 232 del decreto legislativo n. 163 del 2006 nell’ambito di un Sistema di Qualificazione. Si è così affermato che il predetto orientamento deve misurarsi con la consolidata affermazione che il principio di pubblicità delle sedute della commissione è inderogabile per ogni tipo di gara, quanto meno per ciò che riguarda la fase di verifica della integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e di apertura dei plichi stessi, con l’eccezione della sola fase di valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta, la quale non può essere effettuata se non in sede riservata, onde evitare influenze sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529).” 18

T.A.R. Lazio, sez. terza ter, 29 gennaio 2009, n. 896 “Il principio di pubblicità, costituente “principio generale dell’attività amministrativa” ex art. 1 della legge generale sul procedimento 7 agosto 1990, n. 241, informa tutta la disciplina della c.d. evidenza pubblica sin dalla fase preliminare alla indizione della gara”. “Proprio nella considerazione che il principio di pubblicità discende in via diretta dai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento è stato ritenuto che la pubblicità delle sedute delle commissioni di gara costituisce principio generale della materia dei contratti pubblici e che, in quanto tale, deve trovare applicazione anche nei settori speciali (Cons. Stato, Sez. VI, 3.12.2008, n. 5943; 22.04.2008, n. 1856; 8.10.2007, n. 5217; 22.03.2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5.02.2008, n. 951), a nulla rilevando che “nei settori speciali l’art. 226 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (…) non preveda alcuna forma di pubblicità delle sedute di gara” (TAR Lazio, Sez. III ter, sent. citata n. 14081 del 2007) in quanto la ratio ispiratrice del principio di pubblicità delle sedute è comune in ogni procedura concorsuale di scelta del contraente. Deve, di conseguenza, convenirsi che non è decisivo il silenzio della legge in materia di settori speciali per inferire la non predicabilità dei suindicati principi alle gare a questi ultimi riferibili.” 19

T.A.R. Piemonte, 9 aprile 2009, n. 986 La procedura solo questa (negoziata), la quale conservava margini di snellezza e di elasticità che avrebbero potuto giustificare la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo" (in tal senso si era espressa la citata decisione del Consiglio di Stato n. 6004/2002). La circostanza per cui, nei settori speciali, l'art. 226 del d.lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce i contenuti dell'invito a presentare offerte o a negoziare, non prevede alcuna forma di pubblicità delle sedute, non esclude il rispetto del principio di pubblicità, atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune in ogni procedura concorsuale di scelta del contraente relativa a qualsiasi contratto pubblico ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l'attività amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina dell'evidenza pubblica (art. 97, comma 1, della cost. e art. 1, commi 1 e 1-ter, della l. 7 agosto 1990, n. 241). 20

T.A.R. Sardegna, sez. I, 5 novembre 2009, n. 1609 “Secondo pacifica giurisprudenza (e secondo l’attuale art. 2 del d.lgs. n. 163/2006), nei procedimenti di aggiudicazione di gare pubbliche, la fase di verifica della documentazione amministrativa e quella di apertura delle buste contenenti le offerte economiche debbano avvenire in seduta pubblica, potendo l'Amministrazione procedere in forma riservata solo laddove debba compiere operazioni di valutazione di carattere tecnico-discrezionale in ordine alle offerte presentate. Il principio in questione assume, inoltre, portata generale, atteso che le precitate esigenze si pongono per tutti i tipi di gara pubblica, mentre una possibile deroga trova giustificazione, come visto, solo per quelle fasi di valutazione dell'offerta che, implicando un giudizio di carattere tecnico, non necessitano di una garanzia di pubblicità delle operazioni della commissione giudicatrice.” 21