La formazione del common law (XII-XVIII s.)

Premessa Con l’avvento dei Normanni in Inghilterra (1066) si viene costituendo un grandioso sistema di diritto, il common law Un diritto comune, contrapposto alla varietà dei diritti locali e consuetudinari Un diritto comune, creato e gestito unitariamente dai giudici regi soprattutto tramite writs Un diritto comune di applicazione generale, a fronte dei privilegi, delle norme speciali e dei diritti di ceto Gestito dalle corti secolari Distinto e contrapposto al complementare sistema di equity, creato ad opera della Cancelleria (Chancery)

common law Diritto frutto della creatività dei giudici, che lo formano tramite una serie ininterrotta di decisioni su casi specifici diritto giurisprudenziale con ruolo marginale della legislazione La nostra tradizione romanistica, che si sviluppa in contemporanea all’età ‘creativa’ del common law, appare sostanzialmente estranea a tale processo genetico, pure se gli intrecci e le influenze appaiono oggi documentati

common law Il ruolo della dottrina giuridica è molto limitato La formazione del giurista ha taglio pratico: la professionalità si acquisisce attraverso percorsi differenti rispetto al continente L’area geografica di influenza del sistema si estende dall’Inghilterra agli Stati Uniti, dal Canada all’Australia e all’India, al Sudafrica Il diritto inglese ha esercitato in alcuni momenti storici influenza sulle istituzioni continentali, dalla teoria della separazione dei poteri, alla giuria penale, al diritto commerciale.

I writs Writ of right (breve de recto), a difesa del possesso feudale contestato, riguarda il titolo di validità di un possesso immobiliare Writ praecipe quod reddat (ordine di restituzione) a difesa del possesso feudale contestato di terre ricevute direttamente dal re dai tenants in chief , poi esteso nell’applicazione Writ of trespass per ottenere soddisfazione da chi ha commesso un illecito civile, presuppone un atto di violenza contro la persona, le cose mobili o immobili: sulla base della prova dell’illecito (tramite giuria) si poteva ottenere il risarcimento del danno arrecato

I writs Writ of debt per la restituzione di una somma di denaro Writ of covenant (XIII sec.) riguardo ad un contratto attestato da un atto scritto formale munito di sigillo (deed) La Cancelleria regia crea progressivamente nuovi writs Il secondo statuto di Westminster (1285), dietro le istanze dei baroni, timorosi di perdere ulteriori diritti sul terreno giurisdizionale, determina la serrata dei writs, ma i brevia de cursu potevano essere applicati in consimili casu: altrimenti si doveva ricorrere al Parlamento

La nascita della giuria Nelle controversie ‘terriere’ al duello si sostituisce il mezzo di prova della testimonianza giurata di dodici knights (milites appartenenti all’esercito del re) scelti da quattro cavalieri nominati dalle parti, che pronunciano un verdict (vere dictum) (Grand Assize: alle origini della giuria, del trial by jury ) pure se il giudizio verte sulla sussistenza di un diritto, non su una questione di fatto Petty Jury: testimonianza giurata di un gruppo di dodici probi vicini del luogo nelle controversie possessorie (Assize of novel disseisin, writ of novel disseisin)

Le corti regie e le decisioni giudiziarie Il sistema si sviluppa grazie all’iniziativa regia negli anni del regno di Enrico II (1154-1189) Il Re è il supremo tutore della giustizia e della pace (King’s peace) Il Re è anche giudice: King’s Council

Le corti regie e le decisioni giudiziarie Dal King’s Council si ramificano le tre Corti centrali Court of Common Pleas per le liti tra privati Exchequer (Scacchiere: la più antica), con funzioni di giustizia fiscale estesa di seguito alle controversie tra privati sulla base di una ‘finzione’ King’s Bench , con funzioni di giustizia criminale, civile e feudale, così chiamata perché le udienze dovevano tenersi alla presenza del re, che fu comunque frequente

Glanvill e Bracton Sono due gli autori, pratici del diritto, che scrivono opere significative sul nuovo sistema Ranulf di Glanvill, Chief Justice di Enrico II, scrive il trattato sui writs dal titolo De legibus et consuetudinibus Angliae (ca. 1187) Henry Bracton scrive il trattato dal titolo De legibus et consuetudinibus Angliae (ca. 1250) sul le principali regole di common law desunte da circa 500 decisioni giudiziarie: è percepible l’influenza del sistema continentale, della sistematica delle Istituzioni e dell’insegnamento azzoniano

L’equity Dopo la ‘serrata’ dei writs si determina una situazione di obiettiva insufficienza del common law; si diffonde perciò dal Trecento l’usanza di rivolgersi al re e al King’s Council per avere giustizia nei casi non previsti dal common law. Il Cancelliere, primo funzionario del Regno, di solito un grande ecclesiastico confessore del re, deliba le suppliche e le trasmette al King’s Council, in seguito le decide personalmente su delega rilasciando, se le ritiene meritevoli di tutela, un writ sub poena (di pagare una dura ammenda) per assicurare la comparsa della persona citata davanti alla sua Corte e rendere ‘efficaci’ le sue injunctions

L’equity Dal Quattrocento la giurisdizione della Corte di cancelleria è ‘giurisdizione complementare’ rispetto a quella delle Corti di common law Opera con regole prima fluide poi fissate dai precedenti Grandi Cancellieri difensori del ruolo di supplenza dell’equity: Thomas Moore (1477-1535), umanista, giurista, allievo di Erasmo da Rotterdam Francis Bacon (1561-1626), filosofo, giurista

L’equity Equity acts in personam: l’equità agisce sulla persona costringendola ad osservare un determinato comportamento con minacciate sanzioni personali: mediante l’injunction il giudice ordina al soggetto di cessare un comportamento ‘contro coscienza’ ; se il convenuto persevera, il Cancelliere lo fa imprigionare

L’equity Esempi di istituto ‘creato’ dall’equity il trust, il decree of specific performance (per ottenere l’esecuzione in forma specifica dei contratti), mentre il common law concede, in caso di inadempimento, il solo rimedio del risarcimento del danno

L’equity Il Cancelliere non può formalmente interferire nella sfera d’azione del common law, ma può: Provvedere sui casi privi di tutela nel sistema di common law Sospendere la procedura di common law nella prospettiva del suo esitoreputato iniquo o difettoso Sottrarre la causa alle tre Corti ordinando alle parti di non rivolgersi ad esse Bloccare l’esecutività di una sentenza pregiudizievole di common law e sostituire la propria decisione

Le professioni legali Nei primi tempi (I metà del XII sec.) difesa assunta personalmente dalla parte o da un parente, poi da un responsalis, amico, parente della parte o funzionario del re Attorneys (sec. XIII) con poteri di rappresentanza processuale della parte Narratores (counters) espongono in giudizio per la parte il caso controverso e la fattispecie all’origine dell’azione Narratores assumono la qualifica di Serjeants (il termine sembra indicare un rapporto di servizio col re)

Le professioni legali Nascono i due rami della professione, ben distinti anche dopo: Attorneys (poi solicitors), che sono rappresentanti processuali della parte, Narratores-serjeants, difensori. Accanto figure minori Ordine della cuffia (XIV sec.): corporazione di serjeants selezionati annualmente dal re I giudici vengono scelti dal re tra i serjeants dell’ Ordine della cuffia, avvocati anziani ed autorevoli Compattezza di ceto, prestigio e rispetto reciproco tra giudici (Justices) ed avvocati (barristers)

La giuria Le origini sono nel XII secolo Per la materia civile: Grand Assize (sec. XII) sotto Enrico II Assize of novel disseisin (sec. XII) sotto Enrico II Per la materia penale: Assise di Clarendon e di Northampton (1166) resero normale la procedura per indictment, cioè attraverso l’interrogazione da parte dei giudici itineranti di un gruppo di uomini del luogo circa i reati commessi sul territorio, da perseguire o meno: origini del Grand Jury (giuria d’accusa inglese distinta dalla ‘giuria di giudizio’)

La Magna Charta La Magna Carta (1215-1225) documento fondamentale disciplinante i rapporti tra il sovrano ed i baroni, che ottengono il riconoscimento di una serie di diritti e poteri, compresi i giudiziari (verso i sottoposti, liberi e coloni) «Nessun libero può essere imprigionato o privato del suo possesso o esiliato… se non attraverso il legale giudizio dei suoi pari o il diritto del luogo» (cap. 29) (curia parium)

La Magna Charta Ancora nel Seicento Edward Coke la qualifica la fonte di tutte le leggi fondamentali del Regno, pure se le formule in essa contenute vengono gradualmente ‘aggiornate’ Evoluzione parallela nella rappresentanza politica via via allargata: si passa da un’assemblea feudale (Parlamento), composta dai baroni e dai grandi del Regno, ad un’assemblea integrata dai rappresentanti delle città e dei borghi con potere di rappresentanza pieno: le disposizioni approvate sono gli statutes differenti dagli statuti italiani

Il Diritto Inglese (secoli XVI-XVIII) Il Common Law si sviluppa ampiamente sul versante della dottrina, che conserva tuttavia un ruolo sempre marginale, toccando ogni campo del diritto pubblico e privato, oltre che essere oggetto di alcune ricostruzioni storiche: Sir Thomas de Littleton (1407 –1481), giudice della Common Pleas sotto Enrico VII, disegna in 3 libri la struttura della proprietà e del possesso inglese, fondamentale nella genesi del common law, nel Treatise on Tenures

Il Diritto Inglese (secoli XVI-XVIII) Sir John Fortescue (c. 1394 - c. 1476), esule in Francia al seguito della regina Marguerite d'Anjou, consorte di Enrico VI, capo della fazione perdente dei Lancaster nella guerra delle due Rose, scrive De laudibus legis Angliae (1470), di ispirazione politica, sebbene destinato all’istruzione del giovane principe Edoardo. John Selden (1584-1654), giurista e politico (non giudice) studioso di istituti del diritto ebraico

Il Diritto Inglese (secoli XVI-XVIII) Nel Seicento è coltivata particolarmente anche la dimensione storica del diritto: Sir Matthew Hale (1609-1676), anch’egli giudice della Common Pleas e poi a fine carriera Chief Justice del King’s Bench, ricostruisce la History of the Common Law (1713) ed la storia dei placiti della corona (History of the Pleas of the Crown, 1736) entrambe pubblicate postume, ma influenti per secoli per i giuristi di Common law

Il dissidio fra Common law ed Equity (‘500) Il contrasto tra Common Law ed Equity è la conseguenza della lotta fra la Corona (Tudor e Stuart) e le prerogative courts contro le Corti di Common Law ed il Parlamento. I sovrani Tudor cercano di migliorare il diritto penale tramite un sistema di nuove ed efficienti Corti, che derivano l'autorità dalla Corona. Parlamento e Corti di Common Law cercano invece di mantenere lo status quo. Con gli Stuarts il conflitto si aggrava a causa dell'uso politico di una in particolare delle Prerogative courts: la Star Chamber Protagonisti di questa lotta, sotto Giacomo I Stuart, Sir Edward Coke (1553-1634), Chief Justice del King's Bench e Lord Ellesmere, Cancelliere di Giacomo I.

Edward Coke (1552-1634) Sir Edward Coke, conoscitore esemplare del common law, è noto per i suoi The Reports in thirteen parts, che ricostruiscono il sistema di common law attraverso migliaia di casi decisi dal medioevo al primo Seicento: saranno citatissimi attraverso i secoli The Institutes of the Laws of England, ricostruzione sistematica del diritto immobiliare, criminale, dei principali statutes e del sistema delle Corti di giustizia

Il XVI secolo: dissidio fra Common law ed Equity Coke sostiene la sovranità delle Corti di Common Law, garanti delle libertà dei cittadini. Lord Ellesmere abitualmente interferisce con le Corti di Common Law tramite Injunction e riapre casi già giudicati. Sir Coke considera illecite le interferenze ed istiga i litiganti a resistere alle decisioni di Lord Ellesmere, che giunge ad incarcerarli per oltraggio alla Corte. Coke li libera con il Writ of Habeas Corpus. Lord Ellesmere e Frances Bacon (futuro Cancelliere) ottengono nel 1616 dal Re Giacomo I un provvedimento di legittimazione della prevalenza della decisione d'Equity su quella at law.

Il XVI secolo: dissidio fra Common law ed Equity Coke, sconfitto, è costretto a lasciare il suo ruolo di Chief of Justice Il contrasto arriva quasi alla guerra civile Giacomo II Stuart, che in nome della religione pretende di dispensare i sudditi dall’obbedienza alle leggi, è anch’egli costretto ad abdicare a favore della figlia protestante Maria e del marito Guglielmo d’Orange Il nuovo sovrano sale al trono nel 1689 Nello stesso anno il nuovo corso è esplicitato dal Bill of Rights

Giacomo II Stuart

Bill of rights (1689) Act of habeas corpus (1679): strumento formale per impedire arresti illegali da parte del potere esecutivo: ogni suddito può ottenere un writ di habeas corpus per essere sottoposto ad un regolare processo con giurati Bill of Rights (1689): Dichiarato ‘illegal’ ogni ordine regio sospensivo dell’applicazione di una legge ogni imposizione tributaria non votata dal Parlamento il mantenimento dell’esercito in tempo di pace senza l’autorizzazione del Parlamento Si stabilisce libera elezione dei membri del Parlamento libertà di parola necessità di convocazione regolare delle sessioni parlamentari

I Reports

Stare decisis : il precedente giudiziario Vincolatività del precedente giudiziario uno dei cardini del diritto inglese Si costruisce gradualmente Il giudice Hale usa la formula, poi divenuta tradizionale, di stare decisis verso il 1670 Non basta però una sola decisione, solo un orientamento giudiziale consolidato è reputato vincolante (Vaughan: ca. 1670) Tra Cinque e Seicento si afferma il criterio di ritenere vincolanti le decisioni assunte dalla Exchequer Chamber, che per casi di particolare rilievo riuniva i giudici regi delle tre Corti dell’Exchequer, del King’s Bench, della Court of Common Pleas.

Stare decisis : il precedente giudiziario A fine Seicento la vincolatività delle decisioni dell’Exchequer Chamber è pacifica Così pure la vincolatività delle decisioni di Equity Regole rigide saranno poi fissate nell’Ottocento, in particolare con i Judicature Acts del 1873-1875: il precedente ha valore vincolante inderogabile per il giudice di livello inferiore Pareri tuttora discordanti sulla vincolatività di precedente singolo per la Corte stessa che lo ha enunciato Nasce il moderno principio dello stare decisis

William Blackstone (1723-12780) Professore di diritto ad Oxford è autore dei notissimi ed autorevoli Commentaries on the Laws of England destinati all’insegnamento trattato in 4 volumi, culturalmente aggiornato, dedicato al common law, ricostruito attingendo alle fonti normative e giurisprudenziali: si dimostra che il sistema giuridico inglese è espressione di ‘superiore razionalità’, di diritto naturale L’opera ha fortuna ed è diffusa anche nelle colonie americane

Il diritto della Scozia In Scozia si sviluppa una tradizione giuridica differente, fondata su norme consuetudinarie distinte Acquista forte peso la giurisdizione ecclesiastica, esercitata secondo le regole del processo romano-canonico Per questa via il diritto romano penetra ampiamente nelle consuetudini locali James Dalrymple, visconte di Stair (1619-1695), pubblica gli Institutes of the Laws of Scotland (1681), sintesi del diritto scozzese alla luce della dottrina giusnaturalistica (influsso di Grozio e della scuola olandese) Nel Settecento l’università di Glasgow si sviluppa con esiti fortunati: vi insegna Francis Hutcheson, economista e giurista, autore di cicli di lezioni di Jurisprudence (filosofia del diritto), maestro di Adam Smith e fonte ispiratrice del pensiero di David Hume