IL CONSENSO paradigma del biodiritto Corso di biodiritto Scienze biomolecolari Prof. Carlo Casonato Progetto BioDiritto Università di Trento

Il consenso Dalla natura alla volontà: Il consenso come scelta morale dalla natura alla tecnica dall’impossibilità alla possibilità Il consenso come scelta morale es: da consenso informato a comunicazione e scelta Fino a qualche decennio fa, i ritmi, le cadenze della vita, dal suo inizio al suo termine, erano scanditi dalla natura che faceva il suo corso con limitati interventi da parte dell’uomo. Con il procedere della medicina e la diffusione delle terapie di sostegno vitale l’intervento umano ha potuto condizionare sempre di più il corso della nostra esistenza, arrivando ad allungarla e migliorarla in termini quant e qualit. 1952, ventilatore meccanico, 1961 Dialisi (Seattle), 1967 Christiaan Barnard Come ogni prodotto della scienza, peraltro, anche le innovazioni in medicina non possono essere imposte a tutti, sempre e comunque (cioè auto-imporsi) solo per il fatto di esistere Ma si applicano in quanto volute. Le scoperte mediche, in questo senso, hanno creato nuovi, talvolta ampi, spazi di scelta in riferimento all’opportunità (SE), ai destinatari (SU CHI), ai limiti (FINO a DOVE) della loro applicazione concreta. E rispetto a questi nuovi spazi di scelta si è dovuto individuare, anzitutto, chi dovesse prendere decisione. Dopo un primo periodo in cui le inerzie culturali legate al mod. paternalistico imposero il medico quale esclusivo protagonista della scelta sui trattamenti sanitari, una seconda evoluzione, questa volta cult. e giur, ha portato ad individuare nella persona coinvolta, nel malato, il titolare della decisione sulla propria salute e sulle cure a lui rivolte. PERCHE’ è scelta non tecnica MA SCELTA MORALE: si basa su dati solo di carattere scientifico, tecnico, medico-sanitario (presupposto informativo). Varranno certo le percentuali di successo, le controindicazioni, gli effetti collaterali, le statistiche di rischio, ecc. (in questo senso si parla di alleanza, condivisione: altrimenti sostituzione di SOLITUDINE) ma nella sua essenza, la scelta terapeutica è una scelta di carattere morale. Riguarda il considerare se quel trattamento, quella cura, quell’operazione che mi è proposta è coerente e compatibile con la mia struttura morale, con l’immagine che io ho di me stesso e che volgio lasciare, con la rappresentazione della mia umanità, della DIGNITA’. Allora questa è una scelta che si basa su criteri morali, del tutto personali e che può essere fatta dal paziente coinvolto o da chi più conosce (fiduciario) natura morale del consenso e non fa differenza fra TS ordinari e TS di sostegno vitale, anzi: disponibilità condizionata Come si pone il diritto? Il principio del consenso è presente in Italia a livello costituzionale: 32 Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

Il consenso: origini e natura Il consenso informato: COMUNICAZ. TECNICA SCELTA MORALE DIGNITA’ Fino a qualche decennio fa, i ritmi, le cadenze della vita, dal suo inizio al suo termine, erano scanditi dalla natura che faceva il suo corso con limitati interventi da parte dell’uomo. Con il procedere della medicina e la diffusione delle terapie di sostegno vitale l’intervento umano ha potuto condizionare sempre di più il corso della nostra esistenza, arrivando ad allungarla e migliorarla in termini sia quantitativi che qualitativi. 1952, ventilatore meccanico, 1961 Dialisi (Seattle), 1967 Christiaan Barnard Come ogni prodotto della scienza, peraltro, anche le innovazioni in medicina non possono essere imposte a tutti, sempre e comunque (cioè auto-imporsi) solo per il fatto di esistere Ma si applicano in quanto volute. Le scoperte mediche, in questo senso, hanno creato nuovi, talvolta ampi, spazi di scelta in riferimento all’opportunità (SE), ai destinatari (SU CHI), ai limiti (FINO a DOVE) della loro applicazione concreta. E rispetto a questi nuovi spazi di scelta si è dovuto individuare, anzitutto, l titolare (chi dovesse prendere decisione) su questi nuovi margini di scelta. Dopo un primo periodo in cui le inerzie culturali legate al modello paternalistico (originario modello ippocratico) imposero il medico quale esclusivo protagonista della scelta sui trattamenti sanitari, una seconda evoluzione, questa volta culturale e giuridica, ha portato ad individuare nella persona coinvolta, nel malato, il titolare della decisione rispetto alla propria salute ed alle cure a lui rivolte. 1. Non è un caso che CI nasca negli USA a cavallo fra ’50 e ’60 (dal ’30 al ’56 9 articoli su consenso in letteratura medica americana, nel ’57 Salgo): evoluzione medica + evoluzione culturale e giuridica (civil rights, femminismo (procreazione, controllo sul corpo) tutela consumatori): La scienza medica mette a punto una serie di attrezzature e di tecniche che permette che alcuni eventi legati alla salute, alla vita e alla morte rientrino nella disponibilità di un individuo cui la cultura ed il diritto si avviano a riconoscere dimensioni di forte libertà e uguaglianza 2. PERCHE’ è scelta non tecnica/> per <: SCELTA MORALE: si basa su dati solo di carattere scientifico, tecnico, medico-sanitario (presupposto informativo). Varranno certo le percentuali di successo, le controindicazioni, gli effetti collaterali, le statistiche di rischio, ecc. (in questo senso si parla di alleanza, condivisione: altrimenti sostituzione di SOLITUDINE) ma nella sua essenza, la scelta terapeutica è una scelta di carattere morale. Riguarda il considerare se quel trattamento, quella cura, quell’operazione che mi è proposta è coerente e compatibile con la mia struttura morale, con l’immagine che io ho di me stesso e che voglio lasciare, con la rappresentazione della mia umanità, della DIGNITA’. Allora questa è una scelta che si basa su criteri morali, del tutto personali e che può essere fatta dal paziente coinvolto o da chi più conosce (fiduciario) natura morale del pr consenso, natura che orienta analisi (tutti ordinamenti riconoscono margini di consenso, di autodeterminazione): e dimensione europea la rispecchia MA con quale contenuto, entro che limiti (e fonti)? C. Casonato, Oliena - 2010

MA con quale contenuto, entro che limiti (e fonti)? Segue Il medico dei liberi «tiene fin da principio [le malattie] sotto osservazione, come vuole la natura, dando informazioni allo stesso ammalato e agli amici, e insieme egli impara qualcosa dagli ammalati ... Non prescrive nulla prima di averne persuaso per qualche via il paziente, e allora si prova di condurlo alla perfetta guarigione, sempre preparando docile all’opera sua con il convincimento il paziente» E il diritto? Fino a qualche decennio fa, i ritmi, le cadenze della vita, dal suo inizio al suo termine, erano scanditi dalla natura che faceva il suo corso con limitati interventi da parte dell’uomo. Con il procedere della medicina e la diffusione delle terapie di sostegno vitale l’intervento umano ha potuto condizionare sempre di più il corso della nostra esistenza, arrivando ad allungarla e migliorarla in termini sia quantitativi che qualitativi. 1952, ventilatore meccanico, 1961 Dialisi (Seattle), 1967 Christiaan Barnard Come ogni prodotto della scienza, peraltro, anche le innovazioni in medicina non possono essere imposte a tutti, sempre e comunque (cioè auto-imporsi) solo per il fatto di esistere Ma si applicano in quanto volute. Le scoperte mediche, in questo senso, hanno creato nuovi, talvolta ampi, spazi di scelta in riferimento all’opportunità (SE), ai destinatari (SU CHI), ai limiti (FINO a DOVE) della loro applicazione concreta. E rispetto a questi nuovi spazi di scelta si è dovuto individuare, anzitutto, l titolare (chi dovesse prendere decisione) su questi nuovi margini di scelta. Dopo un primo periodo in cui le inerzie culturali legate al modello paternalistico (originario modello ippocratico) imposero il medico quale esclusivo protagonista della scelta sui trattamenti sanitari, una seconda evoluzione, questa volta culturale e giuridica, ha portato ad individuare nella persona coinvolta, nel malato, il titolare della decisione rispetto alla propria salute ed alle cure a lui rivolte. 1. Non è un caso che CI nasca negli USA a cavallo fra ’50 e ’60 (dal ’30 al ’56 9 articoli su consenso in letteratura medica americana, nel ’57 Salgo): evoluzione medica + evoluzione culturale e giuridica (civil rights, femminismo (procreazione, controllo sul corpo) tutela consumatori): La scienza medica mette a punto una serie di attrezzature e di tecniche che permette che alcuni eventi legati alla salute, alla vita e alla morte rientrino nella disponibilità di un individuo cui la cultura ed il diritto si avviano a riconoscere dimensioni di forte libertà e uguaglianza 2. PERCHE’ è scelta non tecnica/> per <: SCELTA MORALE: si basa su dati solo di carattere scientifico, tecnico, medico-sanitario (presupposto informativo). Varranno certo le percentuali di successo, le controindicazioni, gli effetti collaterali, le statistiche di rischio, ecc. (in questo senso si parla di alleanza, condivisione: altrimenti sostituzione di SOLITUDINE) ma nella sua essenza, la scelta terapeutica è una scelta di carattere morale. Riguarda il considerare se quel trattamento, quella cura, quell’operazione che mi è proposta è coerente e compatibile con la mia struttura morale, con l’immagine che io ho di me stesso e che voglio lasciare, con la rappresentazione della mia umanità, della DIGNITA’. Allora questa è una scelta che si basa su criteri morali, del tutto personali e che può essere fatta dal paziente coinvolto o da chi più conosce (fiduciario) natura morale del pr consenso, natura che orienta analisi (tutti ordinamenti riconoscono margini di consenso, di autodeterminazione): e dimensione europea la rispecchia MA con quale contenuto, entro che limiti (e fonti)? C. Casonato, Oliena - 2010

Il consenso nella Costituzione La Costituzione: art. 32 «Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana» Art. 2: i diritti inviolabili Art. 13: la libertà personale NB l’assemblea costituente: Aldo Moro che il 28 gennaio 1947 dichiarava che «si vuol soltanto vietare che la legge, per considerazioni di carattere generale e di male intesa tutela degli interessi collettivi, disponga un trattamento [obbligatorio]»: «Si tratta di un problema di libertà individuale che non può non essere garantito dalla Costituzione, quello cioè di affermare che non possono essere imposte obbligatoriamente ai cittadini pratiche sanitarie, se non vi sia una disposizione legislativa» (corsivo aggiunto) 2: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale” 13: “La libertà personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di (detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra) restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. RISPETTO DELLA PERSONA UMANA SIGNIFICA CHE NON SI IMPONE UN TS PER SALUTE INDIVIDUALE Corte c. 307/1990: «la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 della Costituzione se il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, giacché è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della collettività, a giustificare la compressione di quella autodeterminazione dell’uomo che inerisce al diritto di ciascuno alla salute in quanto diritto fondamentale» + 180 e 833 del 1978 Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

Segue: la sentenza 438/2008 Il “consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell’art. 2 della Costituzione, che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 della Costituzione, i quali stabiliscono, rispettivamente, che «la libertà personale è inviolabile», e che «nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge». Numerose norme internazionali, del resto, prevedono la necessità del consenso informato del paziente nell’ambito dei trattamenti medici.” Corte costituzionale Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

Segue: la sentenza 307/1990 «la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 della Costituzione se il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, giacché è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della collettività, a giustificare la compressione di quella autodeterminazione dell’uomo che inerisce al diritto di ciascuno alla salute in quanto diritto fondamentale» Corte costituzionale Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

Segue: la giurisprudenza della Cassazione Andamento ondivago della Cassazione Diritto al rifiuto “conforme al principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé, vieta ogni strumentalizzazione della medesima per alcun fine eteronomo ed assorbente, concepisce l’intervento solidaristico e sociale in funzione della persona e del suo sviluppo e non viceversa” “guarda al limite del «rispetto della persona umana» in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive” 21748, 16 ottobre 2007 “Il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. Ciò è conforme al principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé, vieta ogni strumentalizzazione della medesima per alcun fine eteronomo ed assorbente, concepisce l’intervento solidaristico e sociale in funzione della persona e del suo sviluppo e non viceversa, DIGNITA’ e guarda al limite del «rispetto della persona umana» in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive” Confermata da 438/2008 + Cassazione penale SU (21 gennaio 2009 n. 2437) anche se «ove il medico sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, e tale intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si sia concluso con esito fausto, nel senso che dall’intervento stesso è derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute, in riferimento, anche alle eventuali alternative ipotizzabili, e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte del paziente medesimo, tale condotta è priva di rilevanza penale, tanto sotto il profilo della fattispecie di cui all’art. 582 c.p. [lesione personale dalla quale deriva una malattia nel corpo o nella mente], che sotto quello del reato di violenza privata, di cui all'art. 610 c.p.» Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

Segue “nuova dimensione che ha assunto la salute, non più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza” “tutela del suo risvolto negativo: il diritto di perdere la salute, di ammalarsi, di non curarsi, di vivere le fasi finali della propria esistenza secondo canoni di dignità umana propri dell’interessato, finanche di lasciarsi morire” Certo tutte le attenzione e le cautele del caso Cito la 21748 non per agire in scienza, coscienza e giurisprudenza, non perché sentenze abbiano valore pedagogico-educativo, MA perché rispetto a tanto diritto che pone ostacoli (leggi e sentenze fredde), sentenza calda: aiuta medico a considerare persona: consenso dimensione morale = dignità Che prende sul serio la persona, Diritto riconosce umanizzazione di malato e professionista, allineandosi a deontologia MA SU Cass. penale n. 2437 (21 gennaio 2009) donna che, avendo acconsentito ad una laparoscopia operativa, venne fatta oggetto, nel corso dello stesso intervento senza alcuna soluzione di continuità, a salpingectomia che determinò l’asportazione della tuba sinistra. «ove il medico sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, e tale intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si sia concluso con esito fausto, nel senso che dall’intervento stesso è derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute, in riferimento, anche alle eventuali alternative ipotizzabili, e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte del paziente medesimo, tale condotta è priva di rilevanza penale, tanto sotto il profilo della fattispecie di cui all’art. 582 c.p. [lesione personale dalla quale deriva una malattia nel corpo o nella mente], che sotto quello del reato di violenza privata, di cui all'art. 610 c.p.» Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

Il diritto dell’Unione Europea La Carta dei diritti fondamentali dell’UE DIGNITA’ «Nell’ambito della medicina devono essere in particolare rispettati: il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge» la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (art. 3) «Nell’ambito della medicina e della biologia devono essere in particolare rispettati: il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge». Piace richiamare la sedes materiae di tale disposizione, che si trova fra le primissime della Carta, all’articolo 3, e significativamente all’interno del Capo Primo, dedicato proprio alla «Dignità». In questi termini, va sottolineato come quello che ai sensi del Trattato di Lisbona è diventato il Bill of Rights dell’Unione europea abbia espressamente riconosciuto il principio della volontarietà dei trattamenti sanitari il quale, a sua volta, si basa sul riconoscimento della natura morale e quindi personale della scelta. Ed anche prima che la Carta divenisse diritto vigente, era utilizzata come ausilio interpretativo dalla Corte di Giustizia dell’UE e come, secondo la Corte costituzionale italiana, rivestisse «carattere espressivo di principi comuni agli ordinamenti europei» (135/2002) Con LISBONA: stesso valore dei trattati: art. 6 del Trattato di Lisbona prevede che «[l]’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati”. Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

Il diritto internazionale La Convenzione di Oviedo «Un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato un consenso libero e informato» Una non ancora pienamente ratificata, ma NB ausilio interpretativo: Convenzione di Oviedo (sui Diritti dell’Uomo e la biomedicina CdE 4 aprile 1997) 145/2001 Art. 5 «Un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato un consenso libero e informato» Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

Il diritto internazionale: la CEDU Pretty v. the United Kingdom “In the sphere of medical treatment, the refusal to accept a particular treatment might, inevitably, lead to a fatal outcome, yet the imposition of medical treatment, without the consent of a mentally competent adult patient, would interfere with a person's physical integrity in a manner capable of engaging the rights protected under Article 8 § 1 of the Convention” Diritto costituzionale (117) al rifiuto di TS anche vitali: ddl Calabrò? Corte europea dei diritti dell’uomo, va segnalato come nel caso Pretty v. the United Kingdom del 29 aprile 2002 la Corte abbia collegato il principio del consenso con l’art. 8 della Cedu sul diritto al rispetto della vita privata: «In the sphere of medical treatment, the refusal to accept a particular treatment might, inevitably, lead to a fatal outcome, yet the imposition of medical treatment, without the consent of a mentally competent adult patient, would interfere with a person's physical integrity in a manner capable of engaging the rights protected under Article 8 § 1 of the Convention» (punto 63). (CEDU 8: “Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza.”) In questi termini, si potrebbe dire che il principio del consenso ed il collegato diritto al rifiuto di trattamenti anche di sostegno vitale costituiscono, ai sensi dell’art. 117 della Cost. it. come interpretato dalla nota giurisprudenza costituzionale (348 e 349 del 2007), vincoli al legislatore sia statale che regionale derivanti dagli obblighi internazionali. COST 117: “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.” Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

Il consenso: la deontologia medica Il Codice di Deontologia Medica (2006) “Dovere del medico è la tutela della vita, della salute fisica e psichica dell'Uomo e il sollievo dalla sofferenza nel rispetto della libertà e della dignità della persona umana, senza distinzioni…” «Il medico non deve intraprendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l’acquisizione del consenso esplicito e informato del paziente… In ogni caso, in presenza di documentato rifiuto di persona capace, il medico deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona» Art. 3 e 35 (53) Perché tante resistenze? Giurisprudenza ondivaga, ma che ora ha trovato certa stabilità in civ (penale ?) (21 gennaio 2009) donna acconsente a laparoscopia operativa, nel corso dello stesso intervento senza alcuna soluzione di continuità, salpingectomia che determinò l’asportazione della tuba sinistra. L’operazione, secondo alcuni prevedibile ma comunque non oggetto di consenso da parte della paziente, fu eseguita nel rispetto delle “regole dell’arte” ed ebbe esito fausto. quinta sezione penale della Cassazione, in presenza di un contrasto di posizioni giurisprudenziali in materia, investì le sezioni unite per la soluzione del quesito «se abbia o meno rilevanza penale, e, nel caso di risposta affermativa, quale ipotesi delittuosa configuri la condotta del sanitario che, in assenza di consenso informato del paziente, sottoponga il medesimo ad un determinato trattamento chirurgico nel rispetto delle “regole dell’arte” e con esito fausto». A fronte di «evidenti torsioni ermeneutiche, spintesi ai limiti estremi della compatibilità con il principio di tassatività», le sezioni unite risposero all’interrogativo in termini negativi: «ove il medico sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, e tale intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si sia concluso con esito fausto, nel senso che dall’intervento stesso è derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute, in riferimento anche alle eventuali alternative ipotizzabili, e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte del paziente medesimo, tale condotta è priva di rilevanza penale, tanto sotto il profilo della fattispecie di cui all’art. 582 c.p. [lesione personale dalla quale deriva una malattia nel corpo o nella mente], che sotto quello del reato di violenza privata, di cui all’art. 610 c.p.» posizioni sia dottrinali che giurisprudenziali divise fra quanti intendono la deontologia come una fonte di natura consuetudinaria, quanti ne richiamano il carattere extragiuridico, e quanti la ricostruiscono alla stregua della legge, può richiamarsi una sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione (n. 5576 del 23 marzo 2004) che comprende nell’ambito della violazione di legge, che permette il ricorso in Cassazione verso i provvedimenti sulla libertà personale (Cost. art. 111, settimo comma), la «violazione delle norme di codici deontologici degli ordini professionali trattandosi di norme giuridiche obbligatorie valevoli per gli iscritti all’albo ma che integrano il diritto oggettivo ai fini della configurazione dell’illecito disciplinare». Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

La deontologia dell’infermiere “La responsabilità dell'infermiere consiste nell’assistere, nel curare e nel prendersi cura della persona nel rispetto della vita, della salute, della libertà e della dignità dell'individuo” “L'infermiere presta assistenza secondo principi di equità e giustizia, tenendo conto dei valori etici, religiosi e culturali… della persona” “L’infermiere orienta la sua azione al bene dell'assistito di cui attiva le risorse sostenendolo nel raggiungimento della maggiore autonomia possibile” Art. 3: “La responsabilità dell'infermiere consiste nell’assistere, nel curare e nel prendersi cura della persona nel rispetto della vita, della salute, della libertà e della dignità dell'individuo” Art 4: “L'infermiere presta assistenza secondo principi di equità e giustizia, tenendo conto dei valori etici, religiosi e culturali, nonché del genere e delle condizioni sociali della persona. ” Art. 7: “L’infermiere orienta la sua azione al bene dell'assistito di cui attiva le risorse sostenendolo nel raggiungimento della maggiore autonomia possibile” Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

La deontologia dell’infermiere “L'infermiere ascolta, informa, coinvolge l’assistito e valuta con lui i bisogni assistenziali, anche al fine di esplicitare il livello di assistenza garantito e facilitarlo nell’esprimere le proprie scelte” “L'infermiere tutela la volontà dell’assistito di porre dei limiti agli interventi che non siano proporzionati alla sua condizione clinica e coerenti con la concezione da lui espressa della qualità di vita” Art. 20: “L'infermiere ascolta, informa, coinvolge l’assistito e valuta con lui i bisogni assistenziali, anche al fine di esplicitare il livello di assistenza garantito e facilitarlo nell’esprimere le proprie scelte. ” Art. 36: “L'infermiere tutela la volontà dell’assistito di porre dei limiti agli interventi che non siano proporzionati alla sua condizione clinica e coerenti con la concezione da lui espressa della qualità di vita.” Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

“Artificial Nutrition Exceptionalism”? TS: L’esercizio abusivo della professione Non TS: Costituzione: artt. 2 e 13 Oviedo e Carta UE La problematica ratio della esclusione delle sole nutrizione e idratazione artificiali (VM) La deontologia (art. 53) CASS: tesi convincente (paradossale che debbano intervenire giudici a dire cosa è TS): Cassazione civ. (16 ottobre 2007, 21748) «un trattamento che sottende un sapere scientifico, che è posto in essere da medici, anche se poi proseguito da non medici, e consiste nella somministrazione di preparati come composto chimico implicanti procedure tecnologiche» difficile negare che tecniche di questo genere non siano trattamenti/atti sanitari atteso che se IO, che medico non sono, praticassi una PEG o introducesse e gestisse da un punto di vista clinico un sondino naso-gastrico (dosando le percentuali delle sostanze e dei farmaci introdotti, bilancio nutrizionale, ad esempio) verrei accusato di esercizio abusivo della professione (medica, appunto). (348 cp) giurisprudenza costituzionale in cui si è implicitamente ricostruito il prelievo di sangue – intervento complessivamente meno invasivo e complicato della nutrizione e idratazione artificiali – come trattamento sanitario, sottoposto alle garanzie degli articoli 13 e 32 della Costituzione In questo senso, appare davvero oscura la ratio dell’esclusione delle sole nutrizione ed idratazione artificiali dalla categoria dei trattamenti rifiutabili (anche in via anticipata). Se generalmente l’eccezionalità di tale esclusione viene giustificata sulla base della particolare crudeltà e durezza della morte per disidratazione, vi è da chiedersi se la morte per soffocamento non debba avere la stessa considerazione. Eppure, e il riferimento va ancora al d.d.l. ora all’esame della Camera, la ventilazione meccanica non è espressamente esclusa dalla categoria dei trattamenti sanitari, come non lo sono gli altri interventi di sostegno vitale la cui interruzione conduce alla morte; morte che comunque, anche nel caso dell’interruzione di nutrizione o idratazione, va comunque assistita da una sedazione che ne escluda eventuali componenti di sofferenza fisica. In presenza di un disegno di legge che disciplina fattispecie omogenee (trattamenti di sostegno vitale) in maniera così diversa (ammettendo la ventilazione meccanica ed escludendo idratazione e nutrizione artificiali) un giudizio basato sul criterio di ragionevolezza può avere buon gioco nel rilevarne l’incostituzionalità Deontologia: 35 «In ogni caso, in presenza di documentato rifiuto di persona capace, il medico deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona» 53 “Art. 53 - Rifiuto consapevole di nutrirsi -Quando una persona rifiuta volontariamente di nutrirsi, il medico ha il dovere di informarla sulle gravi conseguenze che un digiuno protratto può comportare sulle sue condizioni di salute. Se la persona è consapevole delle possibili conseguenze della propria decisione, il medico non deve assumere iniziative costrittive né collaborare a manovre coattive di nutrizione artificiale nei confronti della medesima, pur continuando ad assisterla ” Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

La persona incapace: 1. le DAT L’alternativa: biologia o biografia? La Convenzione sui Diritti dell'Uomo e la biomedicina (Oviedo, 1997) «I desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimere la sua volontà saranno tenuti in considerazione» CHIARITA ESISTENZA DI CONSENSO e di pr. giur-cost di RIFIUTO consapevole di trattamento life substaining MA se volontà non può essere più essere espressa? 2 possibilità: mantenere indefinitamente ogni trattamento di sostegno vitale, in virtù di un principio di precauzione relativo alla vita biologica ed inteso in termini assoluti. Così facendo, peraltro, si escluderebbe ogni possibilità di una decisione presa sulla base della volontà della persona coinvolta, arrivando a cancellarne la cifra morale oltre che la disponibilità di diritti fondamentali. A fronte di quella che diventerebbe una presunzione assoluta di favore incondizionato per il mantenimento in vita (biologica) per un tempo indefinito una seconda possibilità per recuperare dignità e potenzialità morali si riferisce al tentativo, dove possibile, di ricostruire la volontà del soggetto divenuto incapace (anche) ITALIA si muove verso questa seconda alternativa (NB comparazione: come tutti gli ordinamenti) A che punto siamo: lacuna? Qualcosa c’è: Oviedo shall be taken into account: devono essere tenuti in considerazione: non granché, ma qualcosa MA Mancano i decreti legislativi, ma problema minore: norme self-executing. MA: Convenzione è trattato internazionale, ci vuole una legge che la ratifichi: legge 28 marzo 2001, n. 145: Autorizzazione alla ratifica + ordine di esecuzione: OK, MA Manca deposito di strumento di ratifica a Strasburgo: dimenticanza? difficoltà di spedire in Francia? Problema è che Italia non fa parte della Convenzione Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

Il codice di deontologia medica «Il medico, se il paziente non è in grado di esprimere la propria volontà, deve tenere conto nelle proprie scelte di quanto precedentemente manifestato dallo stesso in modo certo e documentato» - L’obbligo di motivazione Significato: tener conto: via estremi (vincolanti, tamquam non esset): obbligo di motivazione (nb per discussione in staff, per ragionevolezza) disattendere per mutamento condizioni cliniche o scientifiche “sarebbe infatti un modo ben strano di tenere in considerazione i desideri del paziente quello di fare, non essendo mutate le circostanze, il contrario di ciò che questi ha manifestato di desiderare” (CNB 2003) Certo e documentato Più è vago e più problemi sorgono: più è specifico (tipo di patologia invalidante, tipo di trattamenti…) più sarà difficile discostarsene: es: DAT specifiche disattendibili SOLO SE modificata l’evoluzione della patologia o nuovi trattamenti (CNB) Rifiuto informato (come consenso), non vago e generico, redatto nella consapevolezza di condizioni specifiche, in presenza e con aiuto di un medico (nn no blood, do not resuscitate orders, in internet)cfr. sent. III sez civ cassazione, 16 settembre 2008 n. 23676 (caso Mirko) Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

La deontologia dell’infermiere “L’infermiere, quando l’assistito non è in grado di manifestare la propria volontà, tiene conto di quanto da lui chiaramente espresso in precedenza e documentato” Art. 37: “L’infermiere, quando l’assistito non è in grado di manifestare la propria volontà, tiene conto di quanto da lui chiaramente espresso in precedenza e documentato.” Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

2. L’amministratore di sostegno Artt. 404 e 406 cc. - “proposto dallo stesso soggetto beneficiario” - il ruolo dei responsabili dei servizi sanitari Trib. Modena (2008): - “negazione di consenso ai sanitari coinvolti a praticare ventilazione forzata e tracheostomia” - “richiesta ai sanitari di apprestare… le cure palliative ” Un altro contenuto tipico delle dat è l’indicazione di un fiduciario (proxy) che possa rappresentare le volontà del malato Art. 404 cc - La persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio Art. 406 cc. - Il ricorso per l'istituzione dell'amministrazione di sostegno può essere proposto dallo stesso soggetto beneficiario, anche se minore, interdetto o inabilitato, ovvero da uno dei soggetti indicati nell'articolo 417… I responsabili dei servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella cura e assistenza della persona, ove a conoscenza di fatti tali da rendere opportuna l'apertura del procedimento di amministrazione di sostegno, sono tenuti a proporre al giudice tutelare il ricorso di cui all'articolo 407 o a fornirne comunque notizia al pubblico ministero. Tribunale di Modena (13 maggio 2008) l’amministratore di sostegno è stato autorizzato a compiere «in nome e per conto della beneficiaria, le seguenti operazioni: negazione di consenso ai sanitari coinvolti a praticare ventilazione forzata e tracheostomia all’atto in cui, senza che sia stata manifestata contraria volontà della persona, l’evolversi della malattia imponesse la specifica terapia salvifica; richiesta ai sanitari di apprestare, con la maggiore tempestività e anticipazioni consentite, le cure palliative più efficaci al fine di annullare ogni sofferenza alla persona». Sempre a Modena, amministratore di sostegno in assenza di specificità: giurisprudenza da confermare: sempre Modena, 5 novembre 2008: eventuale, ma specifico ALTRI NO Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

3. La ricostruzione della volontà In mancanza di volontà specifiche: Tutore e curatore speciale: il caso Englaro Il «potere di rappresentanza, dovendo esso essere orientato alla tutela del diritto alla vita del rappresentato, consente di giungere ad una interruzione delle cure soltanto in casi estremi»: stato vegetativo irreversibile ricostruzione della autentica e genuina voce (accordo) Nel caso in cui NON vi siano indicazioni certe e precise: sostituzione? CAUTELA Cass. 2005: tutore non basta, serve curatore speciale Sent Cassazione 21748 16 ottobre 2007 Il tutore + curatore speciale ha la cura della persona: Caso EE: “(a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre che la persona abbia la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; e (b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, concordanti e convincenti, della voce del rappresentato, tratta dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona” Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

4. Le prospettive legislative: il ddl Calabrò Attività medica esclusivamente finalizzata alla tutela della vita e della salute, all'alleviamento della sofferenza Esclusione di nutrizione e idratazione artificiali Rilievo solo da stato vegetativo Le dichiarazioni non si applicano “quando il soggetto versa in pericolo di vita immediato” Dichiarazioni “prese in considerazione” Nessun impegno finanziario “la vita umana… indisponibile” “l'attività medica esclusivamente finalizzata alla tutela della vita e della salute, nonché all'alleviamento della sofferenza” CDM nel rispetto di libertà e dignità (3) NIA, sono trattamento? Se si: 32, se no, cure doverose, fuori da pr consenso cost, non rifiutabili CNB (sett 2005) , a maggioranza: «Nutrizione e idratazione vanno considerati atti dovuti eticamente (oltre che deontologicamente e giuridicam.) in quanto indispensabili per garantire le condizioni fisiologiche di base per vivere» «Non v’è dubbio che l’idratazione e l’alimentazione artificiali con sondino nasogastrico costituiscono un trattamento sanitario. Esse, infatti, integrano un tratt. che sottende un sapere scientifico, che è posto in essere da medici, anche se poi proseguito da non medici, e consiste nella somministrazione di preparati come composto chimico implicanti procedure tecnologiche. Siffatta qualificazione è, del resto, convalidata dalla comunità scientifica internazionale (giur cost + straniera: Cruzan e Bland)» Mauro Barni, Cass. 21748 1) Su qualifica tecnica TS: se io che medico non sono applicassi una PEG o gestissi clinicamente un sondino naso-gastrico (composti chimici, farmaci), potrei essere accusato del reato di esercizio abusivo della professione (medica) 2) Ma anche trascurando la definizione tecnica ed ammettendo che NON siano TS: Oviedo: consenso per ogni «intervento nel campo della salute» Carta dei diritti fondamentali dll’UE: consenso «Nell’ambito della medicina» 3) CDM 53 «Quando una persona rifiuta volontariamente di nutrirsi, il medico ha il dovere di informarla sulle gravi conseguenze che un digiuno protratto può comportare sulle sue condizioni di salute. Se la persona è consapevole delle possibili conseguenze della propria decisione, il medico non deve assumere iniziative costrittive né collaborare a manovre coattive di nutrizione artificiale nei confronti della medesima, pur continuando ad assisterla» 4) Probl. di ragionevolezza di statut spec. (discipl eccez) per NIA. Perché NIA escluse e VM no? non è chiara la ratio dell’esclusione delle sole nutrizione ed idratazione artificiali dalla categoria dei trattamenti rifiutabili. Se generalmente l’eccezionalità di tale esclusione viene giustificata sulla base della particolare crudeltà della morte per disidratazione, vi è da chiedersi se la morte per soffocamento non debba avere la stessa considerazione. Eppure, la ventilazione meccanica non è espressamente esclusa dalla categoria dei trattamenti sanitari, come non lo sono gli altri interventi di sostegno vitale la cui interruzione può provocare la morte; morte che, anche nel caso dell’interruzione di nutrizione o idratazione va comunque assistita da una sedazione che ne esclude elementi di sofferenza fisica. In presenza di un disegno di legge che disciplina fattispecie omogenee in maniera così diversa (ventilazione meccanica rifiutabile, idratazione artificiale no) il criterio di ragionevolezza può avere buon gioco nel rilevarne l’incostituzionalità. Vincolante MA solo tener conto Garanzia di presa in carico di incapaci, MA nessun onere maggiore a carico di finanza pubblica (All’attuazione… si provvede nell’ambito delle risorse umane strumentali e finanziarie già previste a legislazione vigente) Quindi: quadro normativo esistente non certissimo MA dà una serie di indicazioni chiare, che permettono di prendere sul serio paziente (in/capace) rispettandone l’autodeterminazione e la dim. Morale e DIGNITA’. Di combattere medicina difensiva con allenza fra medicina (scopi) e diritto (diritti) Tendenza IT, INT, EU nei cfr. della quale il legislatore IT sembra oggi andare purtroppo in controtendenza. Carlo Casonato, Biodiritto, 2010

Le prospettive complessive Diritto costituzionale, internazionale e comunitario: Il malato e il professionista presi sul serio Ruolo di deontologia e di giurisprudenza La controtendenza del legislatore Da Oviedo a Carta dei diritti fondamentali dell’UE Ruolo propulsivo di deontologia (medica oltre a recentissime modifiche del codice di deontologia degli infermieri) A fronte di questa tendenza, il legislatore recente pare voler porre elementi di controtendenza Risultato: luci e ombre MA contesto giuridico complessivo IT (GIUR (COST) deontol) EU, INT che permette di riconoscere e tutelare dimensione umana in malato e professionista, che permette di rispettare libertà e diritti (umanità) di entrambi Necessario presidiare e semmai rafforzare spazi di umanizzazione, coerenti con pr. deontologia e Costituzione (IT + EU) CALABRO’ Attività medica esclusivamente finalizzata alla tutela della vita e della salute, all'alleviamento della sofferenza Esclusione di nutrizione e idratazione artificiali Le dichiarazioni non si applicano “in condizioni di urgenza o quando il soggetto versa in pericolo di vita immediato” Dichiarazioni solo “prese in considerazione” Nessun impegno finanziario Carlo Casonato, Biodiritto, 2010