AGGREGAZIONI NELLA PARTECIPAZIONE E NELLA CONDUZIONE DELLE PROCEDURE DI GARA Una soluzione ispirata ai principi di concorrenza e di economicità Avv. Maria Cristina Colombo Partner Studio Legale Galbiati, Sacchi e Associati Milano MADEexpo, 19 ottobre 2012 1

AGGREGAZIONE NELLA PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI GARA

FORME DI AGGREGAZIONE NEL CODICE Consorzi stabili: art. 36 del D. Lgs. n. 163/2006; Consorzi ordinari: art. 2602 Cod. Civ. e art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006; Raggruppamenti temporanei d’imprese: art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006; Gruppi europei di interesse economico: D. Lgs. n. 240/1991 e art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006; Avvalimento: artt. 49 e 50 del D. Lgs. n. 163/2006; Reti di impresa: art. 3, commi 4 ter ss. del D. L. n. 5/2009. Ratio: garantire la massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara.

I CONSORZI STABILI: ART. 36 DEL CODICE numero di consorziati: non meno di tre; finalità: operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici; durata: non meno di cinque anni; caratteristica: struttura d’impresa comune; «il rapporto che lega tra loro le consorziate è un rapporto di tipo organico, sicché l'unico soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante è il consorzio che assume la veste di parte del contratto con la relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità, alla stregua di una qualunque società di capitali. L'elemento specifico che contraddistingue il consorzio stabile dalle altre forme di consorzio risiede, per l'appunto nella attribuita idoneità individuale» (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2012, n. 4225).

I CONSORZI ORDINARI: ART. 37 DEL CODICE finalità: operare in modo congiunto nell’ambito di un determinato appalto; disciplina applicabile: quella prevista per i R.T.I.; differenza con i R.T.I.: «non sussiste un rapporto di mandato tra le consorziate per la partecipazione alle gare, poiché è il contratto costitutivo del consorzio che costituisce il vincolo, né il consorzio partecipa per una o più consorziate ma per tutte le imprese che lo costituiscono; analogamente alla relativa disciplina codicistica, è sancito il regime della responsabilità solidale. (cfr. AVCP, delibera 13 dicembre 2006 n. 114);

I R.T.I.: ART. 37 DEL CODICE È un’unione di soggetti distinti; finalità: operare in modo congiunto nell’ambito di un determinato appalto; i R.T.I. non costituiscono un soggetto autonomo rispetto agli operatori che lo compongono. La stazione appaltante interloquisce con l’operatore al quale è stato fornito mandato collettivo speciale; Si distinguono R.T.I verticali e R.T.I. orizzontali a seconda che vi sia o meno diversificazione tra le competenze apportate dalla mandataria rispetto alle mandanti; i concorrenti devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al R.T.I., ciò in quanto «deve sussistere come requisito di ammissione alla gara, una perfetta coincidenza tra quota di lavori (o parte del servizio/fornitura) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al R.T.I.» (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2012, n. 5120);

L’AVVALIMENTO: ARTT. 49 E 50 DEL CODICE forma di aggregazione di requisiti speciali, volta a consentire la partecipazione alla gara; può esservi avvalimento nella singola gara e avvalimento stabile, finalizzato all’ottenimento di un’attestazione di qualificazione. Quest’ultimo sarà operativo, ai sensi dell’art. 357, comma 24, del D.P.R. n. 207/2010, dal 5 dicembre 2012 (prima 8 giugno 2012, poi il termine è stato prorogato di 180 gg. dal D. L. n. 73/2012, convertito nella L. n. 119/2012); Non è ammesso l’avvalimento dei requisiti soggettivi (art. 38 del Codice); l’AVCP ritiene che non sia possibile l’avvalimento della certificazione di qualità. Ciò in quanto quest’ultima, rappresentando un traguardo di un percorso che vede impegnata l’intera struttura aziendale, rappresenta un requisito connotato da un’implicita soggettività (AVCP, determina 1 agosto 2012, n. 2);

(segue) L’AVVALIMENTO: ARTT. 49 E 50 DEL CODICE l’AVCP nega il ricorso all’avvalimento anche per il requisito di idoneità professionale, trattandosi di un requisito connotato da un elevato tasso di soggettività (AVCP, determina 1 agosto 2012, n. 2); La giurisprudenza però consente l’avvalimento del requisito relativo all’iscrizione dell’impresa all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali (cfr. TAR Toscana, Sez. I, 12 settembre 2012, n. 794); Come precisato dall’AVCP, in tema di lavori, non soltanto non è possibile utilizzare più imprese ausiliarie per provare cumulativamente una categoria di qualificazione, salvo che non lo preveda il bando, ma nemmeno il concorrente in possesso dell’attestazione SOA per una classifica inferiore a quella richiesta dal bando può sommarla a quelle posseduta da altra impresa - c.d. divieto di utilizzo frazionato del requisito (AVCP, determina 1 agosto 2012, n. 2);

(segue) L’AVVALIMENTO: ARTT. 49 E 50 DEL CODICE è consentito l’avvalimento da parte di un R.T.I. sia in forma esterna (il requisito viene messo a disposizione da un’impresa ausiliaria esterna al R.T.I.) sia in forma interna (il requisito viene messo a disposizione da un’impresa ausiliaria interna al R.T.I.) (AVCP, determina 1 agosto 2012, n. 2); non è ammesso l’utilizzo dell’avvalimento da parte di un’impresa ausiliaria che ha già messo a disposizione di un concorrente un proprio requisito. Ciò in quanto l’art. 49 consente il ricorso all’avvalimento solo per i «concorrenti» alla gara e l’impresa ausiliaria non lo è. Inoltre, diversamente, «creandosi potenzialmente una catena di avvalimenti di ausiliarie dell’ausiliaria, non sarebbe consentito un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti» (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1 ottobre 2012, n. 5161).

RETI D’IMPRESA: ART. 3, COMMA 4-TER DEL D. L. N. 5/2009 L’AVCP, con segnalazione del 27 settembre 2012, n. 2 ha proposto al legislatore di modificare l’art. 34 del Codice per consentire la partecipazione alle gare anche delle reti d’impresa; con il contratto di rete, più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa (art. 3, comma 4-ter, del D. L. n. 5/2009); all’attuale formulazione dell’art. 34 del Codice, non sembra riconducibile la rete d’impresa,

(segue) RETI D’IMPRESA: PROPOSTA DI MODIFICA si può distinguere tra: reti d’impresa dotate di organo di rappresentanza: si garantisce maggiore stabilità del rapporto associativo, reti d’impresa prive di organo di rappresentanza: per la partecipazione ad ogni gara è necessario il conferimento di un mandato ad una delle imprese. Il mandato può essere dato in fase di partecipazione alla gara ovvero può essere sostituito dall’impegno a conferire lo stesso dopo l’aggiudicazione oppure avere la forma di scrittura privata autenticata; per i requisiti di qualificazione e per la responsabilità solidale nella fase di esecuzione del contratto può essere applicata la disciplina prevista per i R.T.I.; la responsabilità solidale non può essere estesa ai soggetti della rete che non abbiano preso parte alla procedura di gara;

(segue) RETI D’IMPRESA: PROPOSTA DI MODIFICA è possibile il recesso di una o più imprese dalla rete purché sulle rimanenti sussistono i requisiti per l’esecuzione del contratto; in ogni caso, non possono essere ammesse modifiche che comportano aggiunte o sostituzione di imprese all’interno della reta; L’art. 3. comma 4-ter, del D. L. n. 5/2009 fa esclusivo riferimento a reti di imprese. Sarebbe opportuno estendere questa forma di aggregazione anche ai soggetti che non sono veri e propri imprenditori (ad esempio i professionisti), in linea con la nozione di «operatore economico».

LE AGGREGAZIONI NELLA CONDUZIONE DELLE PROCEDURE DI GARA

LE CENTRALI DI COMMITTENZA art. 33, comma 1, del D. lgs. n. 163/2006: le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori possono acquisire lavori, servizi e forniture facendo ricorso a centrali di committenza, anche associandosi o consorziandosi (MERA FACOLTA’); la centrale di committenza è un modello organizzativo-gestionale, di derivazione comunitaria, attraverso il quale viene gestita una pluralità di commesse nell’interesse e a vantaggio di più stazioni appaltanti; la centralizzazione permette di aggregare la domanda, al fine di ottenere migliori condizioni sul mercato e riduzione dei costi di gestione legati allo svolgimento delle gare; l’art. 33, comma 3, del Codice attribuisce alla centrale di committenza natura di amministrazione aggiudicatrice. Essa, pertanto, è tenuta ad osservare le disposizioni del Codice (art. 33, comma 2, del Codice); proprio in quanto strumento facoltativo, è poco utilizzato nella prassi;

(segue) L’OBBLIGO DELLA GESTIONE ASSOCIATA DELLE COMMESSE PUBBLICHE Art. 23, D. L. n. 201/2011 (convertito nella L. n. 214/2011): inserisce all’art. 33 del D. Lgs. n. 163/2006 il nuovo comma 3-bis, che dispone: «I Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un'unica centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture nell'ambito delle unioni dei comuni, di cui all'articolo 32 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici». stabilisce che tale disposizione si applica alle gare bandite successivamente al 31 marzo 2013 (termine prorogato dall’art 29, comma 11 ter del D. L. n. 216/2011, convertito nella L. n. 14/2012) 15

(segue) L’OBBLIGO DELLA GESTIONE ASSOCIATA DELLE COMMESSE PUBBLICHE Art. 1, comma 4, del D. L. n. 95/2012 (convertito nella L. n. 135/2012): ha aggiunto all’art. 33, comma 3-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 che, in alternativa alla centrali di committenza: «gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 e ed il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.». 16

(segue) L’OBBLIGO DELLA GESTIONE ASSOCIATA DELLE COMMESSE PUBBLICHE il Decreto «salva Italia» ha introdotto, per i piccoli Comuni, l’obbligo del modello organizzativo degli appalti in forma associata; ratio: si tratta di uno strumento introdotto per rispondere ad esigenze di finanza pubblica, eliminando tutti quei costi connessi al frazionamento tra piccoli Comuni della fase procedimentale di acquisizione di lavori, servizi e forniture. Rientra tra i «criteri di selezione della spesa pubblica più accorti e mirati, al fine di eliminare le inefficienze di gestione delle risorse affidate alle Pubbliche Amministrazioni» (cfr. Corte dei Conti, Audizione sul D.L. n. 201/2011 a Commissioni riunite del 9 dicembre 2011). questo modello di gestione associata obbligatoria, tuttavia, contrasta con il 15° e 16° considerando della Direttiva 2004/18 che prevede la natura facoltativa del modello organizzativo di centralizzazione delle committenze. 17

(segue) L’OBBLIGO DELLA GESTIONE ASSOCIATA DELLE COMMESSE PUBBLICHE con la centralizzazione delle committenze, i piccoli Comuni perderanno la qualifica di amministrazione aggiudicatrice che l’art. 3, comma 25, del Codice riconosce espressamente agli «enti pubblici territoriali»; occorre coordinare la disciplina del modello di gestione obbligatorio per i piccoli Comuni con: le unioni obbligatorie tra i piccolissimi Comuni (meno di 1000 abitati), istituite dall’art. 16 del D.L. n. 138/2001 (convertito nella L. n. 148/2011) per garantire la gestione associata di tutte le funzioni amministrative e di tutti i servizi pubblici. Termine massimo per attuarle 30 settembre 2013; le unioni o convenzioni tra i piccoli Comuni (con popolazione tra i 1101 e i 5000 abitanti), previste dall’art. 14, commi 28 e 31, del D. L. n. 78/2010 (convertito nella L. n. 122/2010) per la gestione associata solo delle funzioni fondamentali. Termine massimo per attuarle 30 settembre 2013. 18

(segue) L’OBBLIGO DELLA GESTIONE ASSOCIATA DELLE COMMESSE PUBBLICHE come coordinare i due modelli di gestione? per i piccolissimi Comuni (punto 1.): se al 31.03. 2013 l’unione obbligatoria è sorta, la stessa dovrà costituire la centrale unica di committenza; se al 31.03.2013 l’unione obbligatoria non è ancora sorta, l’obbligo di costituire la centrale unica di committenza graverà sui singoli Comuni. N.B. l’obbligo di costituire l’unione viene meno per i Comuni che al 30.06.2013 esercitano tutte le funzioni amministrative e i servizi mediante convenzione (art. 30 D. Lgs. n. 267/2000). Pertanto, in questo caso, si potrebbe verificare una prevalenza del modello della centrale di committenza. 19

(segue) L’OBBLIGO DELLA GESTIONE ASSOCIATA DELLE COMMESSE PUBBLICHE per i piccoli Comuni (punto 2.): se al 31.03.2013 l’unione è sorta, la stessa dovrà costituire la centrale unica di committenza. L’Unione deve esercitare le seguenti funzioni fondamentali (previste in via provvisoria dell’art. 21, comma 3, L. n. 42/2009): funzioni generali di amministrazione, di gestione e controllo; funzioni di polizia locale; funzioni di istruzione pubblica; funzioni nel campo della viabilità e dei trasporti; funzioni riguardanti la gestione del territorio e dell’ambiente; funzioni del settore sociale. (N.B. almeno due di queste devono essere esercitate in forma associata al 30.09.2012) La gestione associata delle committenze non sembra rientrare direttamente in una delle suddette funzioni; se al 31.03.2013 l’unione non è ancora sorta ovvero i Comuni non hanno stipulato una convenzione, l’obbligo di costituire la centrale unica di committenza graverà sui singoli Comuni. 20

(segue) LE CENTRALI DI COMMITTENZA Secondo l’art. 23, D.L. n. 201/2011, l’attività di centrale di committenza viene svolta attraverso: Unione di Comuni (art. 32, D. Lgs. n. 267/2000, modificato dall’art. 19, del D. L. n. 95/2012, convertito nella L. n. 135/2012), ove esistenti. L’obbligo di costituzione della centrale unica di committenza graverà in capo all’unione stessa. ovvero La costituzione di Accordi Consortili (art. 31, D. Lgs. n. 267/2000). L’obbligo di costituzione della centrale unica di committenza graverà sui singoli Comuni. 21

(segue) LE CENTRALI DI COMMITTENZA: ACCORDI CONSORTILI Cosa si intende per «Accordi Consortili» Si potrebbe ritenere di far riferimento anche alle convenzioni dell’art. 30 del T.U. Enti Locali; Le convenzioni dell’art. 30 del T.U. Enti Locali sono finalizzare a «svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati» e si caratterizzano per la maggiore speditezza rispetto ai consorzi; Art. 30, comma 4, del T.U. Enti Locali: «possono prevedere anche la costituzione di uffici comuni, che operano con personale distaccato dagli enti partecipanti, ai quali affidare l'esercizio delle funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all'accordo, ovvero la delega di funzioni da parte degli enti partecipanti all'accordo a favore di uno di essi, che opera in luogo e per conto degli enti deleganti»; Tali convenzioni sembrerebbero, dunque, strumento idoneo per la costituzione di centrali di committenza. 22

LA STAZIONE UNICA APPALTANTE ha natura giuridica di centrale di committenza; Il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 giugno 2011 è stato emanato per promuovere l’istituzione, in ambito regionale, della SUA, al fine di assicurare la trasparenza, la regolarità e l’economicità della gestione dei contratti pubblici e di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose nell’economia legale; possono aderire alla SUA: Amministrazioni dello Stato; Regioni; Enti Locali; Enti Pubblici Territoriali; Enti Pubblici non economici; Organismi di diritto pubblico; Altri soggetti di cui all’art. 32 del D. Lgs. n. 163/2006; Imprese pubbliche; Soggetti che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi.

(segue) LA STAZIONE UNICA APPALTANTE la SUA svolge, per conto degli enti aderenti, l’aggiudicazione di contratti pubblici, svolgendo tale attività in ambito regionale, provinciale, interprovinciale, comunale e intercomunale; In particolare, la SUA: collabora con l'ente aderente alla corretta individuazione dei contenuti dello schema del contratto; concorda con l'ente aderente la procedura di gara per la scelta del contraente; collabora nella redazione dei capitolati; definisce, in collaborazione con l'ente aderente, il criterio di aggiudicazione ed eventuali atti aggiuntivi;

LA STAZIONE UNICA APPALTANTE IN LOMBARDIA l’art. 1, comma 3, della L.R. n. 33/2007 ha istituito la Centrale Regionale Acquisti con la funzione di SUA in favore delle amministrazioni ed enti regionali, degli enti locali, degli enti del Servizio sanitario nazionale e delle altre pubbliche amministrazioni aventi sede nel medesimo territorio regionale; in data 1 ottobre 2012 alla Centrale Regionale Acquisti è subentrata l’Agenzia Regionale Centrale Acquisti (ARCA) con l’obiettivo di ottimizzare la spesa pubblica regionale; l'ARCA svolge una triplice attività: centrale di committenza e SUA: conduce e aggiudica gare d’appalto centralizzate finalizzate alla stipula di convenzioni per la fornitura di beni e servizi destinate a tutte le Pubbliche Amministrazioni del territorio; promotrice dell’innovazione negli acquisti: per lo sviluppo, le evoluzioni e la promozione di strumenti tecnologici; centro di competenza per gli acquisti pubblici lombardi: l’Agenzia fornisce consulenza specialistica agli Enti per la predisposizione delle proprie gare sia tradizionali che telematiche.

IL MERCATO ELETTRONICO DELLA P.A. previsto dall’art. 328 del D.P.R. n. 207/2010, è stato realizzato dal Ministero dell'economia e delle finanze sulle proprie infrastrutture tecnologiche avvalendosi di Consip S.p.A.; il mercato elettronico consente acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica e telematica; avvalendosi del mercato elettronico le stazioni appaltanti possono effettuare acquisti di beni e servizi sotto soglia, avvalendosi: di un confronto concorrenziale tra le offerte pubblicate, attivando una richiesta di offerta ai soggetti interessati; di una procedura di cottimo fiduciario con i meccanismi dell’asta elettronica previsti dagli artt. 289, 290, 293 e 294 del D.P.R. n. 207/2010.