Questioni di fine vita profili di diritto comparato Scienze e tecnologie biomolecolari Carlo Casonato Progetto BioDiritto Università di Trento Breve inquadramento di consenso informato (caratteristiche, origini e natura) e poi non lista di ordinamenti (case study), ma analisi (percorso) che incrocia le tematiche più interessanti con le soluzioni date nei singoli ordinamenti: Quadro europeo: Unione Euopea e Consiglio d’Europa (): conferma natura morale di consenso Analisi prosegue con Distinzione Articolazione di ordinamenti significativi in due modelli, prendendo a riferimento a normativa e giurisprudenza in materia di fine vita (più numerose e significative normative e pronunce): non lista di stati ma tentativo di costruire una modellistica prendendo a riferimento i margini di autodeterminazione (+ o ampi) che ordinamento riconosce a persona: 1. A tendenza impositiva: Diritto al rifiuto + sostegno vitale (NIA come ts) Divieto di assistenza al suicidio e omicidio del consenziente 2. A tendenza permissiva: diritto al rifiuto Assistenza al suicidio e Omicidio del consenziente 3. Distinzione non così netta: avvicinamento (fisio/patologia) di modelli Accanto a profili di chiarezza e (relativa) certezza, Emersione di profili problematici

Sommario CONSEN SO SCELTA MORALE LIVING WILL COMPA RAZIONE NUTRIZ IDRATAZ ARTIF COMPA RAZIONE C. Casonato, biodiritto - 2010

Il consenso nel diritto internazionale Oviedo Convention Convention for the protection of Human Rights and dignity of the human being with regard to the application of biology and medicine «An intervention in the health field may only be carried out after the person concerned has given free and informed consent to it.» Un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato un consenso libero e informato UE: art. in quello che ai sensi del Trattato di Lisbona è diventato il Bill of Rights dell’Unione Europea: il principio consenso il quale si basa sul riconoscimento della natura morale e quindi personale della scelta. L’art. 6 del Trattato di Lisbona prevede che «[l]’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati» E se la Carta non è ancora diritto vigente, va ricordato come già venga utilizzata come ausilio interpretativo dalla Corte di Giustizia e come, secondo la stessa Corte costituzionale italiana, rivesta «carattere espressivo di principi comuni agli ordinamenti europei» (sentt. 135 del 2002 e 394 del 2006) * verificare attualità del testo OVIEDO: art. 5 “Un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato consenso libero e informato. Questa persona riceve innanzitutto una informazione adeguata sullo scopo e sulla natura dell’intervento e sulle sue conseguenze e i suoi rischi. La persona interessata può, in qualsiasi momento, liberamente ritirare il proprio consenso.” Ogni stato deve prevedere la sua judicial protection by sanzioni (artt. 23 e 25). Segretario generale del Consiglio d’Europa può richiedere a Stati spiegazioni su applicazione (30) e Corte europea diritti uomo può fornire pareri su interpretazione di convenzione non riferiti a controversie specifiche (29) legge 145/2001, di Autorizzazione alla ratifica + ordine di esecuzione, MA manca il deposito dello strumento di ratifica: CASS: ausilio interpretativo: «esso dovrà cedere di fronte a norme interne contrarie, ma può e deve essere utilizzato nell’interpretazione di norme interne al fine di dare a queste una lettura il più possibile ad esso conforme» (Corte di cassazione, sent. n. 21748 del 2007 cit.). Oviedo citata anche da Corte cost (438, 23 dic 2008) C. Casonato, biodiritto - 2010

Oviedo Convention Più svizzera (1 novembre 2008) Bosnia ed Erzegovina 11 maggio 2007 1° settembre 2007 Bulgaria 23 aprile 2003 1° agosto 2003 Rep Ceca 22 giugno 2001 1° ottobre 2001 Cipro 20 marzo 2002 1° luglio 2002 Croazia* 28 novembre 2003 1° marzo 2004 Danimarca* a 10 agosto 1999 1° dicembre 1999 Estonia 8 febbraio 2002 1° giugno 2002 Georgia 22 novembre 2000 1° marzo 2001 Grecia 6 ottobre 1998 1° dicembre 1999 Islanda 12 ottobre 2004 1° febbraio 2005 Lituania 17 ottobre 2002 1° febbraio 2003 Moldova* 26 novembre 2002 1° marzo 2003 Norvegia* 13 ottobre 2006 1° febbraio 2007 Portogallo 13 agosto 2001 1° dicembre 2001 Romania 24 aprile 2001 1° agosto 2001 San Marino 20 marzo 1998 1° dicembre 1999 Slovacchia 15 gennaio 1998 1° dicembre 1999 Slovenia 5 novembre 1998 1° dicembre 1999 Spagna 1° settembre 1999 1° gennaio 2000 Svizzera* 24 luglio 2008 1° novembre 2008 Turchia* 2 luglio 2004 1° novembre 2004 Ungheria Legge 145/2001: Autorizzazione alla ratifica + ordine di esecuzione, ma mancato deposito: Oviedo non può essere (ancora) considerata diritto vigente : mancanti sia (a monte) il deposito dello strumento di ratifica (la legge 145) che (a valle) l’adozione dei decreti legislativi recanti ulteriori disposizioni occorrenti per l’adattamento dell’ordinamento italiano ai suoi principi (art. 3 della legge 145). Nonostante ciò, anche tale atto va trattato come ausilio interpretativo: «esso dovrà cedere di fronte a norme interne contrarie, ma può e deve essere utilizzato nell’interpretazione di norme interne al fine di dare a queste una lettura il più possibile ad esso conforme» (Corte di cassazione, sent. n. 21748 del 2007 cit.). Oviedo citata anche da Corti cost (IT: 438, 23 dic 2008) C. Casonato, biodiritto - 2010

The European Convention on Human Rights Pretty v. the U.K. (2002) «In the sphere of medical treatment, the refusal to accept a particular treatment might, inevitably, lead to a fatal outcome, yet the imposition of medical treatment, without the consent of a mentally competent adult patient, would interfere with a person’s physical integrity in a manner capable of engaging the rights protected under Article 8 § 1 of the Convention» Il principio consenso ha trovato accoglimento anche in giurisprudenza Corte di Strasburgo in rif. a CEDU (Roma 1950): 47 Stati Corte dei diritti dell’uomo di Strasburgo. In particolare, va segnalato come nel caso Pretty v. the United Kingdom del 29 aprile 2002 la Corte abbia collegato il principio del consenso al diritto al rispetto della vita privata ex art. 8 della Cedu: «In the sphere of medical treatment, the refusal to accept a particular treatment might, inevitably, lead to a fatal outcome, yet the imposition of medical treatment, without the consent of a mentally competent adult patient, would interfere with a person’s physical integrity in a manner capable of engaging the rights protected under Article 8 § 1 of the Convention» (p. 63) linguaggio cauto, ma indicazione precisa In questi termini, si può affermare come il principio del consenso anche in riferimento ai trattamenti di sostegno vitale costituisca, ai sensi dell’art. 117 della Costituzione italiana come interpretato da nota giurisprudenza costituzionale (sentt. nn. 348 e 349 del 2007), un vincolo al legislatore statale e regionale derivante dagli obblighi internazionali Art 8 – Diritto al rispetto della vita privata e familiare (Rodriguez v. BC, 1993) 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domi­cilio e della sua corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell’esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui. Quindi consenso/autodeterminazione come principio riconosciuto in “futura” cost EU, in convenzioni internaz (Oviedo) e in GIURI di Strasburgo (anche vitale): principio condiviso (jus commune) MA con quale contenuto, fonti, entro che limiti? Rifiuto e omicidio del consenziente e assistenza al suicidio (fonti, regole e eccezioni): flessibilità NIA come TS Incapaci e dat C. Casonato, biodiritto - 2010

The Charter of Fundamental Rights of the European Union CHAPTER I DIGNITY “In the fields of medicine and biology, the following must be respected in particular: the free and informed consent of the person concerned, according to the procedures laid down by law” «Nell’ambito della medicina devono essere in particolare rispettati: il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge,» Quindi: autodeterminazione è garantita a livello di diritto UE e internazionale MA con quale contenuto, fonti, entro che limiti a livello statale? Rifiuto e omicidio del consenziente e assistenza al suicidio (fonti, regole e eccezioni): flessibilità NIA come TS Incapaci e dat C. Casonato, biodiritto - 2010

Modello Modello a tend. impositiva a tend. permissiva Rifiuto (life-saving): diritto Eutanasia attiva: reato Canada, Francia, Germania, Italia, US, (Regno Unito) … UE, Cedu, Conv. Oviedo Rifiuto (life-saving): diritto Eutanasia attiva: possibilità condizionata Svizzera, Oregon, Washington, Montana (Northern Territory) Olanda, Belgio, Lussemburgo (Colombia) Proprio in riferimento al fine-vita: 2 estremi: indisponibilità assoluta – padrone assoluto di destino biologico (diritto di morire) (dignità) MAI: sempre da qualche parte nel mezzo FONTE (cost, L, giuri. Processo condiviso, referendum, coinvolgim, scelta più isolata) CONTENUTO (TS sostegno vitale, rifiuto o richiesta di TS, nia) Incapace: DAT (+/- specifico) Confronto fra LAW IN THE BOOKS e LAW IN ACTION ci mostra come questa differenza, chiara in termini astratti, divenga più problematica alla luce di alcuni casi concreti e Nel modello a tendenza impositiva emergano dinamiche (alle volte fisiologiche, alle volte extra ordinem) che lo avvicinano ad altro C. Casonato, biodiritto - 2010

Il modello a tendenza impositiva Diritto di rifiutare trattamenti (vitali) MA Divieto di omicidio del consenziente e di assistenza al suicidio Problemi - eguaglianza? - limitazione di autodeterminazione in assenza di interessi di terzi Limitazione alla libertà individuale senza che vi siano in gioco interessi immediati di terzi o della collettività Motivi: - preservare la vita (Sanctity of Life) il ruolo del medico i timori della “china scivolosa” Ms B High Court – Family Division (marzo 2002): ".. the principle of the sanctity of life, which it is the concern of the state, and the judiciary as one of the arms of the state, ... is not an absolute one. It does not compel a medical practitioner on pain of criminal sanctions to treat a patient, who will die if he does not, contrary to the express wishes of the patient." Differenza: intenzione, risultato, causa C. Casonato, biodiritto - 2010

ITALIA Costituzione: consenso e diritto al rifiuto Deontologia: consenso e diritto al rifiuto Cod. penale: reati di omicidio del consenziente e di assistenza al suicidio NIA: trattamenti sanitari? Direttive anticipate: ddl Calabro? Corte c. 307/1990: «la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 della Costituzione se il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, giacché è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della collettività, a giustificare la compressione di quella autodeterminazione dell’uomo che inerisce al diritto di ciascuno alla salute in quanto diritto fondamentale»   Sent. 438/2008 «il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell’art. 2 della Costituzione, che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 della Costituzione» C. Casonato, biodiritto - 2010

USA Right to refuse (common law e diritto costituzionale) In re Quinlan (NJ, ‘76), Cruzan (’90), Schiavo (‘04) Nutrizione e idratazione artificiali (Glucksberg ’97) “The constitutionally protected right to refuse lifesaving hydration and nutrition… was not simply deduced from abstract concepts of personal autonomy, but was instead grounded in the Nation's history and traditions, given the common law rule that forced medication was a battery, and the long legal tradition protecting the decision to refuse unwanted medical treatment.” Persona incapace: biologia o biografia? (Cruzan ’90) “clear and convincing evidence” Common law (battery (reato) in Cruzan, Glucksberg) constitutional law: privacy (Quinlan) XIV em (Cruzan: refuse) In re Quinlan, Supreme Court of New Jersey (1976): «Presumably this right [unwritten constitutional right of privacy to exist in the penumbra of specific guarantees of the Bill of Rights ] is broad enough to encompass a patient's decision to decline medical treatment under certain circumstances, in much the same way as it is broad enough to encompass a woman's decision to terminate pregnancy under certain conditions.» (Bishop Casey) (suo padre come Guardian) Cruzan USSC (1990) “At common law, even the touching of one person by another without consent and without legal justification was a battery” reato: diritto penale No privacy, ma Due Process XIV em. «it is assumed that a competent person would have a constitutionally protected right to refuse lifesaving hydration and nutrition» «The United States Constitution does not forbid Missouri to require that evidence of an incompetent's wishes as to the withdrawal of life-sustaining treatment be proved by clear and convincing evidence» anche in Schiavo: a fronte di prove confliggenti: Scott (fratello di Michael, funerale nonna) e Joan Schiavo (cognata di Michael, tv) Caso rimesso alla County Cort per verificare se clear and convincing evidence: SI Glucskberg (1997, syllabus): “The constitutionally protected right to refuse lifesaving hydration and nutrition that was discussed in Cruzan, supra, at 279, was not simply deduced from abstract concepts of personal autonomy, but was instead grounded in the Nation's history and traditions, given the common law rule that forced medication was a battery, and the long legal tradition protecting the decision to refuse unwanted medical treatment.” “Ciascuno, indipendentemente dalle sue condizioni fisiche, è titolare, se capace, del diritto di rifiutare unwanted lifesaving medical treatment” “The distinction between letting a patient die and making that patient die is important, logical, rational, and well established:” Human life, suicide, doctors’ role, vulnerable groups, slippery slope DAT: quasi tutti stati (ma 20% pop) e Fed: clear/convinvg evidence (Cruzan) C. Casonato, biodiritto - 2010

Segue: USA Proibizione di abetting suicide e consensual mercy killing (Vacco and Glucksberg ‘97) “The distinction between letting a patient die and making that patient die is important, logical, rational, and well established” “Everyone, regardless of physical condition, is entitled, if competent, to refuse unwanted lifesaving medical treatment; no one is permitted to assist a suicide” Differenza: intenzione, risultato, causa Glucskberg (1997, syllabus): “The constitutionally protected right to refuse lifesaving hydration and nutrition that was discussed in Cruzan, supra, at 279, was not simply deduced from abstract concepts of personal autonomy, but was instead grounded in the Nation's history and traditions, given the common law rule that forced medication was a battery, and the long legal tradition protecting the decision to refuse unwanted medical treatment.” “The distinction between letting a patient die and making that patient die is important, logical, rational, and well established:” NON SI TRATTA IN MANIERA DIVERSA perchè: “Ciascuno, indipendentemente dalle sue condizioni fisiche, è titolare, se capace, del diritto di rifiutare unwanted lifesaving medical treatment” e “no one is permitted to assist a suicide” Human life, suicide, doctors’ role, vulnerable groups, slippery slope Quindi, rispetto per autodeterminazione, entro limite di omicidio del consenziente e assistenza al suicidio Distinzione che caratterizza tutti ordinamenti di modello a tendenza impositiva: UK C. Casonato, biodiritto - 2010

Inghilterra e Galles Right to Refuse Bland (HoL, 1993), Ms B (2002) “A mentally competent patient has an absolute right to refuse or to consent to medical treatment for any reason, rational or irrational, or for no reason at all, even where that decision may lead to his or her own death” Proibizione di omicidio del consenziente e aiuto al suicidio (Suicide Act, 1961) “there is no question of the patient having committed suicide, nor therefore of the doctor having aided or abetted him in doing so. It is simply that the patient has, as he is entitled to do, declined to consent to treatment which might or would have the effect of prolonging his life, and the doctor has, in accordance with his duty, complied with his patient's wishes” Distinzione accolta in tutti gli ordinamenti a tendenza impositiva: Right to Refuse Airedale NHS Trust v Bland (1 All ER 821 HL) 4 febbraio 1993 «the principle of the sanctity of life, which it is the concern of the state, and the judiciary as one of the arms of the state, ... is not an absolute one. It does not compel a medical practitioner on pain of criminal sanctions to treat a patient, who will die if he does not, contrary to the express wishes of the patient »Ms B (High Court of Justice – Family Div., 2002) Ms B v. an Nhs Hospital Trust, [2002] EWHC 429 (Fam) High Court Of Justice Family Division (22 marzo 2002) «A mentally competent patient has an absolute right to refuse to consent to medical treatment for any reason, rational or irrational, or for no reason at all, even where that decision may lead to his or her own death» “there is no question of the patient having committed suicide, nor therefore of the doctor having aided or abetted him in doing so. It is simply that the patient has, as he is entitled to do, declined to consent to treatment which might or would have the effect of prolonging his life, and the doctor has, in accordance with his duty, complied with his patient's wishes” Proibizione di aiuto al suicidio e di omicidio del consenziente (Suicide Act, 1961) MA casi James e Purdy Distinzione criticata sulla base di vicinanza di casi e di lesione di principio di eguaglianza: Brief Amicus Curiae of Law Professors Boston (Charles Baron), Washington (Georgetown) Anche Corte europea dei diritti dell’uomo in Pretty v. the UK: able-bodied person può fare ciò che (suicidio) non può fare un incapacitated person (p. 87): reasonable justification C. Casonato, biodiritto - 2010

Ms B v. Diane Pretty Paralisi SL degenerativa Ventilatore Rifiuto di ts vitale: diritto (100 £) SL degenerativa Sedia a rotelle Aiuto al suicidio: reato MsB, High Court of Justice, marzo 2002. Tetraplegica DP House of Lords, nov. 2001. SLA poco da vivere, no hope, humiliating, distressing death Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 S.C.R. 519 (5-4, diss.Lamer Chief Jus) 42‑year‑old SLA.  Condition deteriorating and she will soon lose the ability to swallow, speak, walk and move her body without assistance.  Thereafter she will lose the capacity to breathe without a respirator, to eat without a gastrotomy and will eventually become confined to a bed.  Her life expectancy is between 2 and 14 months.  The appellant does not wish to die so long as she still has the capacity to enjoy life, but wishes that a qualified physician be allowed to set up technological means by which she might, when she is no longer able to enjoy life, by her own hand, at the time of her choosing, end her life. The prohibition in s. 241(b), assistenza al suicidio, which is a sufficient interaction with the justice system to engage the provisions of s. 7, deprives the appellant of autonomy over her person and causes her physical pain and psychological stress in a manner which impinges on the security of her person (sec 7) It is also appropriate to consider the state interest.  Fundamental justice requires that a fair balance be struck between the interests of the state and those of the individual.  The respect for human dignity, while one of the underlying principles upon which our society is based, is not a principle of fundamental justice within the meaning of s. 7. Assisted suicide, outlawed under the common law, has been prohibited by Parliament since the adoption of Canada's first Criminal Code.  The long‑standing blanket prohibition in s. 241(b), which fulfils the government's objective of protecting the vulnerable, is grounded in the state interest in protecting life and reflects the policy of the state that human life should not be depreciated by allowing life to be taken.  This state policy is part of our fundamental conception of the sanctity of life: protezione di categorie vulnerabili E non entra in valutazione di pr. di eguaglianza Lamer: inequality since it prevents persons physically unable to end their lives unassisted from choosing suicide when that option is in principle available to other members of the public without contravening the law.  ) Su pr. eguaglianza: Brief amicus curiae in Vacco Tuttavia, Vacco v. Quill: “The New York statutes outlawing assisted suicide neither infringe fundamental rights nor involve suspect classifications, e.g., Washington v. Glucksberg, ante, at 14-24, and are therefore entitled to a strong presumption of validity” … “On their faces, neither the assisted suicide ban nor the law permitting patients to refuse medical treatment treats anyone differently from anyone else or draws any distinctions between persons. Everyone, regardless of physical condition, is entitled, if competent, to refuse unwanted lifesaving medical treatment; no one is permitted to assist a suicide. Generally, laws that apply evenhandedly to all unquestionably comply with equal protection” e differenza sostanziale dal punto di vista EZIOLOGICO e PSICOLOGICO E Corte europea dei diritti dell’uomo in Pretty v. the UK (2002): distinzione fra those who are able and those who are unable to commit suicide unaided. The borderline between the two categories will often be a very fine one and to seek to build into the law an exemption for those judged to be incapable of committing suicide would seriously undermine the protection of life which the 1961 Act was intended to safeguard and greatly increase the risk of abuse. Anche su queste basi, emerge in Inghilterra e Galles (ma non solo) un fenomeno che vede non più perseguite determinate condotte (assistenza al suicidio), che tende a mitigare la diversa disciplina di condotte non così diverse Modello a tend. Impositiva: eutanasia è reato, senza eccezioni: uso di istituti (noti o inediti) per rendere più flessibile il divieto (regola/eccezione) Differenza: condizione clinica? Discriminazione? Interessi statali: slippery slope, sanctity of life? C. Casonato, biodiritto - 2010

Segue: Inghilterra e Galles Policy for Prosecutors in Respect of Cases of Encouraging or Assisting Suicide: «A prosecution is less likely to be required if: 1. the victim had reached a voluntary, clear, settled and informed decision …; 2. the suspect was wholly motivated by compassion; 3. the actions of the suspect … were of only minor encouragement or assistance; 4. the suspect had sought to dissuade the victim …; 6. the suspect reported the victim's suicide to the police …». After a public consultation, with more than five thousands responses, the DPP published at the end of February 2010 a new policy for prosecution in regards to assisted suicide. While the new policy confirms the crime of assisted suicide, it introduces six public interest considerations against prosecution including compassion of the suspect, a minor assistance, an effort to dissuade the victim, and reporting the suicide to the police In Inghilterra e Galles, si registra una recente tendenza della pubblica accusa a non procedere contro persone che abbiano aiutato i propri cari a recarsi in Svizzera al fine di accedere alle pratiche di assistenza al suicidio. Il Suicide Act 1961 (2.1) richiede per iniziare il procedimento di incriminazione per assistenza al suicidio l’assenso del Director of Public Prosecutions (DPP) In un recente caso (Daniel James del dicembre 2008) il DPP rinunciò a chiedere un rinvio a giudizio per i genitori di un ventitreenne giocatore di rugby rimasto paralizzato dopo un incidente di gioco, i quali aiutarono il figlio a recarsi presso la clinica Dignitas vicino Zurigo. Daniel aveva tentato tre volte di suicidarsi, invano, ed aveva convinto i suoi genitori ad aiutarlo nel porre fine alla sua vita. Nonostante le prove raccolte, che avrebbero potuto condurre ad una condanna sulla base del Suicide Act, il DPP scagionò i signori James. Visto il carattere indipendente del giovane, certamente non influenzato dai genitori che anzi lo imploravano di recedere dai suoi propositi, il semplice accompagnamento in Svizzera non fu considerato rilevante: nonostante ci fossero fattori legati all’interesse pubblico che andavano nella direzione di un’attivazione del procedimento. «I have decided that the factors against prosecution clearly outweigh those in favour. In the circumstances I have concluded that a prosecution is not needed in the public interest». Il caso James non è isolato. Si è calcolato che oltre un centinaio di persone nel Regno Unito non siano state processate, ma solo interrogate e poi rilasciate, pur a fronte di prove che indicavano l’accompagnamento di loro cari in Svizzera al fine di compiere suicidio assistito. A fronte di tali dati, Debbie Purdy ha chiesto prima al DPP e poi in sede giurisdizionale che si chiarissero l’applicazione concreta, le eventuali eccezioni ed i limiti della legge che vieta il suicidio assistito. Debbie Purdy è una donna affetta da sclerosi multipla progressiva che, avendo deciso di recarsi in Svizzera per potere terminare la propria esistenza, vuole essere sicura che il marito, che la accompagnerà, non correrà il rischio di essere poi incriminato e condannato. Nonostante la riconosciuta tendenza a non sottoporre più a procedimento tali condotte, pure, la Corte d’Appello di Londra (Civil Division) ha emesso il 19 febbraio 2009 una decisione che, nel solco di quanto sostenuto nel caso di Diane Pretty, conferma l’impossibilità per il DPP di modificare o disapplicare il Suicide Act, riconoscendogli al contempo un margine di discrezionalità nel valutare le cause di imputazione alla luce dell’interesse pubblico (The Queen (on the application of Debbie Purdy) and DPP and Omar Puente, EWCA Civ 92). La necessaria flessibilità nella valutazione da parte dei giudici della condotta formalmente vietata è pure assicurata: «Like this Court the DPP cannot dispense with or suspend the operation of section 2(1) of the 1961 Act, and he cannot promulgate a case-specific policy in the kind of certain terms sought by Ms Purdy which would, in effect, recognise exceptional defences to this offence which Parliament has not chosen to enact». La flessibilità, quindi, non è codificata e non può esserlo in assenza di una scelta legislativa, ma rimangono gli usuali strumenti del DPP e delle corti per mitigare la rigidità del diritto penale. «even if a defendant were to be convicted, but the circumstances were such that in the judgment of the court, no penal sanction would be appropriate, the court, exercising its own sentencing responsibilities would order that the offender should be discharged» C. Casonato, biodiritto - 2010

Il modello a tendenza impositiva Diritto al rifiuto e divieto di eutanasia Le questioni: il principio di eguaglianza e la limitazione dell’autodeterminazione The law in action: strumenti di flessibilità Prosecutorial discretion e jury nullification La dottrina del doppio effetto Forza maggiore e forza irrestitibile La forzatura dei dati fattuali jury nullification: un fenomeno ampio e risalente che nasce in ambito anglosassone per permettere alle giurie di ritenere non colpevoli soggetti che invece risultano in sede processuale pienamente responsabili dei fatti loro ascritti. Potere di giuria di considerare innocenti, su “compassionate grounds” persone che non hanno elementi di difesa a stretto diritto. . Però CAOS: manipolazione di aspetti emotivi della giuria, da parte di avvocati più costosi (arte del pleading) dottor Cox, ripetute richieste di una sua paziente, dose letale di cloruro di potassio; la signora, pur non in condizioni terminali, soffriva fortemente per una grave forma di artrite reumatica. Il dottore annotò l’iniezione nella cartella clinica della paziente. condannato, la sostanza usata non poteva essere considerata un sedativo e quindi considerata legittima sulla base della dottrina del doppio effetto, ma non per omicidio ma per il relativo tentativo. la ritenuta incapacità di provare scientificamente che la morte della paziente era stata direttamente causata dalla sostanza, fu utilizzata come veicolo per introdurre l’esigenza di attenuare, per quanto possibile, il rigore di una norma penale considerata eccessivamente punitiva (Forzatti). Cox non ricevette alcuna sanzione disciplinare da parte del General Medical Council. dottor Irwin, dichiarò pubblicamente di aver aiutato più di cinquanta persone a morire, specificando come sua precisa intenzione fosse quella di porre termine alla loro vita e non solo di alleviare le loro sofferenze. Tali dichiarazioni (portare allo scoperto l’ipocrisia), non ebbero alcuna conseguenza, poggiandosi su una sorta di “mutua acquiescenza” degli organismi deputati a far applicare il rispetto del diritto e della deontologia professionale. Nigel Cox case in England in 1992, where Dr Cox gave a terminally ill patient a lethal dose of potassium chloride, at her request and with the full agreement of her family, because her pain could not be relieved with even the strongest analgesics and she had only a short while to live. Dr Cox was found guilty, but he was given a deferred sentence (a sentence where, if the defendant successfully completes a period of probation, the charge is dismissed without a conviction being entered) and was not struck off the medical register. Quindi flessibilità pare necessaria per dare applicazione al divieto di assistenza al suicidio: flessibilità è condizione di legittimità di divieto aiuto al suicidio? Pretty v. UK* quadro complessivo in cui ordinamenti tanto di civil law quanto di common law appartenenti al modello a tendenza impositiva sono accomunati dall’esigenza di superare fonti del diritto che paiono ai giudici, alle giurie, alla stessa pubblica accusa troppo rigide, sproporzionate ed incapaci di trattare con equità le caratteristiche specifiche di una serie di casi che sempre più frequentemente emergono anche nel consenso e fine-vita. Tale situazione richiama quanto avvenuto nel diritto anglosassone in riferimento al ben noto fenomeno dell’origine dell’equity. Inoltre, l’adozione di tali strumenti di natura, per così dire, derogatoria «confina l’eventuale attuazione delle pratiche eutanasiche nell’ambito di ciò che non è esplicitato», con la possibile conseguenza che «le scelte che rimangono nell’ombra non possono essere messe in discussione» (Cinzia Piciocchi). D’altro canto, in presenza di leggi e codici ritenute sproporzionate o eccessivamente rigide, la bioequity pare rappresentare il complemento più efficace per ricondurre ad un percepito senso di giustizia sostanziale un formante legislativo e codicistico che pare aver perso contatto con le particolarità dei casi concreti oltre che con talune reali esigenze delle persone. La flessibilità del bio-diritto e la necessità di considerare le particolarità del caso premono. C. Casonato, biodiritto - 2010

Il modello a tendenza permissiva Diritto di rifiutare trattamenti (vitali) e Possibilità di omicidio del consenziente e di assistenza al suicidio Condizioni sostanziali e procedurali - gravità della malattia (terminale) - informazione e volontà (best interest) - garanzie procedurali Non diritto di morire Garanzie procedurali: testimoni, psicologi, medici terzi, tempo di riflessione, dossier esaminati da organismi di controllo Differenza: intenzione, risultato, causa C. Casonato, biodiritto - 2010

Oregon: Death with Dignity Act Persona capace, maggiorenne Residente in Oregon Malattia terminale, depressione Informazione e Richiesta orale e scritta (15 + 15 giorni + 48 ore) Due testimoni e medico terzo Nessun effetto su contratti, assicurazione Class A felony Approvato nel 1994 dal 51.3% degli Oregons, entrato in vigore nel 1997. a partire dal 2001, prima John Aschcroft e poi Alberto Gonzales (Attorneys general) hanno emanato un regolamento interpretativo del Federal Controlled Substances Act teso a dire che aiuto al suicido non è “legitimate medical purpose” e revocare la licenza a prescrivere farmaci sottoposti a controllo federale a medici. Gonzales v. Oregon, 546 US 243 (2006). Il Controlled Substances Act does not allow the Attorney General to prohibit doctors from prescribing regulated drugs for use in physician-assisted suicide under state law permitting the procedure” CONTENUTO: avere una prescrizione medica di farmaci capaci di conseguire il suicidio INFO: risultato (morte), rischi associati, alternative (comfort care, hospice, palliazione…), invito a rendere noto a parenti e cari, richiesta ritirabile in ogni momento senza formalità, presenza di altra persona e non in luogo publico TESTIMONI: 1 non dev’essere parente (per sangue, matrimonio o adozione), non dev’essere nella condizione di ereditare, non legato a casa di cura di paziente, medico curante C. Casonato, biodiritto - 2010

Svizzera Art. 115 cp “Chiunque per motivi egoistici istiga qualcuno al suicidio o gli presta aiuto è punito, se il suicidio è stato consumato o tentato, con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria” Le linee guida dell’ASSM Exit e Dignitas Linee guida ACCADEMIA SVIZZERA DELLE SCIENZE MEDICHE Malattia terminale/grave Alternative Paziente capace Richiesta ponderata, persistente, volontaria Assistenza al suicidio è visto più come materia di diritti, che di pratica medica 114. Chiunque, per motivi onorevoli, segnatamente per pietà, cagiona la morte di una persona a sua seria e insistente richiesta, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria2. 1 Nuovo testo giusta il n. I della LF del 23 giu. 1989, in vigore dal 1° gen. 1990 (RU 1989 2449 2456; FF 1985 II 901). 2 Nuova espr. giusta il n. II 1 cpv. 2 della LF del 13 dic. 2002, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 3459 3535; FF 1999 1669). Di detta modifica é stato tenuto conto in tutto il presente Libro. Sterbehilfe: ogni atto o omissione che potrà accelerare la morte di malato terminale Prescrizione pentobarbital conforme a regole di pratica 0.3-0.4% morti per suicidio assistito C. Casonato, biodiritto - 2010

Olanda: Termination of Life on Request and Assisted Suicide Act Requisiti: Intervento di un dottore Informazione su situazione e prospettive Richiesta volontaria e attentamente considerata (eccezioni) Dolore insopportabile senza prospettive di miglioramento Assenza di alternative ragionevoli Parere di medico terzo Rispetto delle linee guida Rapporto al patologo e al Comitato reg. di controllo Il law-making process e La non punibilità: “shall not be an offence” ‘70: Committee of Prosecutors-General (con MInister of Justice): policy: in tutti casi di eutanasia: il comitato (non il pm) avrebbe deciso se procedere all’incriminazione. Criteri per decisione: volontà consapevole, dolore insostenibile e senza speranza, dottore con consulenza di altro professionista Royal Dutch Medical Association concorda POSTMA (1971), morfina letale a madre; condanna a 1 settimana (sospesa) 1 anno di probation, non obbligo di azione penale Royal Dutch Medical Associatio: non punibilità per stato di necessità (forza >) ’80: State commission on Euthanasia (dal Parlamento per avvisare governo) 1985 Schoonheim case: stato di necessità (dottore, due care, consenso, sofferenza insopportabile e s enza speranza + altro dottore e certificato di morte non naturale): (conflict of duties) effettiva legalizzazione Poi State commission on Euthanasia dà parere favorevole a condizioni per non punibilità; e Supreme court e Ministero di giustizia: non incriminazione se seguite regole (contenuto e procedura) Da SE, a CONTROLLO: MA solo il 18% (1990) e 38% (1995) dei dottori seguiva la procedura. Allora nel 1998 Committee of Prosecutors-General sostituito da Comitato regionale di controllo (giurista, dottore, eticista) Legge 1 aprile 2002 segue elezioni in cui bill era in political agenda. E formalizza i criteri già individuati da State Commission, Medical Association, corti e Prosecutors + dat + minori + dolore esistenziale: NON self-determination, NON diritto, ma possibilità di due care. Brongersma Case (1998) assistito al suicidio per deterioramento di condizioni (incontinenza, equilibrio). Corte d’appello 2001 lo condanna perché se manca dimensione clinica (medical classified disease or disorder): confermata da Supreme Court. Ma POI (Comitato nominato da Medical Association, 2004) sofferenza psicologica (tired of life) può essere vicina a sofferenza fisica e quindi dovrebbe permettere eutanasia. <12-16 entrambi genitori d’accordo <16-18 consulto genitori (primo nel 2005) Preferenza per forma scritta (non richiesta); tempo sufficiente; DAT scritta (sopra 16 anni); sofferenza soggettiva, ma “understandable”, e consapevole (tend. no in coma) Non è prevista la condizione che malati siano terminali e problema di dolore fisico o anche psicologico The Chabot case (1994) Supreme Court Le modifiche della legge: dall’intenzione (double effect) alle cure appropriate Dalla sofferenza fisica ad una morte non dignitosa: anche se si risvegliasse dal coma (tendenza) Van Oijen case Neonatologia: possibile se prognosi infausta e impossibile una morte veloce e senza sofferenza, per evitare di dare morte lenta per sospensione nia Nel 2005, su 28.600 richieste in termini generali, 8.400 richieste specifiche e 2.425 richieste accettate (29%) Nel 2001, erano il 39% Neonatologia: la Royal dutch medical association e la associazione dei pediatri nominano un comitato (CAL e NVK) per reports sull’accettabilità di mezzi che accelerano la morte su incapaci. Ruolo importante dei genitori, unliveable life (ora abbandonato) per PRIORITY principle (accelerare la morte quando già deciso per interruzione TS, per evitare sofferenze) : Prins e Kadijk cases Formazione specifica per dottori coinvolti Ordine dei medici ha giocato un ruolo cruciale Report to municipal pathologist and Regional rev. committees DATI: 2005: 28.600 richieste astratte, 8.400 concrete, 2.425 eutanasie MOTIVI: sofferenza (65), perdita di dignità (44) debolezza-stanchezza (43) C. Casonato, biodiritto - 2010

Belgio (2002) Requisiti: Iniziativa volontaria, meditata, reiterata: informazione (alternative, palliazione) e forma scritta Sofferenza psico-fisica persistente e insopportabile Patologia grave e inguaribile, condizione senza speranza Esame di un medico indipendente e confronto con staff Intervallo di almeno un mese (tranne urgenza) Se morte non è prossima, intervento di altro medico Commissione federale di controllo (registro) 1980-1997, Prime commissioni di studio e primi disegni di legge 1997-1999, Advisory Committee on Bioethics 1999-2002: la legge: polarizzazione e divisioni, risultato del fatto che non c’è stata una condivisione previa da parte delle associazioni mediche né una serie di casi come quelli olandesi. In ogni caso, molte udienze: universities, medical association, medics and paramedics, palliative specialist, esperti stranieri, bioeticisti, avvocati, un giudice, rappresentanti dei malati, con attenzione a equilibrio fra francofoni (valloni) e fiamminghi. A differenza di Olanda, manca presa di posizione di associazioni mediche e di Accusa o corti Ed alla fine, il progetto è stato votato quasi all’unanimità dalla coalizione di governo. La parte più contestata riguarda le DAT: sono vincolanti se applicate a un “well defined medical intervention” (non vincolano se vaghe) È indubbia la persona da cui provengono (in urgenza non si può verificare e non c’è un registro) Double effect è accettato (solo un caso giudiziario: ok perché unintended but accepted) Non c’è riferimento ad assistenza al suicidio, anche se interpretato analogicamente Minore non è emancipato non è coperto dalla legge (in caso da stato di necessità). Dev’esserci rapporto medico-paziente, ma nessun requisito di cittadinanza o residenza. (Oregon: resident) Formazione specifica per dottori coinvolti Ordine dei medici non ha giocato un ruolo importante C. Casonato, biodiritto - 2010

Colombia: la Corte costituzionale (‘97) “La decisione sul come affrontare la morte assume un’importanza decisiva per il malato terminale, che sa di essere incurabile e dunque non sta scegliendo tra la morte e molti anni di vita piena, bensì tra il morire in condizioni da lui stabilite e il morire in breve tempo in circostanze dolorose e non reputate dignitose. Il diritto fondamentale ad una vita dignitosa implica quindi il diritto di morire con dignità.” “La Costituzione è basata sulla concezione secondo cui un soggetto morale è capace di assumere in modo responsabile ed autonomo le decisioni relative alle questioni che a lui primariamente incombono, dovendosi lo Stato limitare, in via di principio, a imporgli doveri in funzione degli altri soggetti morali con i quali è chiamato a convivere” Corte costituzionale colombiana (n. 329 del 20 maggio 1997) (un mese prima di Vacco) legittimità costituzionale dell’art. 326 del codice penale che condannava alla reclusione da sei mesi a tre anni chiunque avesse ucciso un malato grave al fine di porre fine alle sue intense sofferenze. La maggioranza dei giudici pone al centro delle proprie motivazioni la dignità ed il carattere pluralista dello Stato: primo articolo della Costituzione: «Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República (…) democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana». l’articolo 326 del codice penale debba essere applicato «con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada». C. Casonato, biodiritto - 2010

Il modello a tendenza permissiva Non punibilità di omicidio del consenziente e di assistenza al suicidio Consenso? Rischio per categorie vulnerabili? Stabilizzazione del numero di richieste Discussione delle decisioni con paziente, familiari e all’interno dell’equipe Non diritto di morire DATI: OLANDA: 1990-2.700 (25.000 richieste 30%); 1995-3.600 (34.500, 37%); 2001-3.800 (34.700 39%); 2005-2425 (28.600, 29%) 2005: 28.600 richieste astratte, 8.400 concrete, 2.425 eutanasie DIFFERENZA: dovuta a ritiro di richiesta, a non accettazione da parte del medico, a morte sopravvenuta MOTIVI: sofferenza (65), perdita di dignità (44) debolezza-stanchezza (43) OREGON: 2003: 40 suicidi, 2008: 60 SVIZZERA: 0.3-0.4% morti (sul totale dei morti) per suicidio assistito C. Casonato, biodiritto - 2010

Considerazioni di sintesi Riconoscimento diffuso del diritto al rifiuto (NIA) e della dottrina del doppio effetto Posizioni differenziate in componenti medica, politica e sociale Tendenza a flessibilità: considerazione di profili peculiari del singolo caso Estensione degli ambiti e dei confini della autodeterminazione individuale Accomunati all’interno del modello a tendenza impositiva si trovano ordinamenti come l’Italia, la Germania, la Francia, la Spagna, ma anche il Regno Unito, il Canada e gli Stati Uniti (nella sua dimensione federale e nella maggioranza di quelle statali, cfr. California). Nel modello a tendenza permissiva (in cui al diritto al rifiuto si aggiunge la non punibilità a determinate condizioni dell’assistenza al suicidio e dell’omicidio del consenziente) trovano invece spazio Olanda, Belgio, Lussemburgo e la Colombia oltre che, limitatamente all’assistenza al suicidio, la Svizzera e gli Stati di Oregon, Washington e (se sarà confermata una sentenza di corte distrettuale) il Montana. Ancora, il reasoning della giurisprudenza costituzionale canadese in materia di eutanasia (Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 S.C.R. 519) si avvicina fortemente ad una successiva decisione colombiana (sent. 239 del 1997) per poi allontanarsene e concludere in linea con quelli che saranno i leading cases della Corte Suprema statunitense (Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 e Vacco v. Quill, 521 U.S. 793 del 1997). E per quanto riguarda alcune deroghe all’accertamento della morte (su base rispettivamente cerebrale e cardio-respiratoria) il New Jersey trova un forte parallelismo con il Giappone. Al riguardo, non è facile comprendere le ragioni degli “apparentamenti” e delle divisioni qui solo illustrati, che paiono talvolta rispondere a casualità più che a precisi e consapevoli operazioni di circolazione dei modelli. Tuttavia, e alla pari di quanto accade nelle tematiche di inizio vita, le esigenze di flessibilità e di differenziazione da caso a caso emergono in maniera evidente quale dato comune. Nel modello a tendenza permissiva, così, è prevista una serie di condizioni (legate al tipo di malattia, alla fase terminale della stessa, alla sofferenza psico-fisica procurata al malato, al grado di consapevolezza e capacità della persona coinvolta, ecc) che permette che ogni caso sia considerato individualmente anche allo scopo di procurare un’eutanasia. Nel modello a tendenza impositiva, invece, si assiste una blanket prohibition nei confronti dell’assistenza al suicidio ed all’omicidio del consenziente che non permette, in teoria, alcuno spazio di manovra. A fronte di casi particolari, tuttavia, si assiste anche in tale secondo modello ad un’apertura dell’ordinamento, in termini spesso extra-ordinem, la quale permette di non punire persone che abbiano dimostrato di aver agito per motivi considerati non meritevoli di una condanna penale. Emerge così un fenomeno non più così raro nel biodiritto in cui il formante giurisprudenziale arriva talvolta a sostituirsi a quello legislativo, il quale rimane esistente, legittimo ed efficace, ma, a ragione della sua eccessiva rigidità, viene disapplicato in quanto considerato non adatto a fornire una soluzione equa al caso prospettato. In ogni caso, emerge un fenomeno secondo cui una regola che rimane formalmente vigente è sostanzialmente disapplicata, mettendo in luce una straordinaria distanza fra the law-in-the-books e the law-in-action. Partendo da basi molto diverse: tendenza ad allargare C. Casonato, biodiritto - 2010